Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 października 2022 r., sygn. XVII AmT 237/19

Sygn. akt

XVII AmT 237/19

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 października 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący –

Sędzia SO Andrzej Turliński

Protokolant –

Sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu 27 października 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania

(...) Sp. z o.o. w W.

przeciwko

Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem

Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji w W.

o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej przedsiębiorcy i nałożenie obowiązków regulacyjnych

na skutek odwołania (...) Sp. z o.o. w W. od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 14 grudnia 2012 r. Nr (...)

I.

oddala odwołanie w części, w której (...) Spółka z o.o. w W. zaskarżyła rozstrzygnięcia zawarte w punktach VI, IX i X decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 14 grudnia 2012 r. nr (...)

II.

zasądza od (...) Sp. z o.o. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 1440 zł (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści zł) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za pierwszą instancję, kwotę 540 zł (słownie: pięćset czterdzieści zł) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję,

III.

zasądza od (...) Sp. z o.o. w W. na rzecz zainteresowanego – Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji w W. kwotę 1440 zł (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści zł) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za pierwszą instancję, kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści zł) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję oraz kwotę 100 zł (słownie: sto zł) z tytułu zwrotu opłaty sądowej od apelacji zainteresowanego,

IV.

nakazuje pobrać od (...) Sp. z o.o. w W. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie:

1.

kwotę 3220 zł (słownie: trzy tysiące dwieście dwadzieścia zł) z tytułu wypłaconego biegłemu sądowemu ze środków tego Sądu wynagrodzenia za sporządzenie opinii,

2.

kwotę 448 zł (słownie: czterysta czterdzieści osiem zł) z tytułu zwrotu wypłaconego biegłemu sądowemu ze środków tego Sądu wynagrodzenia za sporządzenie opinii uzupełniającej oraz kwotę 64 zł (sześćdziesiąt cztery zł) z tytułu zwrotu wypłaconej biegłemu ze środków tego Sądu należności biegłego za udział w rozprawie,

3.

kwotę 100 zł (sto zł) z tytułu zwrotu opłaty sądowej od apelacji pozwanego, od której pozwany był zwolniony z mocy prawa.

Sędzia SO Andrzej Turliński

Sygn. akt XVII AmT 237/19

UZASADNIENIE

Decyzją z 14 grudnia 2012 roku nr (...) na podstawie art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a, lit. b i lit. c w związku z art. 21 oraz art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 40 ust. 1 oraz art. 44 ustawy prawo telekomunikacyjne (dalej również „upt” lub „Pt”) oraz art. 104 § 1 k.p.a., w związku z art. 206 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanym dalej także „Prezesem UKE” lub „Prezesem Urzędu”):

I.

określił rynek właściwy jako rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej również „Spółką", (...) lub „Operatorem");

II.

ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej;

III.

wyznaczył (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.;

IV.

utrzymał określone w decyzji nr (...) z 29 września 2009 roku następujące obowiązki regulacyjne:

1.

obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi;

2.

obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, przy czym:

- zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego;

- publikacja wskazanych powyżej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej (...) sp. z o.o.;

- informacje należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany;

V. zmienił określone decyzją nr (...) z dnia 29 września 2009 roku następujące obowiązki regulacyjne:

1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo telekomunikacyjne, nadając mu następujące brzmienie: obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) sp. o.o. w szczególności poprzez:

- zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci;

- przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych;

- zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków;

- zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych;

- zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych;

- prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących;

- uwzględnianie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego;

2. obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez (...) sp. z o.o. poprzez jego uchylenie;

VI. nałożył, na podstawie art. 44 ustawy prawo telekomunikacyjne, obowiązek polegający na stosowaniu opłat za zakończenie połączenia w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) sp. z o.o. w wysokości określonej w zamieszonym poniżej harmonogramie (dalej także: glide path), wyliczonej w oparciu o stworzony przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej także: „Prezes UKE", „Regulator") model operatora efektywnego.

VII.Prezes UKE na podstawie art. 206 ust. 2aa w zw. z art. 206 ust. 2 pkt 5 Pt nałożył na przedmiotową decyzję rygor natychmiastowego wykonania;

VIII. Załącznik nr 1 do przedmiotowej decyzji, zawierający dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowi integralną część przedmiotowej decyzji;

IX. Załącznik nr 2 do przedmiotowej decyzji, zawierający opis modelu kalkulacji kosztów według metodologii P. (...), stanowi integralną część przedmiotowej decyzji;

X. Załącznik nr 3 do przedmiotowej decyzji, zawierający stosowany przez Prezesa UKE model kalkulacji kosztów operatora efektywnego w formie pliku xls., zapisany na płycie CD, stanowi integralną część przedmiotowej decyzji;

XI. Załącznik nr 4 do przedmiotowej decyzji zawierający komentarz Prezesa UKE do stanowisk zgłoszonych przez uczestników postępowania konsultacyjnego, jakie zostało przeprowadzone w dniach od 3 sierpnia 2012 roku do 3 września 2012 roku., stanowi integralną część przedmiotowej decyzji;

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł powód (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwany dalej również jako (...)) zaskarżając ją w całości i wnosząc o:

1.

jej uchylenie w całości, lub - na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 1:

1.

uchylenie pkt VI sentencji Decyzji w całości oraz Załączników nr 2 oraz 3 do Decyzji -obu w całości, lub - na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 2:

2.

uchylenie pkt VI sentencji Decyzji w części obejmującej stawkę (...) oraz Załączników nr 2 oraz 3 do Decyzji - obu w całości, lub - na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3:

3.

uchylenie w całości Załączników nr 2 oraz 3 do Decyzji oraz zmianę Decyzji w pkt VI sentencji Decyzji poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„nakładam obowiązek polegający na stosowaniu opłat z tytułu zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej

(...) sp. z o. o.

z siedzibą w

W. w wysokości [pkt 1 załącznika zawierającego informacje zastrzeżone]

PLN/min od dnia 1 stycznia 2013 r.” tj. poprzez przyjęcie stawki MTR w wysokości wynikającej z podstawienia danych kosztowych dotyczących spółki (...) do modelu bottom-up, przygotowanego przez Prezesa UKE, jednocześnie zaznaczając, iż do chwili rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd zgodnie z niniejszym pkt 4

petitum odwołania - wysokość tej stawki MTR stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (...), w związku z czym została określona w odrębnym załączniku i została objęta wnioskiem (...) o ograniczenie Krajowej Izbie Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji wglądu do odwołania w tym zakresie,

4.

w każdym przypadku uwzględnienia odwołania, oprócz żądania określonego w pkt 1, wniósł o zmianę Decyzji, poprzez uchylenie pkt IV ppkt 1 oraz dodanie do pkt V ppkt 3 o następującym brzmieniu:

„obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, nadając mu następujące brzmienie: obowiązek polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach";

5.

w każdym przypadku uwzględnienia odwołania, oprócz żądania określonego w pkt 1, wniósł o zmianę Decyzji, poprzez zmianę pkt V ppkt 1 sentencji Decyzji, polegającą na uchyleniu tiret drugiego, czwartego oraz siódmego tego podpunktu oraz (w każdym przypadku)

6.

zasądzenie na rzecz powoda od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według obowiązujących przepisów prawa.

Powód zarzucił pozwanemu Prezesowi URE:

I.

naruszenie art. 44 upt:

a.

w zw. z art. 8 ust. 3 akapit 2 dyrektywy o dostępie w zw. z art. 24 pkt 2 lit. a) oraz c) upt oraz art. 7 kpa, poprzez błędną wykładnię pojęcia „w szczególnych przypadkach", co doprowadziło do nałożenia na Powoda obowiązku regulacyjnego na podstawie art. 44 upt, pomimo niewystąpienia „szczególnego przypadku", o którym mowa w tym przepisie prawa,

b.

w zw. z art. 8 ust. 3 akapit 2 oraz art. 13 dyrektywy o dostępie, poprzez błędne zastosowanie, polegające na nałożeniu na Powoda na podstawie art. 44 upt (który stanowi implementację do polskiego prawa art. 8 ust. 3 akapit 2 dyrektywy o dostępie) tzw. „nienazwanego" obowiązku regulacyjnego kosztowej kontroli cen, podczas gdy implementowany przepis prawa wspólnotowego sprzeciwia się temu - co oznacza, że Decyzja w zakresie pkt VI sentencji została wydana bez podstawy prawnej;

c.

w zw. z art. 8 ust. 3 akapit 2, art. 14 ust. 2 dyrektywy o dostępie oraz art. 3 decyzji Rady ustanawiającej warunki wykonywania uprawnień wykonawczych przyznanych Komisji (1999/468/WE) w zw. z art. 18 i 19 upt, poprzez błędne zastosowanie, polegające na przeprowadzeniu jedynie konsolidacji projektu Decyzji (skutkującej wydaniem przez Komisję Europejską niewiążącej opinii co do projektu Decyzji), podczas gdy nałożenie obowiązku regulacyjnego na podstawie art. 44 upt wymaga, oprócz skonsolidowania projektu decyzji, uzyskania zgody Komisji Europejskiej na zastosowanie „nienazwanego" obowiązku regulacyjnego (co stanowi odrębną od konsolidacji projektu Decyzji procedurę współpracy z Komisją Europejską),

d.

w zw. z art. 21-22 upt oraz art. 24 pkt 2 upt w zw. z pkt 120

in fine Wytycznych, poprzez błędne uznanie, że w ramach analizy rynku właściwego, która może zakończyć się nałożeniem, utrzymaniem lub zmianą (uchyleniem) obowiązków regulacyjnych, Prezes UKE może, rozstrzygając o sytuacji prawnej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, opierać się na zdarzeniach, które nie wystąpiły na analizowanym rynku właściwym i nie stanowią czynnika kształtującego stwierdzony podczas analizy problem rynkowy (tu: oparcie rozstrzygnięcia o nałożeniu obowiązku regulacyjnego i uchyleniu obowiązku regulacyjnego ze względu na okoliczności rzekomej zmiany „otoczenia regulacyjnego");

e.

