Sygn. akt: KIO 1134/22
WYROK
z dnia 18 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Ewa Sikorska
Maksym Smorczewski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMG ENGINEERING &
MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 61 lok. 100 (00819 Warszawa) oraz A. W. i B. W. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą a.b.w. budownictwo, usługi B. W., B. W. spółka cywilna z siedzibą w
Rzeszowie przy ul. Architektów 6 lok. 1 (35-082 Rzeszów)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (02-305 Warszawa)
przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre przy 15-27 rue du Port (Parc
de l'Ile 92022 Nanterre CEDEX, Republika Francuska), zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMG ENGINEERING &
MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz A. W. i B. W.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą a.b.w.
budownictwo, usługi B. W., B. W. spółka cywilna z siedzibą w Rzeszowie
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
ww. wykonawcy.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz A. W. i B. W. prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod nazwą a.b.w. budownictwo, usługi B. W., B. W. spółka cywilna z siedzibą
w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Polskich Kolei Państwowych S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMG
ENGINEERING & MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz A. W. i
B. W. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod nazwą a.b.w. budownictwo, usługi B. W., B. W. spółka cywilna z siedzibą
w Rzeszowie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt: KIO 1134/22
Uz as adnienie
Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór inwestorski nad
wykonaniem dok. projekt. i robotami budowlanymi w ramach zadania pn. „Przebudowa i
budowa dworców kolejowych Dolina Popradu" (nr referencyjny: KFZ/2021/WNP-012882),
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 listopada 2021 r., pod numerem 2021/S 220-580714.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 25 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz B. W. i B. W. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod nazwą a.b.w. budownictwo, usługi B. W., B. W. spółka cywilna z siedzibą w Rzeszowie
(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na odrzuceniu ich oferty na skutek uznania, że:
- zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- zawiera błędy w obliczeniu ceny;
i w konsekwencji uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez SAFEGE S.A.S.,
pomimo, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący, zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 , art. 224 ust. 6 oraz 226 ust 1 pkt 8 Pzp, przez bezprawne dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek uznania, że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo faktu, że zamawiający nie dokonał
analizy prowadzącej do ustalenia, czy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają
cenę podaną w ofercie, nie podważył żadnych czynników cenotwórczych zastosowanych
przez odwołującego ani innych okoliczności wynikających z wystosowanego wezwania a
jedynie oparł się o rzekome nie ujęcie pełnych kosztów wykonania zamówienia wynikających
z maksymalnych zakresów godzinowych pracy Inżyniera Kontraktu, co zostało już wcześniej
rozstrzygnięte przez Krajową Izbę Odwoławczą w Wyroku z dnia 18 marca 2022 roku, sygn.
akt KIO 605/22, zaś w konkluzji wyraził jedynie wątpliwość co do realności zaoferowanej
ceny a nie decyzję uzasadniającą odrzucenie oferty, pomimo że złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska;
2) art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez bezprawne dokonanie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, na skutek uznania, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
odwołującego a także nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez
zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku
dokonania prawidłowej jej oceny, zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych co w przypadku ich prawidłowego złożenia, mogłoby
prowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W obecnym stanie odwołujący
wskazał, że może ponieść szkodę w kwocie 1 416 960,00 PLN wynikającej ze złożonej
oferty.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść:
wezwania z dnia 20 stycznia 2022 r. skierowanego do niego w związku z koniecznością
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2022 r. złożonych w
odpowiedzi na powyższe wezwanie. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że w
uzasadnieniu odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę zamawiający podważył
wyłącznie wyliczenie kosztów wykonania zamówienia wynikających z maksymalnych
zakresów godzinowych pracy Inżyniera Kontraktu w zakresie Etapu II przedmiotu Umowy za
nadzór nad procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego
przez okres realizacji robót budowalnych. Odwołujący wskazał, że zamawiający oparł się
wyłącznie o maksymalne zakresy zaangażowania godzinowego wynikające z SWZ. Nie wziął
pod uwagę specyfiki poszczególnych obiektów, determinującej zakres rzeczywistego
zaangażowania Inżyniera Kontraktu ani, co szczególnie istotne, wprowadzonych przez siebie
zmian w zakresie zaangażowania godzinowego wynikających z udzielonych wyjaśnień treści
SWZ. Zamawiający - zdaniem odwołującego - przeliczył wprost maksymalną liczbę
pierwotnie planowanych do realizacji tygodni II Etapu (58) przez liczbę obiektów (12) oraz
liczbę 4 stanowiącą wymagany wymiar godzinowy realizacji prac na każdym z obiektów.
Stwierdził, że liczba godzin z tego wyliczenia wynikła jest mniejsza (o 1008) od maksymalnej
liczby godzin, która według wyliczeń zamawiającego powinna wynieść 2784. Odwołujący
stwierdził, że powstanie tej różnicy zamawiający wskazał jako wyłączną stwierdzenia, że
cena oferty odwołującego była rażąco niska.
W ocenie odwołującego, dokonując oceny zamawiający całkowicie pominął istotne
okoliczności mające wpływ na wynik postępowania.
Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że na stronie 4 złożonych przez niego wyjaśnień ceny z
dnia 25 stycznia 2022 r. wyraźnie zaznaczył: „Z uwagi na specyfikę funkcji, które mają pełnić
te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie przedmiotu zamówienia będzie zróżnicowane.
Poczynione założenia co do zaangażowania godzinowego służą ustaleniu ram
kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które będą wykonywały określone funkcje.
