Wyrok V KK 386/10

WYROK Z DNIA 21 KWIETNIA 2011 R. V KK 386/10 Sędzia ma obowiązek powiadomić o okoliczności, o której mowa w art. 41 § 1 k.p.k., przez złożenie żądania wyłączenia od udziału w sprawie. Nie do sędziego należy bowiem ocena, czy znana mu okoliczność stanowi pod- stawę wyłączenia, tylko do sądu, który rozpoznaje jego żądanie (art. 42 §4 k.p.k.). Przewodniczący: sędzia SN D. Świecki (sprawozdawca). Sędziowie SN: D. Rysińska, E. Wildowicz. Prokurator Prokuratury Generalnej: J. Engelking. Sąd Najwyższy w sprawie Wiesława G., o odszkodowanie za niewąt- pliwie niesłuszne aresztowanie, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2011 r. kasacji, wniesionej przez pełnomocnika wniosko- dawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego w S. z dnia 1 lipca 2010 r., utrzymują- cego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w S. z dnia 5 marca 2010 r., u c h y l i ł zaskarżony wyrok i sprawę p r z e k a z a ł Sądowi Apelacyjnemu w S. do ponownego rozpoznania (...). U Z A S A D N I E N I E Wyrokiem Sądu Okręgowego w S. z dnia 5 marca 2010 r. oddalono wniosek Wiesława G. o odszkodowanie i zwrot wydatków w łącznej wysoko- ści 827 683,05 zł w związku z niewątpliwie niesłusznym tymczasowym aresz- towaniem. 2 Od tego wyroku apelację wniósł pełnomocnik Wiesława G. Sąd Apelacyjny w S. wyrokiem z dnia 1 lipca 2010 r., zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Kasację od wyroku tego Sądu złożył pełnomocnik wnioskodawcy. Podniósł w niej następujące zarzuty: 1. bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., 2. rażącego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść wyroku, a mianowicie art. 41 § 1, art. 2 § 2, art. 4, art. 5 § 2, art. 7, art. 9 § 1, art. 410 w zw. z art. 458 k.p.k. i art. 424 § 1 w zw. z art. 458 k.p.k. oraz art. 433 § 2 i art. 457 § 3 k.p.k. – wskazując na czym polegały za- rzucane uchybienia, 3. rażącego naruszenia prawa materialnego, które mogło mieć wpływ na treść wyroku w postaci art. 117 § 2 k.c., art. 123 § 1 pkt 1 k.c., art. 124 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 555 k.p.k. oraz art. 361 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 552 § 1 i 2 k.p.k. – wskazując na czym polegały zarzucane uchybienia. W konkluzji kasacji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi odwoławczemu bądź innemu Sądowi równorzędnemu oraz zasądzenie na rzecz wniosko- dawcy zwrotu uiszczonej opłaty od kasacji. W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Okręgowy w S. wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Na rozprawie kasacyjnej prokura- tor Prokuratury Generalnej wniósł o uwzględnienie kasacji co do zarzutu ra- żącej obrazy art. 41 § 1 k.p.k. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja zasługiwała na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim skar- żący w zarzucie dotyczącym obrazy prawa procesowego, wskazał na rażące naruszenie art. 41 § 1 k.p.k., które mogło mieć istotny wpływ na treść zaskar- żonego wyroku. Niezasadny zaś okazał się zarzut odnośnie do tej samej oko- liczności, a zakwalifikowany jako bezwzględna przyczyna odwoławcza z art. 3 439 § 1 pkt 1 k.p.k., albowiem orzekanie przez sędziego w postępowaniu o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie, gdy brał udział w wydaniu postanowienia w przedmiocie zastosowania tymczaso- wego aresztowania, nie stanowi wskazanego uchybienia (por. postanowienie SN z dnia 14 stycznia 2003 r., III KKN 400/01, Lex nr 75380). Natomiast w orzecznictwie i doktrynie utrwalony jest pogląd, że sędzia biorący udział w jakimkolwiek stadium