oraz art. 24 pkt 2 upt i art. 8 ust. 3 akapit 2 w zw. z art. 13 dyrektywy o dostępie, poprzez wdrożenie wobec Powoda obowiązku regulacyjnego kosztowej kontroli cen (pkt VI sentencji Decyzji) z pominięciem weryfikacji tego obowiązku w oparciu o kryteria określone w art. 13 dyrektywy o dostępie i w sposób uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie, czy Prezes UKE w ramach pkt VI sentencji Decyzji utrzymał, dokonał zmiany albo uchylenia obowiązku kosztowego kontroli cen, o którym mowa w pkt V ppkt 2 sentencji Decyzji (wynikającego z Decyzji SMP 2009), co świadczy o wybiórczym zastosowaniu powyższych przepisów prawa krajowego i wspólnotowego;

f.

oraz art. 8 ust. 3 akapit 2 w zw. z art. 13 dyrektywy o dostępie i pkt 1 Zalecenia, poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że model kosztowy „efektywnego operatora", którego istotą jest narzędzie analityczne bottom-up, może stanowić podstawę obowiązku regulacyjnego nałożonego w oparciu o art. 44 upt, o którym mowa w pkt VI sentencji Decyzji;

g.

w zw. z art. 24 pkt 2 lit. a) oraz c) upt w zw. z art. 7 kpa, poprzez uchylenie obowiązku regulacyjnego, o którym mowa w pkt V ppkt 2 sentencji Decyzji i nałożenie obowiązku regulacyjnego określonego w pkt VI sentencji Decyzji, pomimo braku różnic pomiędzy problemem rynkowym i warunkami rynkowymi stwierdzonymi w poprzedniej decyzji SMP (Decyzji SMP 2009) oraz problemem rynkowym i warunkami rynkowymi stwierdzonymi na gruncie Decyzji;

h.

oraz art. 22 ust. 2 oraz art. 24 pkt 2 upt i art. 19 ust. 1 dyrektywy ramowej w zw. z art. 288 § 5 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez błędne uznanie, że Zalecenie może stanowić źródło uprawnień Prezesa UKE w zakresie uchylenia, zmiany lub nałożenia obowiązku regulacyjnego, pomimo niewiążącego charakteru tego środka wspólnotowego;

II.

art. 24 pkt 2 lit. a) i c) upt w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1-2 oraz 4 upt oraz art. 44 upt w zw. z art. 39 i 40 upt, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) i c) upt, pkt 118 i 119 Wytycznych, art. 8 ust. 5 lit. d) dyrektywy ramowej, poprzez nałożenie na Powoda obowiązku regulacyjnego stosowania stawek rozliczeniowych opartych o kosztowy model „operatora efektywnego", który jest obowiązkiem nieadekwatnym i nieproporcjonalnym wobec stwierdzonego problemu rynkowego, a w szczególności prowadzącym do niemożności odzyskania zwrotu kosztów świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych przez Powoda, co ponadto:

a.

prowadzi do zahamowania inwestycji w modernizację i tworzenie nowej infrastruktury telekomunikacyjnej,

b.

nie wspiera równoprawnej i skutecznej konkurencji, bo w warunkach rynkowych przedsiębiorca telekomunikacyjny nie świadczy usługi poniżej kosztów jej wykonania'

c.

może doprowadzić do przerzucenia na użytkowników końcowych ciężaru zwrotu kosztów świadczenia tej usługi oraz do ograniczenia inwestycji w technologie pozwalające na świadczenie użytkownikom innowacyjnych usług, co jest sprzeczne z wymogiem zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych;

III.

art. 10 § 1 kpa oraz art. 207 ust. 1 upt w zw. z pkt 145 Wytycznych, art. 206 ust. 2 pkt 2 upt w zw. z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 24 pkt 2 lit. a) i c) upt, poprzez ograniczenie Powodowi prawa do obrony przed nałożeniem na spółkę nieadekwatnego i nieproporcjonalnego obowiązku regulacyjnego w zakresie kontroli cen (pkt VI sentencji Decyzji), co nastąpiło wskutek:

a.

ustalenia treści rozstrzygnięcia (konkretyzacji sytuacji prawnej spółki), tj. stawki MTR zawartej w pkt VI sentencji Decyzji, na podstawie danych uzyskanych od podmiotów, które nie są stronami postępowania zmierzającego do wydania Decyzji, przy jednoczesnej odmowie zapewnienia stronie wglądu do tych danych, zarówno na etapie postępowania administracyjnego, jak i w chwili doręczenia Decyzji;

b.

ograniczenie stronie prawa do weryfikacji założeń modelu-bottom up oraz kryteriów selekcji danych, które po zasileniu nimi modelu bottom-up doprowadziły organ do uzyskania stawki MTR zawartej w pkt VI sentencji Decyzji, tzn. zamknięcie możliwości zweryfikowania kryteriów doboru danych do modelu bottom-up;

c.

niekompletności Decyzji w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia zawartego w pkt VI sentencji Decyzji - tj. braku wyjaśnień, które dane pochodzące od operatorów telekomunikacyjnych posłużyły organowi do wyliczenia kosztów świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w sieci „hipotetycznego modelu operatora efektywnego", co uniemożliwia stronie pełną merytoryczną ocenę tego modelu,

co stanowi m.in. (ale nie wyłącznie) efekt wydania obarczonych wadami prawnymi postanowień organu z dnia 8 oraz 10 sierpnia 2012 roku w przedmiocie ograniczenia (...) prawa wglądu do akt

„w zakresie w jakim zawierają w swej treści informacje (...) pozwalające na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.".

IV.

art. 24 pkt 2 lit. a) i c) upt w zw. z art. 1 oraz 9 Zalecenia, motywami11, 12, 16 preambuły Zalecenia oraz art. 8 ust. 5 lit. a dyrektywy ramowej, art. 44 upt, poprzez zbudowanie modelu obliczeniowego regulacyjnej stawki MTR (modelu bottom-up), określonej w pkt VI sentencji Decyzji, poprzez wybiórcze wdrożenie wskazówek co do budowy tego rodzaju modelu obliczeniowego zawartych w Zaleceniach (nieuwzględnienie żadnej z wymienionych w Zaleceniu okoliczności, które prowadzą do wyliczenia stawki regulacyjnej MTR na poziomie korzystniejszym niż zawarty w pkt VI sentencji Decyzji);

V.

art. 21 upt, art. 22 ust. 1 upt, art. 24 pkt 2 lit. a) i c) upt, art. 44 upt, art. 13 dyrektywy o dostępie, motywu 11, 16 preambuły Zalecenia, pkt 8 i 9 Zalecenia, poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że model obliczeniowy stawki regulacyjnej MTR (model bottom-up) może być zasilany, w celu obliczenia tej stawki, danymi kosztowymi pochodzącymi od innych operatorów telekomunikacyjnych niż ten, który działa na poddanym analizie rynku właściwym, co prowadzi także do naruszenia art. 7 kpa;

VI.

art. 24 pkt 2 lit. a) i c) upt i art. 1 ust. 2 pkt 1-2 upt, art. 44 upt w zw. z pkt 118 i 119 Wytycznych, art. 13 ust. 1-2 dyrektywy o dostępie, art. 8 ust. 5 lit. c)-d) dyrektywy ramowej, poprzez nałożenie na Powoda w pkt VI sentencji Decyzji obowiązku regulacyjnego naruszającego wymóg proporcjonalności, polegającego na stosowaniu opłat za zakończenie połączenia w ruchomej publicznej sieci (...) sp. z o.o. w wysokości „wyliczonej w oparciu o stworzony przez Prezesa UKE model operatora efektywnego", która:

a.

nie umożliwia powodowi zwrotu pełnych kosztów świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w sieci ruchomej (...) sp. z o.o.,

b.

nie bierze pod uwagę dokonanych przez powoda inwestycji, a także nie promuje efektywnych inwestycji i innowacji w zakresie nowej i rozszerzonej infrastruktury,

c.

nie umożliwia uzyskania zwrotu stosownej części zainwestowanego kapitału,

d.

nie promuje wydajności oraz zrównoważonej konkurencji i maksymalizacji korzyści konsumenta,

co nastąpiło wskutek wyliczenia regulacyjnej stawki MTR z wykorzystaniem do tego celu obarczonego wieloma wadami metodologicznymi narzędzia obliczeniowego bottom-up oraz wskutek zasilenia tego modelu niewłaściwymi danymi;

VII.

art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 75 § 1 kpa w zw. z art. 4 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim przez dopuszczenie przez Prezesa UKE jako dowodu w postępowaniu dokumentu sporządzonego w języku obcym w braku jego tłumaczenia w języku polskim - co uniemożliwiło (...) wypowiedzenie się w tym zakresie co do zebranych dowodów przed wydaniem Decyzji, a tym samym ograniczyło jego udział w tym stadium postępowania;

VIII.

art. 104 § 1 w zw. z art. 107 § 1 i w zw. z art. 14 § 1 i w zw. z art. 39(1) § 1 kpa poprzez:

a.

nieopatrzenie Załącznika nr 2 oraz Załącznika nr 3 podpisem osoby upoważnionej do wydania Decyzji (organu) oraz nieoznaczenia decyzji, której integralną część stanowią te załączniki, oraz

b.

załatwienie sprawy przez wydanie Decyzji częściowo w formie pisemnej i częściowo jako materiał elektroniczny, pomimo iż powyższe przepisy tego nie dopuszczają, a wydanie decyzji w formie elektronicznej może mieć miejsce wyłącznie w razie jej doręczenia za pomocą środków komunikacji elektronicznej, czego (...) nie zażądał, ani na co nie wyraził zgody oraz opatrzonej wyłącznie kwalifikowanym podpisem elektronicznym (którego brak).