Zawarte umowy cywilno-prawne będą przewidywały obowiązek świadczenia według potrzeb
przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym przedłużeniem realizacji umowy. Nie
mniej w tym miejscu podkreślamy, że zgodnie z SIWZ : 1. Umowa zostaje zawarta na okres
18 m-cy od dnia jej podpisania z Zamawiającym. 2. Zakładamy również , że okres
wykonywania Usługi może ulec przedłużeniu w przypadku wydłużenia okresu realizacji
nadzorowanych Kontraktów.”
W ocenie odwołującego przytoczony fragment wyjaśnień jednoznacznie miał wskazywać, że:
- założenia dotyczące godzinowego zaangażowania służą wyłącznie wewnętrznym
rozliczeniom wykonawcy z członkami zespołu i nie stanowią określenia czy zawężenia usługi
objętej umową;
- w przypadku przedłużenia robót budowlanych okres wykonywania Usługi (czyli w tym
obowiązków Inżyniera Kontraktu) będzie przedłużony.
Zatem już tylko z tej pierwszej przyczyny, czynność odrzucenia jego oferty na podanych w
uzasadnieniu podstawach odwołujący uznał za błędną i nieuzasadnioną.
Po drugie, odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z „Wyjaśnieniem nr 2 (...)” z dnia 24
listopada 2021 r., punkt 1, zamawiający przewidział realizację usług nadzoru inwestorskiego
od I kwartału do końca IV kwartału 2022 r. Całą zatem działalność Inżyniera Kontraktu w
zakresie nadzoru inwestorskiego w ramach zadań objętych przedmiotowym postępowaniem,
zamawiający postanowił zmieścić pomiędzy pierwszym a końcem czwartego kwartału 2022
r. Co istotne, o ile zamawiający precyzyjnie określił moment zakończenia świadczenia usług
jako „koniec IV kwartału” o tyle nie wskazał momentu w I kwartale, kiedy świadczenie takie
miałoby się rozpocząć. Oznacza to, ze teoretycznie mógłby to być każdy dzień pomiędzy 1
stycznia a 31 marca 2022 r. W praktyce jednak, powinna to być raczej druga połowa marca
2022 r. Już w dniu złożenia ofert to jest 15 grudnia 2021 r. można było założyć, że
świadczenie nie rozpocznie się przed 1 marca 2022 roku. Po złożeniu ofert miał miejsce
okres świąteczno-noworoczny, gdy zwykle wiele osób korzysta z urlopów co przekłada się
na spowolnienie działania instytucji i przedsiębiorstw. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, ze
sam zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą upływa 14 marca 2022 r. co można
rozumieć jako założenie zamawiającego (znajdujące potwierdzenie w obecnym stanie
postępowania), że co najmniej do upływu terminu związania ofertą trwać będzie procedura
postępowania przetargowego. Zatem stosując wykładnię literalną Wyjaśnienia nr 2 pkt 1,
należało dokonać ponownego wyliczenia czasu trwania usługi objętej postępowaniem. Okres
dziesięciu miesięcy pozostający do realizacji usługi pomiędzy pierwszym a końcem
ostatniego kwartału 2022 r. to około 44 tygodni. W tym czasie powinny zostać wykonane
prace obejmujące wszystkie trzy etapy zamówienia. Zatem zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego, wyliczenie zamawiającego oparte o realizację usług Etapu II
w terminie 58 tygodni było, zdaniem odwołującego, błędne i sprzeczne z SWZ.
Jak zwrócił uwagę odwołujący w rozdziale VIII punkt 1 SWZ, zamawiający ustalił:
1. Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został zrealizowany w terminie do 79
tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym:
1.1. Etap I - przygotowanie Inwestycji - w terminie do 8 tygodni od dnia zawarcia umowy,
1.2. Etap II - realizacja Inwestycji -nie dłużej niż przez okres 58 tygodni,
1.3. Etap III:
a) sporządzenie sprawozdania końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i rozliczenie
Zadania Inwestycyjnego - w terminie do 20 dni roboczych od dnia podpisania końcowego
protokołu odbioru robót budowlanych;
b) koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców określona w załączniku
nr 2 do Umowy - w terminie do 90 dni od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru
robót budowalnych.
W ocenie odwołującego określenie „nie dłużej” zawarte w punkcie 1.2 odnoszące się do
czasu trwania Etapu II, stanowiło wyraźne ograniczenie czasowe uniemożliwiające
zaplanowanie dłuższego czasu realizacji. Brak jednak ograniczenia „w dół”. Powyższe
oznacza, że z zastrzeżeniem obowiązku zapewnienia nadzoru przez cały czas prowadzenia
inwestycji, czas ten może być krótszy niż 79 tygodni.
Dalej odwołujący wywodził, że zmiana wynikająca z „Wyjaśnienia nr 2 (...)” pkt 1 jasno
wskazywała, że cała usługa ma być zrealizowana w terminie aż o 35 tygodni krótszym, niż
maksymalny czas 79 tygodni. Przyjmując , że czas trwania I etapu to 8 tygodni, zaś czas
trwania III etapu to aż 90 dni (to jest niemal 13 tygodni), to od pozostałego w wyniku
wyjaśnień terminu 44 tygodnie należy odjąć 21 tygodni co daje tygodni 23 . Zdaniem
odwołującego wskazany w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty czas trwania II etapu = 58
tygodni, jest nieaktualny gdyż sam zamawiający dokonał jego zmiany, zmieniając łączny
czas wykonywania świadczeń na 44 tygodnie, to jest w sumie łącznie o 14 tygodni mniej, niż
pierwotnie przewidywany czas trwania tylko II Etapu. Dlatego uzasadnienie odrzucenia oferty
odwołującego, jako nie znajdujące podstaw w dokumentacji postępowania, musi zostać
uznane za chybione, zaś sama czynność powinna zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą
unieważniona o co wniósł odwołujący. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że trudno
oczywiście obecnie dywagować, czy czas trwania I Etapu będzie wynosił 8 tygodni jednak
czas trwania Etapu III nie ulegnie skróceniu z przyczyn praktycznych. Termin ten jest
najkrótszym z możliwych do dotrzymania dla wykonania przewidzianych w nim prac.