postępowania karnego w podejmowa- niu postanowień w kwestii tymczasowego aresztowania określonej osoby, podlega wyłączeniu na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. od udziału w rozstrzyganiu wniosku o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe areszto- wanie tej osoby (por. postanowienie SN z dnia 10 marca 1979 r., II KZ 25/79, OSNKW 1979, z. 6, poz. 73; uchwała SN z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP 1/89, OSNKW 1989, z. 3-4, poz. 24, wyrok SA w Krakowie z dnia 27 listopa- da 2002 r., II AKa 312/02, KZS 2002, z. 12, poz. 36, J. Grajewski, L.K. Pa- przycki, S. Steinborn: Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 41, Lex/el. 2011). Z poczynionych w tej kwestii ustaleń wynika, że w sprawie karnej, w której oskarżonym był Wiesław G., orzekali sędziowie: Andrzej O. w wydaniu postanowienia z dnia 4 stycznia 2000 r. oraz Maciej Ż. w wydaniu postano- wienia z dnia 24 października 2001 r., które dotyczyły przedłużenia wobec oskarżonego tymczasowego aresztowania. Następnie wymienieni sędziowie byli członkami składu orzekającego w Sądzie Apelacyjnym w S., który rozpo- znał apelację pełnomocnika wnioskodawcy od wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia 5 marca 2010 r. w przedmiocie odszkodowania za niewątpliwie nie- słuszne tymczasowe aresztowanie. W toku postępowania apelacyjnego, wnioskodawca nie składał wniosku o wyłączenie tych sędziów, ani wymienie- ni sędziowie nie złożyli żądania wyłączenia. W kasacji skarżący wyjaśnił, że wnioskodawca nie złożył przedmiotowego wniosku, gdyż z uwagi na upływ czasu, nie pamiętał już imion i nazwisk sędziów orzekających w kwestii prze- 4 dłużenia tymczasowego aresztowania. Dlatego też nie zostało wydane po- stanowienie w kwestii ich wyłączenia. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono pogląd, że w kasacji nie można skutecznie sformułować zarzutu naruszenia art. 41 § 1 k.p.k., jeżeli w toku postępowania przed sądem pierwszej lub drugiej instancji nie doszło do wydania orzeczenia w trybie art. 42 § 4 k.p.k. Jako argument wskazano, że niedopuszczalne jest w kasacji konstruowanie zarzutu opartego na kontesto- waniu zachowania sędziego, który powinien był – zdaniem skarżącego – zło- żyć żądanie jego wyłączenia (art. 42 § 1 k.p.k.). Kontroli kasacyjnej nie pod- lega bowiem inicjatywa sędziego (ściślej rzecz ujmując: brak jego inicjatywy), lecz orzeczenie sądu (por. postanowienie SN z dnia 6 marca 2008 r., III KK 421/07, OSNKW 2008, z. 6, poz. 51). W tej kwestii Sąd Najwyższy wyraził też odmienny pogląd, że zarzut obrazy art. 41 § 1 k.p.k. może być skutecznie złożony w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli strona złożyła wniosek o wyłą- czenie sędziego sądu odwoławczego w tym trybie i nie został on uwzględnio- ny, albo strona dowiedziała się o przyczynie tego wyłączenia po wydaniu wy- roku w sądzie drugiej instancji, bądź też sędzia, któremu znane były powody wyłączenia, nie złożył stosownego żądania o wyłączenie (art. 42 § 1 k.p.k.), a strona nie skorzystała z prawa złożenia wniosku (por. wyrok SN z dnia 22 października 2002 r., II KK 202/02, Lex nr 56092). To stanowisko opiera się na założeniu, że niezależnie od braku wniosku o wyłączenie, sędzia nie cze- kając na wniosek strony o wyłączenie go, sam powinien zażądać takiego wy- łączenia (por. uchwałę SN z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP 1/89, OSNKW 1989, z. 3-4, poz. 24). Sąd Najwyższy w tym składzie wyraża pogląd, że niezłożenie przez sę- dziego żądania wyłączenia, gdy zachodzą okoliczności wskazane w art. 41 § 1 k.p.k., może