IX.

art. 36 upt w zw. z art. 10 ust. 2 Dyrektywy o dostępie w zw. z art. 24 pkt 2 lit. a) upt w zw. z art. 8 ust. 4 Dyrektywy o dostępie, a także art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b) upt w zw. z art. 3 ust. 3 i art. 8 ust. 5 lit. a) Dyrektywy ramowej - poprzez nałożenie obowiązku niedyskryminacji nieadekwatnego do zamierzonego celu przez to, iż zakłada on:

a.

porównywanie rynków, które nie powinny podlegać porównaniu;

b.

porównywanie usług w braku ich tożsamości rodzajowej;

c.

ingerencję w sferę cen za usługi detaliczne w sytuacji, gdy Decyzja reguluje obowiązki (...) związane z usługą hurtową

oraz poprzez sformułowanie tego obowiązku w sposób nieprzejrzysty i wprowadzający istotną niepewność co do właściwej jego interpretacji;

X.

art. 34 ust. 1 i 2 upt w zw. z art. 24 pkt 2 lit. a) upt oraz art. 12 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 4 Dyrektywy o dostępie oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zw. z art. 2 pkt 6 upt poprzez określenie przez Prezesa UKE zakresu obowiązku zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w sposób nieadekwatny do zamierzonego celu oraz z przekroczeniem swoich ustawowych kompetencji;

XI.

art. 7, 8 i 9 kpa oraz 189 ust. 2 pkt. 1 lit. a), b) i c) w zw. z art. 24 pkt 2 upt poprzez niewyjaśnienie relacji pomiędzy decyzją Prezesa UKE z dnia 25 maja 2011 roku, znak: (...)(tzw. „Decyzja Inwestycyjną”) a zaskarżoną Decyzją co do skutków w zakresie obowiązującej (...) stawki MTR, a także niezbadanie tych okoliczności oraz poprzez sprzeczne z celami polityki regulacyjnej Prezesa UKE oraz z przesłanką proporcjonalności obowiązków regulacyjnych pominięcie wniosku (...) z dnia 12 grudnia 2012 roku o wydanie decyzji w sprawie zatwierdzenia szczegółowych warunków regulacyjnych;

XII.

art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 11 kpa w zw. z art. 24 w zw. z art. 22 ust. 1 upt poprzez podjęcie przez Prezesa UKE rozstrzygnięcia w dużej mierze z opierającego się na gołosłownych, niepopartych żadnymi dowodami tezach stawianych przez organ.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o oddalenie odwołania powoda w całości w przedmiocie zaskarżenia Decyzji, odrzucenie odwołania w części dotyczącej odrębnego przedmiotu zaskarżenia postanowień Prezesa UKE o ograniczeniu prawa wglądu do materiału dowodowego oraz postanowienia Prezesa UOKiK, oddalenia wniosków dowodowych powoda, oddalenie wniosku powoda o wstrzymanie wykonalności decyzji, przeprowadzenie dowodu z dokumentów akt administracyjnych oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie zainteresowany Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (dalej również jako „KIGEiT”) wniósł o oddalenie odwołania oraz wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji, a także o zasadzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W dalszych pismach procesowych strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Rozpoznając ponownie sprawę w zakresie określonym w wyroku Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy ustalił co następuje.

W dniu 17 czerwca 2011 roku Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zwrócił się do (...) sp. z o. o. z siedzibą w W., na podstawie art. 6 ust. 1 PT, o przekazanie danych do analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...).

W piśmie z dnia 15 lipca 2011 roku (...) przedstawił dane żądane przez Prezesa UKE zastrzegając jednocześnie, że dane zawarte w Załącznikach 1-3 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 29 lipca 2011 .roku Prezes UKE zawiadomił (...) o wszczęciu postępowania w sprawie: określenia rynku właściwego, ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych oraz utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku.

W dniu 12 sierpnia 2011 roku Prezes UKE powiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu niniejszej decyzji.

W dniu 17 sierpnia 2011 roku do Prezesa UKE wpłynął wniosek Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze strony.

W dniu 12 września 2011 roku do Prezesa UKE wpłynęło stanowisko konsultacyjne (...) i KIGEiT do projektu niniejszej decyzji.

Pismem z dnia 12 września 2011 roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przedstawił swoje uwagi w przedmiocie konsultowanego projektu decyzji.

W dniu 21 września 2011 roku Prezes UKE wydał postanowienie, w którym dopuścił KIGEiT do udziału w postępowaniu w charakterze strony.

W dniu 30 września 2011 roku na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej został opublikowany komentarz Prezesa UKE do nadesłanych w toku postępowania stanowisk konsultacyjnych.

W dniu 4 października 2011 roku Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej projekt przedmiotowej decyzji. Pismem z dnia 4 października 2011 roku KE wystosowała do Prezesa UKE potwierdzenie otrzymania powiadomienia na podstawie art. 7 Dyrektywy 2002/21/WE.

W dniu 11 października 2011 roku KE wystosowała do Prezesa UKE zapytania w przedmiocie niniejszej decyzji. Pismem z dnia 19 października 2011 roku Prezes UKE udzielił odpowiedzi na pytania wystosowane przez KE. Pismem z dnia 27 października 2011 r, Prezes UKE udzielił KE dodatkowych wyjaśnień.

W dniu 4 listopada 2011 roku KE wydała decyzję SG-Greffe (2011) D/18688, w której przekazała Prezesowi UKE swoje wątpliwości co do notyfikowanego projektu niniejszej decyzji.

W dniu 8 grudnia 2012 roku Organ Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej BEREC (zwany dalej „BEREC”) wydał opinię popierającą wątpliwości KE wyrażone w decyzji SG-Greffe (2011) D/18688

W dniu 11 stycznia 2012 roku Prezes UKE spotkał się z przedstawicielami KE oraz BEREC. Efektem przedmiotowego spotkania było wspólne oświadczenie dotyczące regulacji rynku, które zostało opublikowane na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej

(

.)

W dniu 12 stycznia 2012 roku Prezes UKE wycofał notyfikowany projekt niniejszej decyzji.

W dniu 24 stycznia 2012 roku Prezes UKE zwrócił się do (...), na podstawie art. 6 ust. 1 -3 PT, o przekazanie dodatkowych danych do analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...).

W piśmie z dnia 22 lutego 2012 roku (...) przedstawił dane żądane przez Prezesa UKE pismem z dnia 24 stycznia 2012 roku zastrzegając jednocześnie, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 28 marca 2012 roku Prezes UKE spotkał się z przedstawicielami operatorów telefonii komórkowej celem omówienia sytuacji na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w sieciach ruchomych oraz przedstawienia harmonogramu dalszych działań regulacyjnych.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2012 roku Prezes UKE powiadomił Prezesa UOKiK o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu przedmiotowej decyzji.

W dniach od 3 sierpnia 2012 roku do 3 września 2012 roku przeprowadzone zostało postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu niniejszej decyzji. W wyznaczonym terminie stanowiska konsultacyjne złożyły: (...) sp. z o.o., Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji, (...) sp. z o.o., Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, (...) S.A. oraz Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych (...). Stanowiska konsultacyjne wraz z komentarzem zostały opublikowane na stronie internetowej urzędu w dniu 2 października 2012 roku

Pismami z dnia 8 sierpnia 2012 roku Prezes UKE poinformował strony postępowania o włączeniu do akt sprawy stosowanego przez Prezesa UKE modelu kalkulacji kosztów operatora efektywnego oraz opisu modelu kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC dokumentacji modelu bottom-up LRIC

W dniu 8 sierpnia 2012 roku Prezes UKE wydał postanowienia ograniczające stronom prawo wglądu do stosowanego przez Prezesa UKE modelu kalkulacji kosztów operatora efektywnego w zakresie w jakim zawiera w swej treści informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. operatorów telekomunikacyjnych, którzy przedstawili zastrzeżone dane na potrzeby stworzenia modelu.

Pismami z dnia 10 sierpnia 2012 roku Prezes UKE zawiadomił strony o dołączeniu do akt sprawy korespondencji Prezesa UKE z operatorami telefonii ruchomej mającej na celu zgromadzenie danych niezbędnych do zasilenia modelu kalkulacji kosztów bottom-up.

W dniu 10 sierpnia 2012 roku Prezes UKE wydał postanowienia o ograniczeniu prawa wglądu do korespondencji Prezesa UKE z operatorami telefonii ruchomej mającej na celu zgromadzenie danych niezbędnych do zasilenia modelu kalkulacji kosztów bottom-up, w zakresie w jakim stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. zawiera zastrzeżone dane przedstawione przez operatorów telekomunikacyjnych.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2012 roku (...) zwróciła się do Prezesa UKE o wgląd do akt sprawy w zakresie stosowanego przez Prezesa UKE modelu uzupełnionego o dane wykorzystane do kalkulacji MTR w zakresie nieobjętym tajemnica przedsiębiorstwa oraz dane (...).

Pismem z dnia 28 września 2012 roku Prezes UKE przedłożył Komisji Europejskiej projekt niniejszej decyzji. W dniu 2 października 2012 roku KE poinformowała Prezesa UKE o zarejestrowaniu notyfikacji tego projektu.

W dniu 8 października 2012 roku KE nadesłała do Prezesa UKE prośbę o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie notyfikowanego projektu decyzji.

W dniu 11 października 2012 roku Prezes UKE udzielił odpowiedzi na pytania postawione przez KE.

W dniu 31 października 2012 roku KE wydała decyzję znak PL(...) w sprawie notyfikowanego projektu rozstrzygnięcia dla rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) (k 427 akt adm.). KE z zadowoleniem przyjęła zobowiązanie Prezesa UKE do ustalenia MTR (stawki za zakańczania połączeń w sieciach ruchomych wyłącznie w oparciu o model bottom-up i metodologię PURE LRIC (metodologię uwzględniającą „czyste” długookresowe koszty przyrostowe) na poziomie 1,04 eurocenta za minutę. Jednocześnie stwierdziła, że proponowany przez Prezesa UKE harmonogram wprowadzenia stawki MTR będzie prowadził do osiągnięcia jej docelowego poziomu dopiero od 1 lipca 2013 r. co jest sprzeczne z Zaleceniem w sprawie FTR i MTR oraz stanowi odstępstwo od wspólnego oświadczenia KE, BEREC i Prezesa UKE ze stycznia 2012 r., w którym zakomunikowano plan wprowadzenia symetrycznych stawek opartych o model bottom-up i metodologię PURE LRIC od dnia 1 stycznia 2013 r. W związku z tym KE zaapelowała do Prezesa UKE o wprowadzenie już od 1 stycznia 2013 r. stawek opartych wyłącznie na modelu bottom-up i metodologii PURE LRIC. Niezależnie od powyższego stwierdzenia KE uwzględniła argument pozwanego Prezesa, że każde przyspieszenie terminu wprowadzenia stawek MTR opartych wyłącznie na modelu bottom-up i metodologii PURE LRIC miałoby destrukcyjny wpływ na polskich operatorów sieci łączności ruchomej. Tym samym KE stanęła na stanowisku, że nieznaczne opóźnienie we wprowadzeniu stawek zorientowanych kosztowo, które w żadnym wypadku nie powinno trwać dłużej niż do dnia 1 lipca 2013 r., może być w tym przypadku do zaakceptowania na zasadzie wyjątku.

W dniu 8 listopada 2012 roku Prezes UKE przekazał projekt niniejszej decyzji Prezesowi UOKiK celem zajęcia przez ten organ stanowisko w myśl art. 106 § 1 k.p.a. informując o tym strony postępowania administracyjnego.

W dniu 13 listopada 2012 roku (...) wniósł wgląd do akt sprawy w zakresie stosowanego przez Prezesa UKE modelu uzupełnionego o dane wykorzystane do kalkulacji MTR w zakresie nieobjętym tajemnica przedsiębiorstwa oraz dane (...), oraz o wskazanie których operatorów dane zostały wykorzystane w poszczególnych komórkach formularza .xls.

W dniu 15 listopada 2012 roku do Prezesa UKE wpłynęło stanowisko KIGEiT w przedmiocie toczącego się postępowania.

W dniu 23 listopada 2012 roku Prezes UOKiK wydał, na podstawie art. 106 § 5 k.p.a. postanowienie uznające za zasadne proponowane przez Prezesa UKE rozstrzygnięcie zawarte w niniejszej decyzji.

W dniu 28 listopada 2012 roku Prezes UKE powiadomił Strony o włączeniu dokumentów do akt sprawy oraz wyznaczył stronie termin na wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i dowodów.

W dniu 5 grudnia 2012 roku do Prezesa UKE wpłynęło pismo (...), w którym Spółka zastrzegła sobie dłuższy termin na przedstawienie stanowiska w sprawie.

Dnia 11 grudnia 2012 roku Prezes UKE otrzymał w niniejszej sprawie stanowisko (...) z dnia 5 grudnia 2012 roku. Do stanowiska dołączona została również płyta CD, na której zawarte były dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (...), do których Spółka wniosła o ograniczenie wglądu pozostałym stronom postępowania.

W dniu 13 grudnia 2012 roku Prezes UKE wydał postanowienie ograniczające KIGEiT wgląd do danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zamieszczonych w załączniku nr 1 do pisma (...) z 5 grudnia 2012 roku.

Powyższe fakty pozostają bezsporne i zostały ustalone na podstawie dokumentów załączonych przez strony do pism procesowych oraz znajdujących się w aktach administracyjnych.

Wyrokiem z dnia 4 maja 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

1.

uchylił decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 14 grudnia 2012 r. nr DART-SMP-6040-8/11(65) w punkcie VI, IX i X,

2.

oddalił odwołanie w pozostałym zakresie,

3.

zasądził od Prezesa UKE na rzecz powoda kwotę 1377 zł tytułem zwrotu kosztów procesu,

4.

zasądził od zainteresowanego – (...) na rzecz powoda kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Na skutek apelacji powoda, pozwanego i zainteresowanego Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2017 r.:

w jego punkcie I uchylił zaskarżony wyrok częściowo – to jest co do rozstrzygnięcia zawartego w punkcie pierwszym, trzecim i czwartym wyroku Sadu Okręgowego w Warszawie i w tym zakresie przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania apelacyjnego, a w jego punkcie II oddalił w całości apelację powoda.

Decyzja Prezesa UKE jest już prawomocna w punktach: I, II, III, IV, V, VII, VIII i XI. W ponownie prowadzonym postępowaniu Sąd Okręgowy był obowiązany rozpoznać odwołanie powoda od punktów VI, IX i X zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem wytycznych co do dalszego postępowania udzielonych przez Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu jego wyroku (k 26 i 27). Zgodnie z tymi wytycznymi ponownie rozpoznając sprawę Sąd powinien dokonać oceny zarzutów powoda dotyczących pkt VI decyzji. W tym celu:

a.

w pierwszej kolejności powinien ocenić dopuszczalność nałożenia obowiązku regulacyjnego na podstawie art. 44 Pt w świetle art. 13 ust. 1-4 i art. 8 ust. 1-5 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz połączeń międzysieciowych (tzw. dyrektywa o dostępie), oraz

b.

zasadność uchylenia obowiązku opartego na podstawie art. 40 Pt, przy czym zbadaniu podlegać ma również zachowanie procedury konsolidacji,

c.

następnie Sąd powinien ocenić dopuszczalność wykorzystania przy ustalaniu opłat za zakończenie połączenia w ruchomej sieci telefonicznej (...) stworzonego przez Prezesa UKE modelu operatora efektywnego.

W przypadku uznania zasadności i dopuszczalności nałożenia tego obowiązku oraz wyliczenia opłat w oparciu o model hipotetycznego operatora efektywnego, Sąd ewentualnie powinien dokonać weryfikacji poprawności konstrukcji założeń tego modelu oraz poprawności wyniku (wysokości stawki MTR), przy czym powinien rozważyć zasadność przeprowadzenia w tym celu dowodu z opinii biegłego.

Postanowieniem z dnia 24 marca 2021 r. zmienionym postanowieniem z dnia 16 czerwca 2021 r. Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego, w celu uzyskania odpowiedzi na następujące pytania:

I.

Czy poprawna jest konstrukcja założeń stworzonego przez Prezesa UKE modelu operatora efektywnego, służącego do kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC, przedstawionej w załączniku nr 2 do decyzji, w szczególności:

Czy zasilono ten model właściwymi kategoriami danych?

Czy Prezes UKE uwzględnił w tym modelu cechy rynku właściwego zakończeń połączeń głosowych w sieciach ruchomych w Polsce przez sprawdzenie zgodności konstrukcji założeń modelu z wymogami/założeniami wprost wynikającymi z Zalecenia KE z dnia 7 maja 2009 r. w zakresie wyznaczania stawki MTR oraz przez sprawdzenie zastosowanych w modelu założeń z wytycznymi zawartymi w decyzji oraz w jej załączniku nr 2 stanowiącym szczegółową instrukcję do modelu?

II.

W przypadku, gdy odpowiedź na pytania zawarte w punkcie I będzie twierdząca, biegły ustali również, czy poprawnie jest obliczona w decyzji wysokość stawki MTR w kwocie (...) na skutek zasilenia modelu, o którym mowa w punkcie I.

Zarządzeniem Przewodniczącego z dnia 6 grudnia 2021 r. (k 2083 t. XI akt) wykonanie opinii powierzono biegłemu sądowemu z zakresu telekomunikacji M. S..

Ze sporządzonej przez biegłego opinii z dnia 22 marca 2022 r. (k 2109 – 2114 t. XI akt) wynika, że:

I.

Konstrukcja założeń stworzonego przez Prezesa UKE modelu operatora efektywnego, służącego do kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC, przedstawiona w załączniku nr 2 do decyzji, jest poprawna. Model zasilono właściwymi kategoriami danych. W modelu uwzględniono cechy rynku właściwego zakończeń połączeń głosowych w sieciach ruchomych w Polsce. Konstrukcja założeń modelu jest zgodna z wymogami/założeniami wprost wynikającymi z Zalecenia KE z dnia 7 maja 2009 r. w zakresie wyznaczania stawki MTR, a zastosowane w modelu założenia są zgodne z wytycznymi zawartymi w decyzji oraz jej załączniku nr 2 stanowiącym szczegółową instrukcję do modelu.

II.

Wysokość stawki MTR w kwocie (...) na skutek zasilenia modelu, o którym mowa w punkcie I została obliczona poprawnie.

W opinii biegły stwierdził co następuje.

Przygotowany przez Prezesa UKE model zakłada kalkulację kosztów świadczenia usługi przez operatora, który jest:

- operatorem telefonii mobilnej posiadającym wszystkie elementy infrastruktury telekomunikacyjnej koniecznej do realizacji usług głosowych i tekstowych (SMS),

- operatorem efektywnym, tj. hipotetycznym operatorem funkcjonującym na w pełni konkurencyjnym rynku, o porównywalnym do operatora rzeczywistego zakresie działalności oraz popycie na usługi. Model sieci operatora efektywnego budowany jest na bazie bieżących kosztów i odzwierciedla ilość sprzętu, który jest konieczny do realizacji usług, a nie który został zapewniony. Model nie uwzględnia dotychczasowych kosztów poniesionych przy budowie sieci.

Metodologia budowy modelu opiera się na następujących krokach:

- określenie listy jednorodnych kategorii kosztowych i modelowych komponentów sieci,

- określenie zapotrzebowania na usługi,

- wymiarowanie sieci do określonego poziomu zapotrzebowania na usługi,

- wycena sieci,

- wyznaczenie rocznego kosztu środków trwałychwchodzących w skład sieci dostępowej (direct Capex),

- wyznaczenie pozostałych kosztów (direct Opex i indirect Capex i Opex),

- wyznaczenie inkrementu kosztów wynikających z obsługi połączeń zakańczanych w sieci operatora,

- wyznaczenie kosztów PURE LRIC usług regulowanych.

Odnośnie do zakresu i kategorii danych wejściowych do modelu Prezes UKE zdefiniował czynniki mające wpływ na wysokość kosztów związanych z realizacją usług w telefonii komórkowej. Określono dane wykorzystywane do wyznaczania kosztów usług w modelu z następujących obszarów (załącznik 2 do decyzji pkt 3 ):

- koszty poszczególnych składników cenowych sieci telekomunikacyjnej zaangażowanej w świadczenie poszczególnych usług,

- dane dotyczące wolumenu (historyczne i planowane) świadczonych usług z podziałem na poszczególne rodzaje usług oraz strukturę podziału ruchu na zidentyfikowane obszary, na których są świadczone,

- dane techniczne,

- relatywne wysokości kosztów związanych z kosztami utrzymania sieci oraz kosztami pośrednimi.

Na postawie zidentyfikowanych czynników wpływających na wysokość kosztów Prezes UKE zdefiniował zbiór jednorodnych kategorii kosztowych – HCC oraz modelowych komponentów sieci – HC wykorzystywanych podczas realizacji konkretnej usługi. Zdefiniowane w modelu HCC obejmują następujące rodzaje kosztów (załącznik 2 do decyzji pkt 7.1):

- bezpośrednie koszty kapitałowe (direct Capex) obejmujące roczne koszty aktywów składających się na sieć telekomunikacyjną,

- bezpośrednie koszty operacyjne (direct O.) obejmujące roczne koszty operacyjne związane z utrzymaniem aktywów składających się na sieć telekomunikacyjną,

- pośrednie koszty kapitałowe (indirect Capex) obejmujące roczne koszty aktywów niezwiązanych z siecią telekomunikacyjną, które są niezbędne do prawidłowego działania operatora,

- pośrednie koszty operacyjne (indirect Opex) obejmujące koszty, których można odnieść do konkretnych usług świadczonych przez operatora, które są niezbędne do prawidłowego działania operatora.

Do budowy modelu operatora efektywnego Prezes UKE przyjął następujące założenia:

- model uwzględnia wyłącznie LRIC- zgodnie z Zaleceniem KE model obejmuje tylko te koszty, które są spowodowane określonym przyrostem. Koszty przypisane hurtowej usłudze zakańczania połączeń są równe tylko dodatkowym kosztom poniesionym w celu świadczenia tej usługi,

- zastosowano metodę bottom-up - zwymiarowana została hipotetyczna sieć operatora efektywnego odzwierciedlająca tylko zasoby sieciowe konieczne do realizacji usług,

- model bazuje na kosztach bieżących,

- w modelu uwzględniono udział 4 operatorów ((...), (...), (...)i (...)) prowadzących działalność na rynku i posiadających w nim znaczące udziały. Zgodnie z Zaleceniem przyjęto, że udział operatora efektywnego wynosi (...) rynku sieci ruchomych w Polsce,

- uwzględniony został przyrost kosztów usługi zakańczania połączeń związany z natężeniem ruchu, tzn. przyrost wynikający z kosztów dodatkowej pojemności sieci w zakresie wynikającym ze świadczenia usług MTR,

- wyłączone zostały koszty zapewnienia zasięgu, jako niezwiązane z natężeniem ruchu,

- przyjęto symetryczne stawki MTR,

- uwzględniono dla sieci dostępowej technologie drugiej i trzeciej generacji,

- założono możliwość wyboru sieci podstawowej opartej na sieci nowej generacji NGN,

- uwzględniono zużycie ekonomiczne, przez zwymiarowanie elementów sieci i powiązano z tym w skali rocznej koszty inwestycyjne Capex oraz operacyjne Opex,

- określono termin wdrożenia związany faktem wydania decyzji dla operatorów w 2012 r.

Oceniając poprawność konstrukcji założeń stworzonego modelu operatora efektywnego, służącego do kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC z załącznika 2 do decyzji biegły wskazał, że model ten opracowany został na podstawie Zalecenia KE. Stawkę MTR obliczono na podstawie metodologii bottom-up, z wykorzystaniem modelu długookresowych kosztów przyrostowych – LRIC. Biegły ocenił założenia modelu jako zgodne z Zaleceniem KE.

Następnie biegły stwierdził, że operator sieci ruchomej ma możliwość praktycznej weryfikacji konstrukcji założeń modelu operatora efektywnego w wprowadzając do niego dane swojej sieci. Proces taki został przeprowadzony. Dokonane porównanie wskazuje, że zarówno operator rzeczywisty jak i hipotetyczny muszą ponosić podobne koszty zasięgu sieci, które stanowią dominującą część kosztów ze względu na niską gęstość zaludnienia w Polsce. Pozostała część kosztów silnie zależy od natężenia połączeń. Uzyskany wynik wskazuje na wysoki poziom racjonalności kalkulacji. Potwierdza to poprawność jego konstrukcji za pomocą modelu. (dane w tym zakresie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). W wyniku oparcia modelu na Zaleceniu, a więc użyciu metodologii PURE LRIC i bottom-up, stawka MTR została wyliczona na podstawie wzrostu kosztów operatora związanego z dodatkową pojemnością sieci, w zakresie wynikającym z usług MTR. W konsekwencji przy obliczaniu stawki MTR nie uwzględniono znaczących kosztów operatora, między innymi kosztu zasięgu i licencji na pasmo, tj. kosztów, które operator musi ponosić niezależnie od zakańczania połączeń z innych sieci.

W załączniku nr 2 i 3 do decyzji Prezes UKE określił sposób działania modelu. Podał formuły obrazujące działanie i zależności pomiędzy poszczególnymi pozycjami w arkuszu modelu. Wyniki obliczenia stawek MTR w modelu są uzależnione od kilkuset parametrów wejściowych. Zależność między nimi a stawką MTR w wielu przypadkach jest funkcją złożoną. Ponadto parametry te mogą być zależne od siebie. Liczbowe dane wejściowe wykorzystane w modelu pochodzące od poszczególnych operatorów objęte są tajemnicą ich przedsiębiorstw. Ustalenie jednej symetrycznej stawki MTR dla wszystkich operatorów przy użyciu modelu wymaga określenia i wyliczenia wartości danych wejściowych, które odzwierciedlałyby kosztowo działanie operatora efektywnego na polskim rynku.

Przy ustaleniu tych wartości Prezes UKE uwzględnił:

1.

Wielkość rynku telefonii ruchomej w Polsce, zwymiarowanego natężeniem połączeń/czasem trwania połączeń, całkowitym oraz międzysieciowym – w skali roku. Przy czym wielkość ruchu na wejściu do modelu jest średnią wartości z ruchu w 2011 r. siedmiu operatorów. Uwzględniono także prognozowany coroczny wzrost ruchu.

2.

Przyrost kosztów usługi MTR związany z natężeniem ruchu, a wynikający z kosztów dodatkowej pojemności dostępowej sieci, w zakresie wynikającym ze świadczenia usług MTR. Koszty te to głównie koszty rozbudowy sieci Capex, która to sieć opiera się na technologiach drugiej i trzeciej generacji, a sieć podstawowa oparta jest n a nowej generacji NGN. Dane wejściowe do obliczenia kosztu rozbudowy są dostosowane do założonej technologii i konfiguracji sieci, Z kolei sieć jest zwymiarowana z uwzględnieniem pokrycia i założonego natężenia połączeń. Wartość danych wejściowych ustalono z wykorzystaniem danych od operatorów sieci ruchomych.

Uwzględniając wszystkie przedstawione założenia biegły dokonał oceny poprawności wyliczenia w decyzji stawki MTR w wysokości (...)

Zdaniem biegłego, w wyniku stwierdzenia poprawności działania modelu operatora efektywnego, ocena poprawności wyliczenia stawki MTR sprowadza się do ustalenia czy wartości danych wejściowych wprowadzonych do modelu są właściwe, tj. czy są to dane o wartościach efektywnie działającemu operatorowi na rynku MTR w Polsce, w ramach czasowych, których dotyczy model. Ze zgromadzonej dokumentacji wynika, że ze względu na wprowadzenie danych wejściowych dotyczących natężenia ruchu i jego prognozy w ustalonym czasie jako średniej z danych od operatorów sieci ruchomej oraz danych wejściowych dotyczących kosztów z wykorzystaniem danych od operatorów tych sieci i przy uwzględnieniu Zalecenia KE odnośnie do usługi MTR stawka w wysokości (...) została obliczona prawidłowo, gdyż odpowiada stawce operatora efektywnie działającego na rynku MTR w Polsce, w okresie określonym w decyzji.

Dodatkowo zostały przeanalizowane dane udostępnione przez czterech operatorów posiadających znaczącą pozycję na krajowym rynku usług MTR i udostępnione przez nich wyniki użycia tych danych w modelu PURE LRIC bottom-up. Niezależnie od tego przeanalizowano także wyniki uzyskane przez operatora rzeczywistego przy zastosowaniu modelu top-down uwzględniającego koszty rzeczywiście poniesione przez operatora sieci MTR w tym samym czasie. Okazało się, że w każdym przypadku stawka MTR obliczona w modelu operatora efektywnego była niższa niż stawka MTR obliczona na podstawie kosztów rzeczywiście poniesionych przez tych operatorów.

W ocenie biegłego różnice w wynikach były skutkiem przyjęcia w decyzji Prezesa UKE założeń wyliczenia stawki w oparciu o model operatora efektywnego określony w Zaleceniu KE, a nie skutkiem przyjęcia nieadekwatnych wartości danych wejściowych.

Stawka MTR wyliczona przez operatora rzeczywistego w oparciu o ponoszone koszty jest porównywalna ze stawką MTR wyliczoną w modelu Prezesa UKE z danymi wejściowym powoda.

Stawka MTR w modelu Prezesa UKE wyliczona przez operatora rzeczywistego w oparciu o dane wejściowe tego operatora jest znacznie niższa od stawki MTR wyliczonej modelu z danymi wejściowymi operatora efektywnego.

W końcowej części opinii biegły wskazał, że stawki MTR ustalone przez krajowe organy regulacyjne w krajach UE oscylują w rozpatrywanym okresie wokół wartości 1,1 eurocenta/min. i przy uwzględnieniu średniorocznego kursu uro z 2011 r. są zbliżone do stawki określonej w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 12 maja 2022 r. (k 2154 – 2167 t. XI akt) powód sformułował wobec opinii szereg zastrzeżeń, które jego zdaniem ją dyskwalifikują. W szczególności zarzucił, że opinia:

1)

Jest ogólnikowa i powierzchowna, nie zawiera dostatecznie umotywowanej, popartej wiadomościami specjalnymi odpowiedzi na postawione pytania.

2)

Nie zawiera oceny i nie pozwala na weryfikację poprawności, adekwatności i proporcjonalności założeń konstrukcyjnych modelu bottom-up.

3)

Zawiera ogólnikową ocenę modelu, bez omówienia jego komponentów, założeń leżących u podstaw jego doboru oraz danych wykorzystywanych w poszczególnych komórkach.

4)

Opinia jest niespójna, obarczona błędami oraz brak w niej logiki wywodu.

W związku z tym biegły sporządził dokument „Stanowisko w sprawie uwag powoda do opinii z dnia 24.03.2022 r. prezentowane na rozprawie w dniu 24.06. 2022 r.” (k 2192 – 2197 t. XII akt). Sąd potraktował ten dokument jako opinię uzupełniającą, w której biegły ustosunkował się do zarzutów postawionych przez powoda w odniesieniu do opinii biegłego z dnia 24 marca 2022 r.