Przyjmując zatem, że czas trwania I Etapu będzie np. o połowę krótszy i wyniesie tylko 4
tygodnie (zamiast 8), to na II Etap pozostanie tylko 27 tygodni. Stosując metodykę
zamawiającego, 27 tygodni x 4 godziny x 12 obiektów = 1296 godzin. Sam zamawiający
wyliczył, że z wyjaśnień odwołującego wynika 1776 godzin to jest aż o 480 godzin więcej niż
to wynika z wyliczenia powyżej.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że z całą pewnością można stwierdzić, że podając
w Wyjaśnieniu nr 2 nowy czas trwania usługi zamawiający wprowadził znaczną niepewność
co do czasowego podziału na etapy oraz czasu dyspozycyjności do realizacji usług w ogóle.
Powstałe niejasności zapisów SWZ nie mogą obciążać wykonawcy. Nie mogą leżeć u
podstaw tak radykalnych środków jak odrzucenie oferty i pozbawienie odwołującego
możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta jest w pełni
zgodna z zapisami SWZ i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie zgodził się z
wyliczeniami zawartymi na stronie 8 uzasadnienia odrzucenia oferty. Zamawiający twierdzi,
że wyliczenie zaangażowania czasowego realizacji zamówienia po wprowadzonych
zmianach należy liczyć na całe 52 tygodni. Odwołujący podniósł, że takie rozumowanie jako
pozbawione logiki i oderwane od realiów sprawy nie może się ostać. Odwołujący dodał, że w
tabeli załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została ujęta ponad oczekiwania
zamawiającego, osoba pracownika biurowego (SWZ takiej osoby nie wymagał ) w ilości 3
160 r-g x 30 zł/godz. = 94 800 zł netto. Jako fakultatywna, osoba taka nie będzie musiała
pracować przy realizacji umowy co daje odwołującemu dodatkowe 94 800 zł rezerwy
finansowej. Zamawiający fakt ten całkowicie pominął. Odwołujący wyjaśnił, że wyceniając
przedmiotowe zamówienie wziął pod uwagę stopień skomplikowania a co za tym idzie
spodziewany zakres zaangażowania godzinowego Inżyniera Kontraktu na realizacji
poszczególnych jego elementów. Odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział odrębną
wycenę dla każdego z obiektów. Do tego celu nałożył obowiązek wypełnienia i złożenia wraz
z ofertą, Załącznika nr 2a do SWZ - „Formularz cenowy”. W ocenie odwołującego
argumentacja zamawiającego prowadzona jest w taki sposób, jakby nie istniało rozróżnienie
merytoryczne pomiędzy obiektami, z których jedne są budynkami, inne zaś zwykłymi wiatami
przystankowymi. Zatem przyjęcie że czas potrzebny w świadczenie usług Inżyniera
Kontraktu jest taki sam dla każdego z obiektów jest nieracjonalne i stoi w sprzeczności z
zasadami logiki. Gdyby było tak jak twierdzi zamawiający, że wszystkie usługi mają
rozpocząć się i zakończyć w tym samym dniu, wystarczyłoby jedno przykładowe wyliczenie,
które dotyczyłoby wszystkich obiektów jednakowo. Tak się nie stało i sam zamawiający
dostrzegł konieczność zróżnicowanej wyceny usług nadzoru inwestorskiego na każdym z
obiekcie. Odwołujący wyjaśnił, że korzystając z własnej wiedzy i doświadczenia, przewidział
taki właśnie zróżnicowany nakład czasu pracy na różnych obiektach.
Odwołujący stwierdził w dalszej kolejności, że co ważne, zamawiający nie zadał sobie trudu
aby wskazać, że wycena prac Inżyniera Kontraktu na którymkolwiek z obiektów szczegółowo
wykazanych zarówno w Załączniku nr 1 a do SWZ (wycena w ofercie) a także w tabeli
zamieszczonej w wyjaśnieniach ceny, z uwagi na konieczne obciążenie pracą została
wykonana w sposób niewystarczający. Nie wskazał na naruszenie zasad wyliczania kosztów
pracy ani na niemożność zapewnienia prawidłowej realizacji usługi z tego powodu.
Ograniczył się wyłącznie do (ponownego już) wskazania na niezgodność wyliczenia z
maksymalnym czasem zaangażowania pracy Inżyniera Kontraktu przewidzianym w SWZ.
Przy czym odwołujący wyjaśnił, że zamawiający już jeden raz odrzucił jego ofertę z powodu
niezgodności z SWZ. Okoliczności te były przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 605/22. Izba zatem już raz rozpatrywała kwestie
podnoszone w obecnym zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, uznając że brak
było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SWZ. Z
powyższego zdaniem odwołującego wynikało wprost, że wyliczenie ceny dokonane na
podstawie przedstawionych zamawiającemu zestawień nie może zostać uznane za nierealne
a tym co za tym idzie, wyliczona w ten sposób cena jest realna i nie może zostać uznana za
cenę rażąco niską. Odwołujący podniósł, że skoro jedyną podstawą odrzucenia oferty jako
zawierającą rażąco niską cenę była niezgodność z SWZ, przedstawiona argumentacja wraz
z dokumentacją sprawy KIO 605/22 stanowi wyczerpujący materiał dowodowy w rozumieniu
art. 537 pkt 1 Pzp. Izba uznała, że treść oferty odpowiada SWZ i nie można jej zarzucić
braku możliwości wykonania na jej podstawie zamówienia. Powyższe oznaczało, zdaniem
odwołującego, że przyjęta przez zamawiającego podstawa odrzucenia jego oferty, jako
chybiona, nie mogła się ostać. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp zasługuje na unieważnienie.
Na marginesie odwołujący podniósł, że samodzielną przesłankę uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu zawiera art. 224 ust 6 Pzp. Przepis ten stanowi, że: 6. Odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Powyższe oznacza, że badaniu
zamawiającego z możliwym skutkiem odrzucenia oferty wykonawcy podlegać może nie tyle,
jak w przedmiotowej sprawie, zakres wycenionego świadczenia, lecz uzasadnienie podanej
w ofercie ceny tego świadczenia. Wydaje się, że Ustawodawca w ten sposób wyraźnie
oddzielił ocenę zgodności z dokumentami zamówienia od wyjaśnienia realności ceny.
Skutkiem powyższego powinno być badanie przez zamawiającego wyłącznie pod kątem
stwierdzenia, czy wycena zaoferowanego świadczenia została prawidłowo wyjaśniona i
wykazana a nie czy samo świadczenie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego.
Zamawiający zaś właśnie na rzekomej rozbieżności z SWZ zbudował uzasadnienie
odrzucenia oferty, co w ocenie odwołującego ostać się nie mogło. Należało bowiem zważyć
na treść przepisu art. 224 ust. 6 Pzp: badaniu podlega uzasadnienie ceny zawarte w
wyjaśnieniach a nie zgodność wyobrażenia wykonawcy o zakresie zamówienia z
wyobrażeniem zamawiającego co uczynił zamawiający. Odwołujący po raz kolejny zwrócił
uwagę, że okoliczności były już badane w sprawie sygn. akt 605/22 i Izba przyznała rację
odwołującemu.
W odniesieniu do drugiego zarzutu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę
na treść rozdziału XVII SWZ, który określał sposób obliczenia ceny.
W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że w praktyce, z uwagi na treść punktu 4 z rozdziału
XVII SWZ, bez znaczenia pozostawało to, co przewidział w swojej wycenie wykonawca.
Nawet w przypadku pominięcia przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części
zamówienia i nie ujęcia jej w wynagrodzeniu, wykonawcy nie przysługują względem
zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o
dodatkowe wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zarzucił zresztą
nieprawidłowego wyliczenia ceny, lecz kopiując po raz kolejny tezy zawarte w zarzucie
rażąco niskiej ceny, zaczerpnięte z uzasadnienia odrzucenia oferty z dnia 22 lutego 2022 r.,
przypisał mu popełnienie błędu w obliczeniu ceny na skutek rzekomej niegodności z treścią
SWZ, która została rozsądzona przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 marca
2022 r. sygn. akt KIO 605/22, poprzez uchylenie decyzji zamawiającego na skutek uznania
przez Izbę bezprawności czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący podniósł,
że w treści Wzoru umowy zawartej w załączniku nr 10 do SWZ w § 5 WYNAGRODZENIE I
WARUNKI PŁATNOŚCI zamawiający ustalił, że 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy,
Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie całkowite ryczałtowe (...). Skoro
wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe w rozumieniu art. 632 § 1 k.c. uznać
należało, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia.
Przyjmujący zamówienie nie może bowiem żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby
w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zdaniem
odwołującego zgodność zastosowanej podstawy wyliczenia z zakresem objętym
przedmiotem zamówienia oraz wymaganiami zawartymi w SWZ została już orzeczona
wyrokiem Izby z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 605/22 i wobec braku zaskarżenia tego
orzeczenia, zamawiający nie posiada obecnie możliwości wywodzenia przeciwnie do
sentencji i uzasadnienia uprawomocnionego już wyroku.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre.
W dniu 13 maja 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie.
W odpowiedzi tej przedstawił wniosek o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu dla wniosku o oddalenie odwołania zamawiający wskazał, że jednym z
warunków udziału w postępowaniu określonym w rozdziale IV ust. 2 pkt 4) lit. b) SWZ, było
dysponowanie przez wykonawcę w całym okresie realizacji zamówienia wykwalifikowanym
personelem, w tym wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia w trakcie realizacji
zamówienia co najmniej jednej osoby pełniącej funkcje Inżynier Kontraktu - Zarządzający
Realizacją Zadania Inwestycyjnego - która winna posiadać:
- wykształcenie wyższe oraz
- co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowisku inżyniera kontraktu lub zarządzającego
realizacją zadania inwestycyjnego (dopuszcza się sumowanie doświadczenia na
poszczególnych stanowiskach) oraz
- doświadczenie na stanowisku inżyniera kontraktu lub zarządzającego realizacją zadania
inwestycyjnego w realizacji minimum 2 inwestycji polegających na budowie lub przebudowie
budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie:
trzy miliony złotych 00/100) (każda z inwestycji).
W tym kontekście zamawiający wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w OPZ (dla każdej z
12 lokalizacji): Inżynier / Koordynator Wykonawcy to osoba fizyczna, koordynująca
wykonanie umowy przez Inżyniera Kontraktu, zaś w części E pkt 8 OPZ (dla każdej z 12
lokalizacji) określono wymagany czas pracy dla Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy (osoby
Zarządzającej Realizacją Zadania Inwestycyjnego): Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia ciągłego nadzoru prowadzonych robót oraz zapewnienia na terenie budowy,
przez cały okres realizacji inwestycji, minimum 4 - godzinnej tygodniowo obecności Inżyniera
(w tym także w zależności od potrzeb i wymagań w godzinach nocnych oraz w weekendy,
odpowiednio do terminów wykonywania robót) oraz na każde wezwanie Zamawiającego.
Ponadto zamawiający wyjaśnił, że w sposób jednoznaczny wskazał w SWZ, że w ramach
postępowania będą zawierane oddzielne Umowy na każdą lokalizację. Umowy będą
zawierane w jednym terminie. Czas trwania etapu II realizacji inwestycji wynosi do 58
tygodni, co przy 12 lokalizacjach / dworcach, zakładając 4 godzinną obecność Inżyniera
/Koordynatora wykonawcy (osoby Zarządzającej Realizacją Zadania Inwestycyjnego, o której
mowa w rozdz. IX ust. 2 pkt 4) lit. b) ppkt (vi) SWZ) w tygodniu na każdej z inwestycji, daje
łączną ilość 2784 godziny pracy. W związku z powyższym, aby oferta była zgodna z
warunkami zamówienia, wykonawca zobowiązany był skalkulować cenę w taki sposób, żeby
zapewnić obecność Inżyniera /Koordynatora Wykonawcy przez min. 2784 godziny na II
etapie realizacji całej inwestycji. Informacje te wynikają wprost z SWZ oraz jej załączników tj.
wzoru umowy oraz OPZ dla każdej z lokalizacji. Zamawiający obliczając czas pracy
Inżyniera przyjął następujące założenia:
Maksymalny czas trwania II Etapu: 58 tygodni x 4godz./tyg. x 12 lokalizacji =2784 godzin.
Przeliczając to na miesięczny czas pracy Inżyniera w II etapie: 2784 godz./13,5 m-ca (58tyg)
= 206 godz./miesięcznie.
Przyjmując sposób wyliczenia godzin pracy Inżyniera na 12 zadaniach inwestycyjnych,
przyjęty przez wykonawcę, czyli w podziale na okresy miesięczne, powinno to wyglądać
następująco:
•
30 (dni w miesiącu) / 7 (dni w tygodniu) = 4,3 tygodnia miesięcznie,
•
4,3 (tygodnia) * 4 (godziny pracy) = 17,2godziny pracy miesięcznie dla jednej lokalizacji,
•
17,2 godziny pracy miesięcznie * 12 lokalizacji = 206 godziny pracy miesięcznie.
Jak wynikało z powyższych obliczeń, Inżynier powinien pracować łącznie na wszystkich
lokalizacjach minimum 206 godzin miesięcznie, a nie tak jak wskazał wykonawca w
wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2022 r. maksymalnie 128 godzin. Co zamawiający
podkreślił, był to okres minimalny, a nie maksymalny jak w odwołaniu wskazał wykonawca.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że odwołujący, w tabeli przedstawionej w piśmie
z dnia 25 stycznia 2022 roku - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przyjął łącznie dla wszystkich
12 lokalizacji 1 776 godzin pracy Inżyniera kontraktu na II etapie realizacji inwestycji, czyli o
1 008 godzin mniej niż to wynikało z założeń opisanych w dokumentacji tj. SWZ, umowie
oraz OPZ. Zatem wyjaśnienia złożone przez odwołującego w piśmie z dnia 25 stycznia 2022
r. sprowadzały się do sytuacji, w której poprzez niewłaściwe założenia dotyczące zakresu
świadczonej usługi (przyjęto zbyt małą liczbę godzin pracy Inżyniera Kontraktu), odwołujący
błędnie skalkulował cenę oferty i tym samym nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Sposób kalkulacji ceny potwierdził, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nawet przyjmując sposób wyliczeń czasu
pracy w oparciu o udzieloną przez zamawiającego w dniu 24 listopada 2021 r. na pytania
wykonawców odpowiedź, na którą w odwołaniu powołał odwołujący, a która w ocenie
zamawiającego nie stanowiła zmiany (skrócenia) terminu realizacji usług, czyli okres
realizacji robót budowlanych (Etap II przedmiotu Umowy) skracając do 52 tygodni (I - IV
kwartał), nadal sumaryczna ilość godzin dla wszystkich 12 lokalizacji, będzie niezgodna z
wymaganiami OPZ:
52 tygodnie - 13 tygodni (z III etapu) = 39 tygodni.
39 tygodni * 4 godziny = 156 godzin dla jednej lokalizacji
156 godzi * 12 lokalizacji = 1872 godziny
1872 godziny dla II etapu, to nadal jest więcej niż przyjęte w wyjaśnieniach przez
Wykonawcę 1776 godzin.
Jednakże w ocenie zamawiającego wbrew twierdzeniom wskazanym przez odwołującego,
składając ofertę, a następnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, miał on pełną świadomość, iż
okres na jaki będą zawarte umowy, wynosi 18 miesięcy i przez taki czas zobowiązany on
będzie do świadczenia na rzecz zamawiającego usług, co potwierdził złożonym w piśmie z
dnia 25 stycznia 2022 r. oświadczeniu.
Powyższe jednoznacznie w ocenie zamawiającego potwierdzało, że twierdzenia wskazane w
treści odwołania, w zakresie dokonania przez zamawiającego zmiany (skrócenia) terminu
realizacji zamówienia, były jedynie argumentacją przyjętą na potrzeby postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wykonawca błędnie skalkulował cenę
oferty i tym samym nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
W tym miejscu zamawiający wskazał i podkreślił, że odpowiedzią na pytania wykonawców
udzieloną w dniu 24 listopada 2021 r., wbrew twierdzeniom odwołującego, nie zmienił
terminu realizacji zamówienia. Powyższe miało potwierdzać, że odwołujący błędnie
skalkulował cenę oferty i tym samym nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, zatem wypełniona została przesłanka odrzucenia oferty
wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Ponadto zamawiający zauważył, że odwołujący
błędnie przyjął ilość miesięcy jako 14,5 co wynika bezpośrednio z przyjętego przez niego
uproszczenia, według którego miesiąc ma 4 tygodnie. Nawet przy uwzględnieniu przyjętego
przez odwołującego podziału miesiąca na 4 tygodnie (4 tygodnie * 14,5 miesiąca = 58
tygodni), nadal liczba godzin pracy będzie zbyt mała:
•
4 (tygodnie) * 4 (godziny pracy) = 16 godzin pracy dla jednej lokalizacji
•
16 godzin pracy miesięcznie * 12 lokalizacji = 192 godzin pracy miesięcznie
jest to ilość znacząco przewyższająca tę podaną w wyjaśnieniach (104, 128 lub 80 /dla
połowy miesiąca/).
Przyjęte przez odwołującego założenie ilości godzin pracy, niezależnie czy jest to 104, 128
czy nawet 160 (połowa miesiąca - 80 godzin razy dwa) godzin miesięcznie, było niezgodne
z wymaganym w OPZ zapewnieniem na terenie budowy dla jednego zadania
inwestycyjnego, przez cały okres realizacji inwestycji, minimum 4 - godzinnej tygodniowo
obecności Inżyniera.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego dotyczących nieważności czynności
zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8) Pzp, zamawiający wskazał, iż były twierdzenia w całości chybione. W sprawie
prowadzonej pod sygn. akt: KIO 605/22, Izba badała zasadność odrzucenia oferty
odwołującego dokonanego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, która to podstawa
prawna nie jest tożsama z tą, którą obecnie wskazał zamawiający jako podstawę prawną
czynności odrzucenia, tj. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Każda z tych podstaw prawnych
funkcjonuje osobno i brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, iż skoro Izba w wyroku
wydanym w sprawie KIO 605/22 uznała, iż złożona przez wykonawcę oferta, jest zgodna z
warunkami zamówienia, to obecnie zamawiający nie może już skorzystać z podstawy
prawnej wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp.
Za całkowicie chybiony zamawiający również uznał zarzut dotyczący naruszenia art.
16 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp zaistnienie w
ofercie błędu w obliczeniu ceny determinuje bezwzględny obowiązek zamawiającego do jej
odrzucenia, a co za tym idzie - eliminuje jakąkolwiek możliwość konwalidacji takiej oferty.
Zakwalifikowanie ujawnionej w ofercie nieprawidłowości jako błędu w obliczeniu ceny
skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty, co służy zachowaniu zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Ponieważ przepisy Pzp nie zawierają definicji legalnej
błędu, zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w
rozumieniu kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd
uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o
istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w
rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych
składających się na obliczenie ceny. Błędem takim będzie zastosowanie niewłaściwych
jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności czy też zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie
można ich w żaden sposób poprawić.
W ocenie zamawiającego, odwołujący przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do
skalkulowania ceny był inny stan faktyczny niż wynika z SWZ. Powyższe wskazywało, że
chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny
zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego
oczekuje zamawiający. W ocenie zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, mamy
do czynienia z taką właśnie sytuacją. Odwołujący w sposób błędny skalkulował cenę oferty,
przyjmując w II etapie realizacji zamówienia dla wszystkich 12 lokalizacji 1 776 godzin pracy
Inżyniera Kontraktu (czyli o 1 008 godzin mniej), zamiast 2784 godziny pracy wynikających z
OPZ, a więc odmiennie od założeń SWZ, która bezpośrednio odnosiła się do ceny
rozumianej jako całość zamawianych usług. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego
dotyczących określenia przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, zamawiający
wskazał, iż również były to twierdzenia w całości chybione. W przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej
ceny, jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w Pzp. Ryczałt nie zabezpiecza
zamawiającego przed możliwością zaoferowania mu ceny, która nie ma rynkowego
charakteru.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w
Nanterre (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 maja 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
- wyjaśnienia nr 2 oraz zmianę nr 1 treści SWZ z dnia 24 listopada 2021 r.;
- wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20 stycznia 2022 r. skierowane do
odwołującego;
- wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 25 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie;
- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 14 kwietnia 2022 r.,
która zawierała również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z podaniem
uzasadnienia dla tej czynności;
2) dokumenty złożone przez zamawiającego w dniu 6 maja 2022 r. w celu uzupełnienia akt
sprawy obejmujące informację o unieważnieniu postępowania z dnia 29 kwietnia 2022 r.
wraz z potwierdzeniami opublikowania tej informacji i przekazania jej wykonawcom na
platformie zakupowej.
Izba ustaliła co następuje
W wyjaśnieniach nr 2 do treści SWZ z dnia 24 listopada 2021 r. zamawiający na
pytanie nr 1 o treści Czy intencją Zamawiającego jest realizacja robót budowlanych dla
powyższego postępowania jednocześnie?, udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający wyjaśnia, iż dla wszystkich 12 lokalizacji objętych przedmiotem niniejszego
postępowania, Zamawiający przeprowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, przedmiotem którego były prace projektowe i roboty budowlane w systemie
„projektuj i buduj”. W ramach postępowania z jednym wykonawcą w jednym terminie zostały
zawarte umowy o prace projektowe i roboty budowlane (w ramach każdej lokalizacji została
zawarta oddzielna umowa). Zamawiający określił, iż przedmiot Umowy, dla każdej lokalizacji
oddzielnie, powinien zostać zrealizowany w określonym, ale tym samym, terminie. Mając na
uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnia, że intencją Zamawiającego jest jednoczesna
realizacja robót budowlanych dla wszystkich 12 dworców. Niemniej jednak, z uwagi na różny
stan zaawansowania prac projektowych w ramach danej lokalizacji, co za tym idzie, różne
terminy pozyskania odpowiednich decyzji administracyjnych na potrzeby poszczególnych
lokalizacji dworcowych, Zamawiający wskazuje, iż zarówno rozpoczęcie jak i zakończenie
świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu sprawującego nadzór inwestorski w ramach danej
lokalizacji mogą się nieznacznie różnić w zależności od lokalizacji dworca. Jednakże
planowe sprawowanie usługi nadzoru inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno
rozpocząć się w I kwartale 2022 roku oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku.
Zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. (znak: UNP: 2022-0032945) wezwał
odwołującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1) Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco
niską cenę.
W związku z przedmiotowym wezwaniem odwołujący został zobowiązany do wskazania m.
in.:
(...)
Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SWZ” oraz wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w szczególności:
(...)
b. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu II przedmiotu Umowy za nadzór nad
procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez okres
realizacji robót budowalnych przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
Odwołujący złożył wyjaśnienia na piśmie opatrzonym datą 25 stycznia 2022 r.
Po analizie przedmiotowych wyjaśnień zamawiający uznał, że złożona przez
odwołującego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W
konsekwencji w dniu 22 lutego 2022 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez przystępującego i odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego.
Odwołujący w dniu 3 marca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (oznaczone następnie sygn. akt: KIO 605/22) wobec czynności oraz
zaniechania dokonania czynności zamawiającego, polegających na naruszeniu przepisów
art. 16 pkt 1, art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp, przez bezprawne dokonanie czynności odrzucenia
oferty odwołującego pomimo faktu, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także nakazanie
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego.
W dniu 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn.
akt KIO 605/22, w którym uwzględniła w całości odwołanie, nakazując zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego.
We wskazanym powyżej orzeczeniu Izba stwierdziła m. in.:
Natomiast co do kwestii sprzeczności treści oferty z swz to z cytowanych powyżej
fragmentów dokumentów postępowania wynika po pierwsze, że w samej swz zamawiający
nie określa w sposób sztywny czasu trwania nadzoru (1.2. Etap II - realizacja Inwestycji -nie
dłużej niż przez okres 58 tygodni) a wyjaśnienia z dnia 24.11.2021r. wskazują na skrócenie
terminu realizacji zadań Inżyniera Kontraktu (Jednakże planowe sprawowanie usługi nadzoru
inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno rozpocząć się w I kwartale 2022 roku
oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku).
W związku z powyższym dywagacje zamawiającego i przystępującego na temat, że
odwołujący planuje nie 4 godziny tygodniowo na placu budowy tylko 2,5 godziny nie mają
racji bytu, wobec braku sztywnego określenia czasu wykonywania funkcji nadzoru
inwestorskiego, a w konsekwencji wyciągania negatywnych skutków dla oferty
odwołującego. Zresztą w samym odwołaniu (odwołanie powyżej w uzasadnieniu), jak i na
rozprawie odwołujący wskazywał, że czasowe zaangażowanie osób ujętych w Tabeli dotyczy
podwykonawców, również czynił to w samych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (Z uwagi na
specyfikę funkcji, które mają pełnić te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie przedmiotu
zamówienia będzie zróżnicowane. Poczynione założenia co do zaangażowania
godzinowego służą ustaleniu ram kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które
będą wykonywały określone funkcje. Zawarte umowy cywilno-prawne będą przewidywały
obowiązek świadczenia według potrzeb przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym
przedłużeniem realizacji umowy - wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 25.01.2022r. pismo w aktach sprawy). Ponadto odwołujący składając wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny
nawet oświadczył się zamawiającemu ponad ofertę, że będzie wykonywał, jak i zarówno jego
podwykonawcy, obowiązki nadzoru do efektywnego końca budowy i przebudowy stacji
kolejowych w Dolinie Popradu.
Tak więc tak dalekie wywodzenie skutków prawnych dla odwołującego z Tabeli zawartej w
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 25.01.22r. w aktach sprawy) jest
nieuprawnione i ani zamawiający, ani przystępujący nie udowodnili w toku postępowania
odwoławczego, że odwołujący oferuje przedmiot zamówienia niezgodny z swz co do
sposobu i zakresu jego wykonania.
Zamawiający, w związku z wyrokiem o sygn. akt KIO 605/22 w dniu 7 kwietnia 2022
r., unieważnił czynności:
1) wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2022 r.;
2) odrzucenia oferty odwołującego.
W konsekwencji zamawiający dokonał ponownego badania i oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, złożonych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 stycznia
2022 r. i uznał, że oferta złożona przez tego wykonawcę podlegała odrzuceniu, ponieważ
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Z uwagi na powyższe, pismem z dnia 14 kwietnia 2022 r., zamawiający
ponownie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego i
ponownie odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, wskazując jako podstawy prawne
odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp.