stanowić podstawę zarzutu kasacyjnego. Należy bowiem stwierdzić, że skoro sędzia jest zobowiązany orzekać bezstronnie (art. 66 u.s.p.) oraz unikać wszystkiego, co mogłoby osłabić zaufanie do jego bez- 5 stronności (art. 82 § 2 u.s.p.), to w okolicznościach wskazujących na ko- nieczność złożenia przez sędziego żądania wyłączenia, brak inicjatywy sę- dziego stanowi naruszenie tych obowiązków, a w konsekwencji obrazę art. 41 § 1 k.p.k. w zw. z art. 42 § 1 k.p.k. Zauważyć również trzeba, że we wskaza- nych orzeczeniach Sądu Najwyższego (postanowienie z dnia 10 marca 1979 r., II KZ 25/79, uchwała z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP 1/89), kategorycznie stwierdza się, że sędzia biorący udział w jakimkolwiek stadium postępowania karnego w podejmowaniu postanowień w kwestii tymczasowego aresztowa- nia określonej osoby, podlega wyłączeniu na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. od udziału w rozstrzyganiu wniosku o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie tej osoby. Oznacza to, że w takiej sytuacji, sędzia zawsze powinien ulec wyłączeniu od orzekania. Tym samym, gdy strona nie złoży wniosku o wyłączenie, obowiązkiem sędziego jest złożenie żądania wy- łączenia. Należy w związku z tym wyrazić pogląd, że sędzia ma obowiązek powiadomić o okoliczności, o której mowa w art. 41 § 1 k.p.k., przez złożenie żądania wyłączenia od udziału w sprawie. Nie do sędziego należy bowiem ocena, czy znana mu okoliczność stanowi podstawę wyłączenia, tylko do są- du, który rozpoznaje jego żądanie (art. 42 § 4 k.p.k.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego i doktrynie wskazuje się, że adre- satem normy powinnościowej, określonej w art. 41 § 1 k.p.k., jest także sę- dzia, którego wskazane w tym przepisie okoliczności dotyczą, jak i skład sądu właściwy do rozpoznania żądania sędziego o jego wyłączenie od udziału w sprawie lub też wniosku strony o wyłączenie sędziego na podstawie art. 41 § 1 k.p.k., a także skład sądu, który na etapie postępowania odwoławczego powołany jest do oceny, czy procedowanie w tym względzie przed sądem pierwszej instancji przebiegało prawidłowo. Dlatego też w pierwszej kolejno- ści sędzia, który uzna, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 41 § 1 k.p.k., powinien sam zgłosić żądanie wyłączenia (por. uchwałę SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 9/07, OSNKW 2007, z. 5, poz. 39, E. Skrętowicz: 6 Iudex inhabilis i iudex suspectus w polskim procesie karnym, Lublin 1994, s. 56-57; K. Papke-Olszauskas: Wyłączenie uczestników procesu, Gdańsk 2007, s. 180 – 185). W realiach rozpoznawanej sprawy wnioskodawca nie wiedział, że za- chodziła przyczyna wyłączenia dwóch sędziów od rozpoznania sprawy. Nie złożył więc wniosku o ich wyłączenie. Zauważyć jednak należy, że art. 41 § 2 k.p.k. wprowadza dla strony termin do złożenia wniosku o wyłączenie sędzie- go, tj. do czasu rozpoczęcia przewodu sądowego, co lege non distinguente, dotyczy również rozpoczęcia apelacyjnego przewodu sądowego (art. 453 § 1 k.p.k.), ale tylko wówczas, gdy przyczyna wyłączenia powstała lub stała się stronie wiadoma przed rozpoczęciem przewodu. W takiej bowiem sytuacji, wniosek zgłoszony po rozpoczęciu przewodu, sąd pozostawia bez rozpozna- nia. Natomiast, gdy przyczyna wyłączenia powstała lub stała się stronie wia- doma po rozpoczęciu przewodu sądowego, to ustawodawca nie wskazuje terminu do złożenia wniosku o wyłączenie sędziego. W takiej sytuacji, strona powinna wystąpić z wnioskiem niezwłocznie po uzyskaniu wiadomości o oko- liczności mogącej stanowić podstawę wyłączenia, a na