W „Stanowisku” biegły stwierdził co następuje.

1.

Wobec stwierdzenia przez powoda, że w opinii nie ma informacji w jaki sposób uwzględniono w modelu dane pochodzące od 7 operatorów objętych analogiczną regulacją biegły stwierdził, iż w dokumentacji sprawy brak takich danych i fakt ten potwierdził przed Sądem pozwany. Dane takie nie mogły zatem być przez biegłego zweryfikowane. W modelu prawidłowo uwzględniono dane 4 głównych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomej, których udziały w rynku osiągały w 2010 r.: dla (...), (...) i (...)ok. (...) a dla (...)ok. (...). Udziały rynkowe i zasoby infrastrukturalne pozostałych 3 operatorów były w tym okresie marginalne i takimi pozostają do dziś. Dlatego zasadnie Prezes UKE nie uwzględnił tych operatorów modelu.

2.

Biegły podtrzymał stanowisko, że metodologia przedstawiona przez niego w pkt. IV opinii wystarczająco określa sposób wyznaczenia kosztów usług regulowanych (PURE LRIC).

3.

Biegły podtrzymał stanowisko, że zakres i kategorie danych wejściowych do modelu określone w decyzji są właściwe i wystarczające do jego zasilenia w celu wyliczenia stawki MTR. Biegły przyznał jedynie, że w odniesieniu do kategorii – zużycie ekonomiczne – prawidłowy zapis w opinii powinien brzmieć: „Koszty sieci przedstawia się w skali roku na podstawie określonej liczby wymaganych elementów sieci oraz powiązanych kosztów inwestycyjnych (Capex) i operacyjnych (Opex). W modelu zużycia ekonomicznego zastosowano podejście akceptowane przez KE (amortyzacja)”.

4.

Co do zarzuconej nieprawdziwości stwierdzenia, iż operator sieci ruchomej ma możliwość praktycznej weryfikacji konstrukcji założeń stworzonego przez Prezesa UKE modelu operatora efektywnego wprowadzając do modelu dane własnej sieci biegły wyjaśnił, że możliwość praktycznej weryfikacji założeń modelu polega nie tylko na wprowadzeniu danych własnych i uzyskaniu wartości stawki MTR, ponieważ model umożliwia również dobór/wprowadzenie innych danych i analizę wpływu danych wejściowych na wynik, co pozwala na ocenę konstrukcji założeń modelu. Bez znajomości zastosowanych przez Prezesa UKE zasad doboru danych weryfikacja wyniku obliczeń jest utrudniona.

5.

W związku z zarzutem, że w opinii nie przeprowadzono własnych obliczeń lub przeprowadzono je błędnie, gdyż powód wprowadził do modelu własne dane i uzyskał diametralnie różny wynik od stawki wyliczonej w decyzji biegły wyjaśnił, nie przeprowadził obliczeń własnych. Z założenia nie są one możliwe do wykonania ze względu na niedoprecyzowanie przez Prezesa Urzędu zasady doboru danych wejściowych oraz niemożności odtworzenia obecnie wszystkich założeń modelu. Brak tych danych i założeń nie wyklucza jednak racjonalności wykorzystania modelu przy ustaleniu stawki MTR. Biegły podkreślił, że poddał analizie i ocenie materiały dotyczące 4 głównych operatorów sieci MTR co było wystarczające.

6.

Biegły nie zgodził się z zarzutem braku stanowiska o racjonalności kalkulacji stawki za pomocą modelu. Przyjmując celowość zastosowania modelu w opracowanej przez pozwanego formule biegły uznał ten model za racjonalny. Dodał, iż model jest istotnym, ale nie jedynym narzędziem do ustalenia stawki MTR.

7.

Biegły nie podzielił zastrzeżeń powoda w stosunku do zapisu opinii: „Wyliczona przez rzeczywistego operatora stawka MTR w oparciu o ponoszone koszty jest porównywalna ze stawką MTR wyliczoną w modelu Prezesa UKE z danymi wejściowymi (...) Sp. z o.o.”. W jego ocenie zapis ten jest właściwy, ponieważ wyliczenie, o którym mowa nie dotyczy modelu operatora efektywnego, tylko kalkulacji w oparciu o ponoszone koszty.

Rozpoznając ponownie sprawę w zakresie przekazanym przez Sąd Apelacyjny do ponownego rozpatrzenia, Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Decyzja Prezesa UKE z dnia 14 grudnia 2012 r. nr (...) jest prawidłowa również w punktach: VI, IX i X, a odwołanie powoda odnośnie do treści rozstrzygnięć administracyjnych zawartych w tych punktach jest bezzasadne.

Według unormowania art. 44 Pt (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, tzn. przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 21 stycznia 2013 r.) Prezes UKE może, po uzyskaniu zgody KE w trybie art. 18 i art. 19 Pt, w drodze decyzji, nałożyć na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej inne obowiązki w zakresie dostępu telekomunikacyjnego niż wymienione w art. 34-40 Pt i art. 42 Pt. W ocenie Sądu nałożenie obowiązku, o którym mowa w art. 44 Pt nie zawsze będzie równoznaczne z nałożeniem obowiązku regulacyjnego innego niż wynikające z art. 9-13 dyrektywy o dostępie, co pociągałoby za sobą konieczność przeprowadzenia przez KE procedury doradczej, na którą powołuje się powód.

(...) błędnie przyjął w odwołaniu, że nałożony na niego w oparciu o art. 44 Pt obowiązek określony w pkt VI decyzji nie jest obowiązkiem określonym w art. 13 dyrektywy o dostępie, ponieważ nie jest obowiązkiem wynikającym z art. 39 i 40 Pt, a tylko te przepisy w pełni transponują art. 13 Dyrektywy o dostępie. Trzeba zgodzić się z powodem, że art. 13 dyrektywy o dostępie został implementowany do polskiego porządku prawnego w art. 39 i 40 Pt. Nie oznacza to jednak, że przepisy art. 39 i 40 Pt określają w sposób wyczerpujący możliwe do zastosowania obowiązki kosztowe, których nałożenie przewidziano w art. 13 dyrektywy o dostępie. Przywołane przepisy art. 39 i 40 Pt nie pozwalają Prezesowi UKE na wprowadzenie regulacji MTR w oparciu o model operatora efektywnego. Wymaga podkreślenia, że właśnie ten model został rekomendowany regulatorom krajowym w Zaleceniu KE z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych (2009/396/WE) - tzw. Zalecenie (treść t. IV k 758 – 765). W pkt 1 Zalecenia stwierdzono wprost, że: „Podczas nakładania kontroli kosztów i obowiązków w zakresie księgowania kosztów zgodnie z art. 13 dyrektywy 2002/19/WE na operatorów wyznaczonych przez krajowe organy regulacyjne (NRA) ze względu na ich znaczną pozycję rynkową na rynkach hurtowego zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych publicznych sieciach telefonicznych (zwanych dalej „rynkami zakańczania połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych”) w wyniku analizy rynku prowadzonej zgodnie z art. 16 dyrektywy 2002/21/WE, krajowe organy regulacyjne powinny ustanowić stawki za zakańczanie połączeń w oparciu o koszty poniesione przez efektywnego operatora. Oznacza to, że stawki te będą również symetryczne (…)”.

W tym miejscu należało wskazać powodowi, że Prezes UKE nie potraktował Zalecenia jako wiążącego źródła prawa dla rozstrzygnięcia zawartego w pkt VI decyzji, albowiem jako jedyną podstawę prawną tego rozstrzygnięcia wskazał art. 44 Pt. Jednakże Prezes Urzędu jako organ administracji publicznej państwa członkowskiego Unii Europejskiej w ramach posiadanych kompetencji regulacyjnych miał prawo uwzględnić przy wydaniu zaskarżonej decyzji, również niewiążące go akty wydane przez KE, jeśli dotyczyły tych kompetencji, a do takich aktów niewątpliwie trzeba zaliczyć Zalecenie. Należało zwrócić uwagę na fakt, że treść zaskarżonej decyzji wynikała z analiz przeprowadzonych przez pozwanego w wykonaniu Zalecenia KE. Zgodnie zaś z wyrokiem TSUE z dnia 15 września 2016 r. w sprawie C-28/15 (...) przy nakładaniu obowiązków w zakresie kontroli cen i księgowania kosztów krajowe organy regulacyjne mają obowiązek „stosować się, co do zasady, do wskazówek zawartych w Zaleceniu 2009/396” (pkt38). Zalecenie KE, mimo jego formalnie niewiążącego charakteru, mają także uwzględniać sądy krajowe (pkt 41), co oznacza obowiązek kierowania się wskazówkami regulacyjnymi wynikającymi z tego aktu prawa unijnego przy ocenie zasadności środków prawnych wnoszonych od decyzji krajowych organów regulacyjnych. Ma to uzasadnienie w potrzebie zapewnienia jednolitego stosowania unijnego prawa regulacyjnego w zakresie komunikacji elektronicznej(spójności regulacyjnej). Sądy krajowe mogą odstąpić od wskazówek regulacyjnych wynikających z Zalecenia KE, gdyby w toku postępowania odwoławczego okazało się, że wymagają tego okoliczności rozpatrywanej sprawy, w szczególności zaś cechy rynku komunikacji elektronicznej w danym Państwie Członkowskim (pkt 42).” W ten sposób TSUE przyjmuje w swoim orzecznictwie z zakresu regulacji rynku zasadę instytucję powściągliwości sądowej przy weryfikacji rozstrzygnięć (decyzji) podejmowanych przez wyspecjalizowane krajowe organy regulacyjne w celu realizacji ex ante celów ustawodawstwa unijnego i krajowego w obszarze komunikacji elektronicznej. Oznacza to, że zasadą jest weryfikowanie treści obowiązków regulacyjnych pod kątem przyjętego przez organ regulacyjny modelu analitycznego, a odstąpienie od jego stosowania jest wyjątkiem. Koncepcja wspomnianej powściągliwości sądów w sprawach z zakresu komunikacji elektronicznej wynika ze swoistego domniemania działania krajowych organów regulacyjnych w celu realizacji zamierzeń prawodawcy unijnego, określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej - Dz. U. UE. L 2002 Nr 108 – powoływanej dalej jako dyrektywa ramowa. Zatem rolą sądów wykonujących zadania, o których mowa w art. 4 tej dyrektywy, jest przede wszystkim ocena proporcjonalności danego rozstrzygnięcia krajowego organu regulacyjnego co do realizacji zakładanych celów, równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych na etapie realizacji w konkretnej sprawie zadeklarowanej przez organ polityki cenowej, prawidłowego formułowania obowiązków regulacyjnych i ich egzekwowania oraz dochowania standardów proceduralnych. Tak też rozumiał rolę Sądu OKiK w niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny co znalazło odzwierciedlenie w wytycznych co dalszego jej prowadzenia.

Z powyższymi rozważaniami koresponduje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt III SK 7/14, w którym przyjęto, że kierunkowa zmiana decyzji Prezesa UKE (to jest inne ukształtowanie obowiązku regulacyjnego, w tym przez określenie stawek w innej wysokości) jest możliwa wówczas, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny wykaże podstawy faktyczne (rynkowe) dla takiej zmiany (w tym odbiegającej od zalecenia KE). Podobnie w niniejszej sprawie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 11 października 2017 r. sygn.. akt III SZ 3/179 (k 1919 tom X akt) wyjaśnił, że Sąd krajowy rozpatrujący spór dotyczący zgodności z prawem obowiązku taryfowego nałożonego przez krajowy organ regulacyjny w odniesieniu do świadczenia usług zakańczania połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych może przyjąć rozstrzygnięcie odbiegające od Zalecenia KE 2009/296/WE rekomendującego model obliczania kosztów zwany PURE BU LRIC jako właściwy środek regulacji cen na rynku zakańczania połączeń wyłącznie wtedy, gdy uzna, że wymagają tego względy związane z okolicznościami rozpoznawanej sprawy w szczególności ze szczególnymi cechami rynku w danym państwie członkowskim. W postępowaniu sądowym tego rodzaju względy nie zostały wykazane.

Kontynuując rozważania dotyczące art. 13 dyrektywy o dostępie należało wskazać, że określa on obowiązki regulacyjne związane ze zwrotem kosztów, kontrolą cen, w tym obowiązki związane z oparciem cen o koszty oraz z systemami księgowania kosztów. Z analizowanego przepisu wynika zatem, że dotyczy on nie tylko obowiązków polegających na ścisłym powiązaniu cen z ponoszonymi kosztami (tak jak w art. 39 i art. 40 Pt), ale także z obowiązkami związanymi wyłącznie z kontrolą cen, bez odniesienia ich do kosztów objętego decyzją operatora, lecz z odniesieniem ich np. do modelu operatora efektywnego. Analizowany przepis przewiduje więc dwie kategorie kosztów regulacyjnych. Pierwsza z nich obejmuje obowiązek określenia cen w zależności od ponoszonych kosztów, a druga dotyczy systemów księgowania kosztów. Z kolei z akapitu 20 preambuły do dyrektywy o dostępie wynika, że: „Kontrola cen może okazać się niezbędna, jeżeli analiza rynkowa przeprowadzona w odniesieniu do poszczególnego rynku wykaże nieefektywną konkurencję”, a „Interwencja ustawodawcy może być tu stosunkowo niewielka, np. może polegać na wprowadzeniu obowiązku, by ceny selekcji operatora były rozsądne (…) albo znacznie większa np. w razie wprowadzenia wymogu, zgodnie z którym ceny powinny odzwierciedlać ponoszone koszty, tak aby uzasadniało to poniesienie tychże kosztów, w sytuacji gdy konkurencja nie jest wystarczająco silna, by zapobiec narzucaniu wygórowanych cen”.

Uwzględniając zatem treść art. 13 ust. 1 dyrektywy o dostępie oraz akapitu 20 preambuły do tej dyrektywy, Sąd przyjął, że obowiązkiem „nazwanym” w rozumieniu istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy jest w dyrektywie każdy środek regulacyjny przewidujący kontrolę cen stosowanych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej. Skoro środek regulacyjny nałożony w niniejszej sprawie w pkt VI decyzji na podstawie art. 44 Pt przybrał postać obowiązku stosowania ustalonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) zgodnie z określonym w tym punkcie decyzji harmonogramem, to środek ten wyłączył powodowi swobodę kształtowaniu własnych cen, co z kolei mieści się zakresie pojęcia kontroli cen z art. 13 dyrektywy o dostępie.

Uznanie przez Sąd, że obowiązek nałożony w pkt VI zaskarżonej decyzji jest obowiązkiem „nazwanym” w świetle dyrektywy o dostępie przesądziło o tym, iż do uczynienia zadość wymogom proceduralnym „zgody” KE wystarczające było wydanie przez nią w dniu 31 października 2012 r. decyzji akceptującej w trybie postępowania konsolidacyjnego (art. 7 dyrektywy ramowej). Taki tok rozumowania i wypływający z niego wniosek zaprezentował w przedmiotowej sprawie Sąd Najwyższy w na str. 9 uzasadnienia postanowienia z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt III SZ 3/17 (tom X k 1919 akt).

Unormowanie art. 44 Pt dotyczy obowiązków „nienazwanych”, nie przewidzianych w art. 34 – 40 i art. 42 Pt, jednakże przewidzianych, a więc „nazwanych” w art. 13 dyrektywy o dostępie – co zostało już wyjaśnione w rozważaniach Sądu. W świetle powyższego, wbrew zarzutowi odwołania, nie miał w sprawie zastosowania wymóg uzyskania zgody KE, o którym mowa w art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie. Spełnienie tego wymogu jest bowiem niezbędne tylko w przypadku nałożenia na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązku nieznanego dyrektywie o dostępie (tak Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej uzasadnieniu postanowienia).

Nałożenie na powoda w pkt VI decyzji nowego obowiązku regulacyjnego w postaci oparcia stawki w rozliczeniach MTR na modelu operatora efektywnego było wynikiem realizacji na krajowym rynku relewantnym Zalecenia KE, które wskazało krajowym organom regulacyjnym preferowane na obszarze UE środki kontroli cen w odniesieniu do hurtowych zakończeń połączeń, między innymi w ruchomych sieciach telefonicznych. Środki te mają prowadzić do rekompensowania w formie opłat za zakańczanie połączeń tylko takich kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, które już w założeniu ograniczone są do pokrycia tzw. kosztów przyrostowych, tj. kosztów wydajnie poniesionych, czyli tych które nie byłyby ponoszone, gdyby usługa hurtowego zakańczania połączeń nie byłaby świadczona stronom trzecim (zaprzestano by jej świadczenia). Innymi słowy nowe środki kontroli cen mają gwarantować rekompensatę kosztów na poziomie hipotetycznym odwołując się do ekonomiczno-inżynierskiego modelu operatora efektywnego związanego z kalkulacją kosztów według metody PURE LRIC. Nowe środki kontroli cen zdecydowanie odchodzą od rekompensowania kosztów rzeczywiście ponoszonych przez przedsiębiorcę, albowiem w tych kosztach mieszczą się również koszty nieuzasadnione dla rozliczeń MTR. Celem nowego podejścia regulacyjnego wspólnego dla całej UE jest wspieranie efektywności i zrównoważonej konkurencji oraz zmaksymalizowanie korzyści dla konsumenta w zakresie oferowanych mu usług i cen. W tym kontekście należy zgodzić się z oceną Sądu Apelacyjnego w Warszawie przedstawioną w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt VI ACa 1587/15, zgodnie z którą: „Możliwe jest przyjęcie, że ustawodawca krajowy także dla innych niż zdefiniowane w prawie telekomunikacyjnym obowiązków stawia wymóg „szczególnego przypadku”. Brak w ustawie zamkniętego katalogu przesłanek, kiedy takie obowiązki mogą być nałożone, pozostawia organowi regulacyjnemu dużą swobodę regulacyjną i stwarza możliwość elastycznego stosowania regulacji prawnej. „Szczególne okoliczności determinuje analiza przez Prezesa UKE celów, jakim ma służyć inny obowiązek w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Dlatego prawidłowe było uznanie przez pozwanego, że zmiany jakie zaszły w otoczeniu regulacyjnym w UE, tj. zmiana podejścia regulacyjnego w zakresie MTR w państwach członkowskich związana z wydaniem Zalecenia w sprawie FTR i MTR, stanowi taki szczególny przypadek, który uzasadnia nałożenie innego obowiązku kosztowego. Zalecenie to jasno określiło zalecany model regulacji MTR w UE, który powinny stosować organy regulacyjne państw członkowskich, w tym także Prezes UKE. połączeń Skoro więc przeprowadzona przez niego analiza rynków właściwych zakańczania połączeń głosowych w sieciach operatorów telefonii ruchomej wykazała, że istnieje potrzeba nałożenia obowiązków regulacyjnych dotyczących kontroli kosztów, to oczywistym było, że obowiązki kosztowe powinny uwzględniać Zalecenie a więc przepisy krajowe, dotyczące wprost obowiązków kosztowych, tj. art. 39 i 40 Pt, nie odpowiadały stwierdzonym potrzebom rynku oraz nie były adekwatne i proporcjonalne do stwierdzonych problemów rynkowych w nowym zmienionym podejściu regulacyjnym na poziomie europejskim, to konieczne stało się oparcie obowiązku kosztowego odwołującego się do modelu operatora efektywnego na art. 44 Pt.” Co szczególnie istotne, Sąd Apelacyjny w przywołanym wyroku, wyraźnie stwierdził, że zarówno obowiązki kosztowe z art. 39 Pt i art. 40 Pt nie były adekwatne i proporcjonalne do stwierdzonych problemów rynkowych w kontekście Zalecenia KE zmieniającego podejście regulacyjne na poziomie europejskim i rekomendującego stosowanie modelu operatora efektywnego.” Podobnie w zaskarżonej decyzji ( k 32 tom I akt adm.) Prezes UKE biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych oraz zmieniającego się środowiska regulacyjnego oraz potrzebę uwzględnienia w regulacjach krajowych rekomendacji wynikających z Zalecenia w sprawie FTR i MTR uznał, że konieczna jest zmiana regulacji krajowych i dobór bardziej proporcjonalnych i adekwatnych środków regulacyjnych, a zatem nałożenie obowiązku, którego treść określona została w punkcie VI objętej sporem decyzji. Za aktualny problem rynkowy Prezes Urzędu uznał możliwość nieuzasadnionego i antykonkurencyjnego zawyżania przez operatora stawek za zakańczanie połączeń głosowych. Według Sądu zagrożenie tego rodzaju było realne z powodu posiadania przez poszczególnych operatorów pozycji monopolistycznej na rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci MTR każdego z nich.

W związku z tym, w ocenie Sądu Okręgowego, istniały podstawy do przyjęcia, że adekwatne i proporcjonalne było wdrożenie decyzjami pozwanego, tak wobec powoda, jak i innych operatorów telekomunikacyjnych, modelu kontroli stawek MTR opartych na modelu operatora efektywnego.

W tym stanie rzeczy, wbrew zarzutom odwołania, zasadne okazało się uchylenie przez Prezesa UKE w punkcie V zaskarżonej decyzji ciążącego na powodzie obowiązku regulacyjnego i nałożenie na niego obowiązku regulacyjnego określonego w jej punkcie VI.

Tak więc, w świetle dotychczas przeprowadzonych rozważań, niezasadne okazały się zarzuty określone w punktach I i II odwołania (k 66 i 67 tom I akt).

Uznanie zasadności i dopuszczalności nałożenia obowiązku regulacyjnego w punkcie VI decyzji oraz wyliczenia opłat w oparciu o model hipotetycznego operatora efektywnego dało Sądowi możliwość weryfikacji poprawności konstrukcji założeń tego modelu i poprawności wyniku (wysokości stawki MTR). Sąd zdecydował się przeprowadzić taką weryfikację na podstawie sporządzonej w sprawie opinii biegłego sądowego.

Jak wiadomo biegły udzielił odpowiedzi twierdzących na zadane mu przez Sąd pytania uznając, że:

I.

Konstrukcja założeń stworzonego przez Prezesa UKE modelu operatora efektywnego, służącego do kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC, przedstawiona w załączniku nr 2 do decyzji, jest poprawna. Model zasilono właściwymi kategoriami danych. W modelu uwzględniono cechy rynku właściwego zakończeń połączeń głosowych w sieciach ruchomych w Polsce. Konstrukcja założeń modelu jest zgodna z wymogami/założeniami wprost wynikającymi z Zalecenia KE z dnia 7 maja 2009 r. w zakresie wyznaczania stawki MTR, a zastosowane w modelu założenia są zgodne z wytycznymi zawartymi w decyzji oraz jej załączniku nr 2 stanowiącym szczegółową instrukcję do modelu.

II.

Wysokość stawki MTR w kwocie (...). na skutek zasilenia modelu, o którym mowa w punkcie I została obliczona poprawnie.

W ocenie Sądu wydana w sprawie opinia biegłego wraz z jej uzupełnieniem rozwiewa wszelkie wątpliwości co poprawności nałożonego na powoda w punkcie VI decyzji Prezesa UKE obowiązku regulacyjnego przy uwzględnieniu treści jej punktów IX i X zawierających załączniki nr 2 i nr 3 do decyzji. Wbrew zarzutom powoda jest zrozumiała, pełna, spójna i wystarczająca do rozstrzygnięcia sprawy w zakresie przekazanym przez Sąd Apelacyjny.

Została w niej potwierdzona prawidłowość konstrukcji stworzonego przez pozwanego modelu operatora efektywnego oraz obliczonej przy użyciu tego modelu stawki MTR. Ustalając treść pytań do biegłego Sąd uznał za nieistotną kwestię dochodzenia metod doboru danych wejściowych do poszczególnych komórek modelu, czego domagał się powód. Nie jest bowiem istotne dla rozstrzygnięcia jaka metoda ma zostać użyta do wyliczenia stawki. Jest ona bowiem jedynie narzędziem służącym do osiągnięcia celu, jakim jest wyliczenie stawki dla usług MTR w określonym czasie, a nie celem samym w sobie. Istotne jest natomiast zachowanie standardów według jakich model operatora powinien być zbudowany. Niewątpliwie standardy te wyznacza wielokrotnie powoływane w sprawie Zalecenie KE 2009/396/WE. Według biegłego zostały one w całej rozciągłości uwzględnione przez Prezesa Urzędu przy konstruowaniu założeń modelu operatora efektywnego. Wynika z tego, że można zbudować więcej niż jeden model obliczeniowy tj. narzędzie służące co osiągnięcia celu jakim jest określenie pożądanej i symetrycznej dla rynku krajowego i w dłuższej perspektywie wewnątrzunijnego stawki opłat MTR. Mając to na względzie KE wydając Zalecenie wskazała krajowym organom regulacyjnym standardy budowy modelu. Natomiast ani Zalecenie ani inny dokument nie wskazuje jaka ma być metoda doboru danych wejściowych do modelu. Oznacza to, że może być wiele takich równoprawnych metod opierających się na różnego rodzaju regułach inżynierskich czy też regułach matematycznych jak np. średnia arytmetyczna, mediana itp. W związku z tym ustalenie przez biegłego przyjętej w decyzji metody doboru danych wejściowych do modelu byłoby bezużyteczne dla rozstrzygnięcia o zasadności rozstrzygnięcia w punkcie VI decyzji. W tej sytuacji było dla Sądu oczywiste, że biegły stwierdzając, iż model zasilono właściwymi kategoriami danych jednocześnie zaakceptował przedstawione przez pozwanego założenia do modelu także w zakresie danych, jakimi go zasilono.

Sąd podzielił pogląd biegłego, według którego brak wiedzy o sposobie doboru danych wejściowych nie wyklucza racjonalności (rozumieniu adekwatności i proporcjonalności) wykorzystania modelu hipotetycznego operatora efektywnego do ustalenia stawki MTR.

W odniesieniu do zarzutu powod rzekomego nie odniesienia się przez biegłego do nieścisłości modelu i przemilczenia kwestii przyjęcia w nim założenia, że hipotetyczny operator efektywny posiada (...) udziału w rynku relewantnym w sytuacji, gdy w momencie wydania decyzji na tym rynku działało 7 operatorów infrastrukturalnych, a Prezes UKE uwzględnił tylko 4 operatorów, należało zwrócić uwagę, że biegły w opinii uzupełniającej (k 2193, tom XII akt) jednoznacznie wskazał, iż przyjęcie (...) udziału w rynku wynikało z Zalecenia KE. Ponadto łączny udział w rynku 3 najmniejszych z 7 operatorów nie przekraczał (...), był więc marginalny. Argumentację biegłego silnie wspiera szczegółowa argumentacja pozwanego przekazana w piśmie procesowym (k 2221 tom XII akt), z którą Sąd się zgadza. Otóż nie sposób zgodzić się z twierdzeniem (...), jakoby przyjęta do modelu skala działalności operatora efektywnego powinna być na poziomie (...) czyli dzielić rynek równo między 7 operatorów, albowiem w zaleceniu KE za operatora efektywnego uznano podmiot posiadający (...) udział w rynku. Nie może więc być brany pod uwagę udział w rynku badanego operatora. Biorąc to pod uwagę pozwany nie zdecydował się ustalić udziału rynkowego operatora efektywnego na poziomie (...), mimo że na rynku relewantnym działało 4 głównych operatorów sieci MTR. Tak więc pozwany budując model ściśle trzymał się wymogów Zalecenia i nie można z tego czynić mu zarzutu. Co więcej w Nocie Wyjaśniającej do Zalecenia KE (s. 26) znalazło się wyjaśnienie, że metodologią modelu operatora efektywnego mogą zostać objęci przedsiębiorcy telekomunikacyjni o innym rzeczywistym udziale w rynku niż zalecane (...). Jednocześnie biegły wskazał (k 2193, tom XII akt), że nie ma sprzeczności oraz matematycznego związku pomiędzy analizą danych w oparciu o 4 operatorów, a ustaleniem udziału w rynku minimum (...) (a nie (...)).

Reasumując, powodowi nie udało się podważyć założeń ani konstrukcji modelu z załączników 2 i 3 do decyzji. Prezes UKE w wystarczający sposób wyjaśnił w decyzji, w jaki sposób dokonał kalkulacji kosztów usługi zakańczania połączeń, które stanowiły podstawę określenia stawki opłaty za zakańczanie połączenia głosowego w sieci mobilnej MTR. W konsekwencji stawka w kwocie (...), o którą toczył się spór została obliczona prawidłowo. Jedynie na okres przejściowy do dnia 30 czerwca 2013 r. ustalono stawkę wyższą na co, choć z ubolewaniem, zgodziła się KE. W tym miejscu należy podkreślić, że KE działająca w sprawie przez swoją wyspecjalizowaną agendę do spraw komunikacji elektronicznej nie miała zastrzeżeń do notyfikowanego jej projektu zaskarżonej decyzji. Podobnie Prezes UOKiK w postanowieniu z dnia 23 listopada 2012 r. uznał prawidłowość projektu decyzji.

W świetle powyższych rozważań bezzasadne okazały się zarzuty naruszenia krajowego i unijnego prawa materialnego przedstawione w punktach IV, V, VI, IX i X zaskarżonej decyzji.

Jeśli zaś chodzi o zarzuty odwołania wskazujące na naruszenie przez pozwanego przepisów postępowania, to nie mogły one odnieść zamierzonego skutku z uwagi na to, że Sąd OKIK jest Sądem pierwszej instancji i w związku z tym rozpoznaje sprawę z zakresu regulacji telekomunikacji od nowa w pierwszoinstancyjnym, procesowym postępowaniu cywilnym, w którym odwołanie ma byt prawny pozwu.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 479(64) § 1 k.p.c. oddalił odwołanie od rozstrzygnięć z punktów VI, IX i X zaskarżonej decyzji, gdyż nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach procesu za pierwszą i drugą instancję, który przegrał powód, Sąd orzekł w odniesieniu do punktów II i III wyroku na podstawie art. 98 i 99 k.p.c. oraz § 14 ust. 2 pkt 3 i § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 – z późn. zm.) oraz § 14 ust. 2 pkt 3 i § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów (Dz. U. 2015 r. poz. 1800 z późn. zm.) przyznając zawodowym pełnomocnikom pozwanego i zainteresowanego wynagrodzenia w wysokości czterokrotności stawki minimalnej, z uwagi na dużą zawiłość sprawy.

Pobrania kwot z punktu IV wyroku zostały nakazane na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1125).

SSO Andrzej Turliński