W dniu 29 kwietnia 2022 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 6 Pzp. W treści uzasadnienia tej decyzji zamawiający zestawiając postanowienia
SWZ oraz odpowiedź na pytanie nr 1 udzieloną w dniu 24 listopada 2021 r. wskazał m. in.
Powyższa odpowiedź spowodowała niespójność w dokumentach zamówienia i w
konsekwencji mogła wprowadzić w błąd Wykonawców. Udzielone odpowiedzi spowodowały,
iż w różny sposób można było interpretować termin wykonania usługi, czego wynikiem mogło
być wyliczenie ceny ofert na różny zakres przedmiotu zamówienia (niezgodny z
wymaganiami określonymi w SWZ). Potwierdzeniem powyższego tj. odmiennej interpretacji
dokumentów zamówienia, jest dwukrotnie złożone odwołanie przez Wykonawcę Konsorcjum
firm w składzie: EMG Engineering Managament Group sp. z o.o. oraz a.b.w. budownictwo,
usługi B. W., B. W. s.c. oraz przestąpienie Wykonawcy SAFEGE S.A.S. po stronie
Zamawiającego (w wyniku wnoszonych odwołań).
Niejednoznacznie określony termin realizacji zamówienia (w wyniku udzielonej odpowiedzi),
nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, co stanowi wadę w postępowaniu, która na
obecnym etapie postępowania jest niemożliwa do usunięcia.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na potrzeby przedmiotowego rozstrzygnięcia Izba w pierwszej kolejności uznała za
stosowne zwrócić uwagę na dyspozycję zawartą w art. 552 ust. 1 Pzp, która stanowi, że
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego. Rolą ww. przepisu - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie
sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp - należy
analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone
przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, obowiązujące przepisy, które mogą stanowić
podstawę rozstrzygnięcia.
W związku z powyższym skład orzekający wziął pod uwagę także okoliczność unieważnienia
postępowania, która została dokonana w dniu 29 kwietnia 2022 r., czyli jeszcze przed
zamknięciem rozprawy. Oczywiście sama czynność unieważnienia postępowania nie była
przedmiotem orzekania co oznaczało, że Izba w okolicznościach niniejszej sprawy nie
oceniała jej prawidłowości, ponieważ nie była ona objęta odwołaniem. Jak wynika z treści art.
555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Dodatkowo należało wyjaśnić, że wobec czynności unieważnienia postępowania zostało
wniesione kolejne odwołanie, które zostanie rozpoznane w wyniku przeprowadzenia
odrębnego postępowania odwoławczego. Tym samym wydając wyrok w ramach
przedmiotowego postępowania odwoławczego, Izba nie tyle mogła, co była zobowiązana
wziąć za podstawę ustalony w toku tego postępowania stan rzeczy, który obejmował także
czynność unieważnienia postępowania, przy jednoczesnym nierozstrzyganiu prawidłowości
tej czynności.
Czynność unieważnienia postępowania, a przede wszystkim uzasadnienie podane
przez zamawiającego dla tej czynności miały, w ocenie składu orzekającego, istotne
znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy. W uzasadnieniu unieważnienia
postępowania, które szerzej zostało zacytowane powyżej, zamawiający wprost stwierdził, że
odpowiedź udzielona na pytanie nr 1 w ramach wyjaśnień z dnia 24 listopada 2021 r.
spowodowała niespójność w dokumentach zamówienia i w konsekwencji mogła wprowadzić
w błąd wykonawców. Dodatkowo zamawiający wskazał, że udzielone odpowiedzi
spowodowały, iż w różny sposób można było interpretować termin wykonania usługi, czego
wynikiem mogło być wyliczenie ceny ofert na różny zakres przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z powyższego zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia
postępowania jednoznacznie przyznał, że w dokumentacji przetargowej miała miejsce
niespójność, która mogła wprowadzić w błąd wykonawców. Przyznanie przez
zamawiającego takiej okoliczności w zasadzie zniweczyło całość argumentacji podanej w
odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawionej przez niego na rozprawie. Skoro zamawiający
doszedł do przekonania, że w dokumentacji miała miejsce niespójność, która powodowała,
że w różny sposób można było interpretować termin wykonania usługi, czego wynikiem
mogło być wyliczenie ceny ofert na różny zakres przedmiotu zamówienia, to w żaden sposób
nie można było odrzucić oferty wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę oraz tym
bardziej zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w przypadku przyjęcia przez tego
wykonawcę założeń co do terminu wykonania usługi, które wynikały z niejednoznacznych
postanowień opracowanych przez zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego w aktualnie obowiązującym stanie prawnym w
dalszym ciągu na swojej doniosłości nie straciła i na uznanie zasługuje, wynikająca z
orzecznictwa Izby, zasada rozstrzygania na korzyść wykonawcy niejasności lub
niejednoznaczności wynikających z treści dokumentacji przetargowej. Przenosząc powyższą
zasadę na stan przedmiotowej sprawy należało uznać, że nie można było wyciągać
negatywnych konsekwencji wobec odwołującego w sytuacji, w której to zamawiający
doprowadził do powstania niespójności w treści postanowień SWZ i na podstawie tych
niespójnych postanowień dokonał czynności odrzucenia jego oferty.
Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę
odwołującego w wyniku czego znalazły potwierdzenie zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art.
224 ust. 6 oraz 226 ust 1 pkt 8 Pzp, a także art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem
złożonym na rozprawie).
Przewodniczący: ..............................