pewno do czasu wy- dania orzeczenia, bo tylko wówczas może doprowadzić do wyłączenia sę- dziego od rozstrzygania w sprawie. Z drugiej jednak strony, art. 42 § 1 k.p.k. przewiduje wyłączenie sędziego także na jego żądanie oraz z urzędu. Przyjąć należy – verba legis – art. 42 § 1 k.p.k. – że dopuszczalne jest także postę- powanie sądu z urzędu, gdy stwierdzi, iż w stosunku do uczestniczącego w składzie orzekającym sędziego lub ławnika zachodzi okoliczność z art. 41 § 1 k.p.k., a nie złożył on żądania wyłączenia. W takim wypadku, nawet gdyby strona złożyła spóźniony, w świetle art. 41 § 2 k.p.k., wniosek o wyłączenie sędziego, to choć pozostawiany jest on bez rozpoznania, niemniej jednak, gdy podnoszone wątpliwości są uzasadnione, sąd z urzędu powinien wyłą- czyć sędziego od orzekania (por. R. Kmiecik: Tryb wyłączenia sędziego i pro- kuratora w kodeksie postępowania karnego, Prok. i Prawo 1999, nr 11-12, s. 7 25 – 26). Oznacza to, że sędzia oraz członkowie składu orzekającego, mają obowiązek czuwania nad zachowaniem bezstronności orzekania. Niedopeł- nienie tego obowiązku powoduje, że strona może podnieść zarzut zaniecha- nia podjęcia inicjatywy zmierzającej do wyłączenia sędziego, jeżeli wykaże, że rzeczywiście zachodziły uzasadnione wątpliwości co do bezstronności, wymagające złożenia przez sędziego żądania lub wyłączenia go z urzędu. Prowadzi to do wniosku, że niezłożenie przez sędziego żądania albo niewy- łączenie sędziego z urzędu, gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności, stanowi naruszenie art. 41 § 1 k.p.k. w zw. z art. 42 § 1 k.p.k., co może zostać podniesione przez stronę np. w apelacji i jako zarzut procesowy wymaga wykazania, że to uchybienie mogło mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.) [por. uchwałę SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 9/07, OSNKW 2007, z. 5, poz. 39; E. Skrętowicz: op. cit. s. 61, T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, War- szawa 2008, s. 184]. W konsekwencji, także kontroli kasacyjnej może zostać poddana kwestia wypełnienia przez sędziego obowiązku złożenia żądania wyłączenia lub niewyłączenia sędziego z urzędu (art. 41 § 1 k.p.k. w zw. z art. 42 § 1 k.p.k.). Dlatego też w realiach rozpoznawanej sprawy niezłożenie przez dwóch sędziów Sądu Apelacyjnego w S. żądania wyłączenia, z uwagi na wcześniej- sze orzekanie w przedmiocie tymczasowego aresztowania, stanowi uchybie- nie o charakterze rażącym, gdyż przyczyna wyłączenia, w świetle wskazane- go orzecznictwa i poglądów doktryny, była ewidentna. Zważywszy nadto, że naruszenie tych przepisów godzi w realizację dyrektywy wyrażonej w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, jak i w art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowie- ka i podstawowych wolności, a także w art. 4 k.p.k., to tego rodzaju uchybie- nie mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku (por. wyrok TK z dnia 20 lipca 2004 r., SK 19/02, OTK-A 2004/7/67). 8 Z tych też względów zaskarżony wyrok został uchylony a sprawa prze- kazana do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Uwzględnienie wskazanego uchybienia było wystarczające do rozpo- znania kasacji. Tym samym rozpoznanie pozostałych podniesionych uchy- bień, z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., który uznano za niezasadny, byłoby przedwczesne dla dalszego toku postępowania. Dlatego też na podstawie art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k., Sąd Najwyższy odstą- pił od rozpoznania innych, wskazanych w kasacji, uchybień. Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji.