Wyrok KIO/UZP 202/09

Sygn. akt KIO/UZP 202 /09 WYROK z dnia 5 marca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Magdalena Grabarczyk Ewa Jankowska Protokolant: Jadwiga Ząbek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków i IZAN+ Sp. z o.o. ul. Przybosia 3, 01-170 Łódź rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Siedlcach ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce protestu z dnia 30 stycznia 2009 r. przy udziale Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków i IZAN+ Sp. z o.o. ul. Przybosia 3, 01-170 Łódź i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków i IZAN+ Sp. z o.o. ul. Przybosia 3, 01-170 Łódź; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Konsorcjum: Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków i IZAN+ Sp. z o.o. ul. Przybosia 3, 01-170 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Siedlcach ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków i IZAN+ Sp. z o.o. ul. Przybosia 3, 01-170 Łódź. Uzasadnienie POSTĘPOWANIE W dniu 24.10.2008 r. zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Siedlcach, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce, wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na kompleksowe specjalistyczne utrzymanie czystości, dekontaminacja pomieszczeń i sprzętów, transport wewnętrzny, czynności pomocowe oraz utrzymanie terenów zewnętrznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Siedlcach oraz w samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Siedlcach. Postępowanie prowadzono na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE nr 2008/S 210-279488 z dnia 29.10.2008 r. W dniu 21.01.2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty (Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław) oraz o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum: Spółdzielnia Inwalidów "NAPRZOD" w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków oraz „IZAN+” Sp. z o.o., ul. Przybosia 3, 91-170 Łódź i odrzuceniu jego oferty, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego. Jako podstawę prawną wykluczenia podano art. 24 ust. 2 i 3 Pzp. Jako podstawę faktyczną wskazano, iż wykluczony wykonawca przedłożył wadium w formie gwarancji bankowej, która nie zabezpiecza możliwości zaspokojenia przez zamawiającego roszczeń, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy. Mianowicie dokument gwarancji banku zawiera wskazanie warunków zapłaty stanowiących powtórzenie przepisu art. 46 ust. 5, brak jest natomiast zobowiązania do zapłaty sumy gwarantowanej w przypadku, gdy w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca nie złoży wymaganych oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw ani nie udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W związku z powyższym uznano, iż wykonawca niewłaściwie zabezpieczył swoją ofertę wadium. W konsekwencji ofertę wykonawcy wykluczonego odrzucono na postawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. PROTEST W dniu 30.01.2009 r. Konsorcjum: Spółdzielnia Inwalidów "NAPRZOD" w Krakowie i „IZAN+” Sp. z o.o. wniosło protest na ww. czynności zamawiającego, jako naruszające zasady udzielania zamówień wyrażone w art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 3 i 4 i tym samym art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W związku z powyższym protestujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego; 3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) dokonanie ponownej oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnośnie interesu faktycznego i prawnego do wniesienia protestu wskazano, iż w przypadku jego uwzględnienia oferta protestującego zostanie uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu protestu podniesiono, iż w pkt 1 przedmiotowej gwarancji Bank Spółdzielczy w Radomsku expresis verbis zabezpieczył spłatę zobowiązań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących ww. postępowania. Gwarancja dotyczyła zatem wszystkich zobowiązań wynikających z SIWZ. Według protestującego nie można interpretować dokumentu tylko na podstawie jednego z postanowień w oderwaniu od całokształtu jego treści i sensu. Jak podniesiono dokument gwarancyjny dotyczył wszystkich zobowiązań wynikających z SIWZ, a punkt 4 gwarancji należy uznać jedynie za wskazanie strony technicznej uzyskania sumy gwarancyjnej. Takie zapatrywanie znajduje swoje uzasadnienie w art. 81 ustawy Prawo bankowe (Dz. U. 2002 nr 72, poz 665), do którego należy się odnieść w celu ustalenia czym w istocie jest gwarancja bankowa. W myśl powołanego przepisu jest nim pisemne zobowiązanie banku do zapłaty maksymalnej kwoty (sumy gwarancyjnej), na wypadek niewywiązania się przez zleceniodawcę gwarancji, ze swojego zobowiązania. Bank udzielił bezwarunkowo i nieodwołalnie zamawiającemu gwarancji jako beneficjentowi, tytułem zabezpieczenia zobowiązań wynikających z SIWZ. Jednocześnie bank nie wyłączył poszczególnych zdarzeń jakie mogą rodzić zobowiązania z zakresu gwarancji. Tym samym objął gwarancją wszystkie sytuacje rodzące zobowiązanie z tytułu SIWZ wobec beneficjenta gwarancji. Na marginesie protestujący zwrócił uwagę, że ani SIWZ, ani ustawa nie zawiera szczegółowych wymogów, co do treści gwarancji bankowej. W takim stanie rzeczy ogólną gwarancję spłaty wszystkich zobowiązań wynikających z SIWZ należy uznać za wystarczającą. Reasumując, protestujący podniósł, iż spełnił wszystkie wymagania wynikające z ustawy dotyczące wadium, tj. zabezpieczył ofertę co do wszystkich zobowiązań, w odpowiedniej formie i odpowiednim czasie. Ponadto według protestującego zamawiający mógł zwrócić się w toku badania i oceny oferty z zapytaniem wprost do Banku Spółdzielczego w Radomsku aby upewnić się co do zakresu gwarancji. Wykluczenie Protestującego, a tym samym odrzucenie jego oferty bez wyjaśnienia sprawy stanowi naruszenie wyrażonej w art. 7 Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Takie postępowanie Zamawiającego uprzywilejowuje bowiem pozostałych wykonawców, których oferty są mniej korzystne niż oferta protestującego. ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU W dniu 09.02.2009 r. zamawiający oddalił protestu jako bezzasadny. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu powtórzono argumentację zawartą w piśmie dotyczącym wykluczenia protestującego. Zamawiający podniósł, iż gwarancja bankowa wyraźnie wymienia i przewiduje sytuacje, w których bank odpowiadał będzie za działania i zaniechania wykonawcy, tj. za odmowę podpisania umowy, nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zawinioną przez wykonawcę niemożność podpisania umowy. W katalogu tym brak jest przesłanki z art. 46 ust. 4a Pzp. W związku z powyższym wadium wniesione w takiej formie nie zabezpiecza oferty zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy. ODWOŁANIE W dniu 19.02.2009 r. Konsorcjum: Spółdzielnia Inwalidów "NAPRZOD" w Krakowie oraz „IZAN+” Sp. z o.o. wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 3 i 4 ustawy poprzez wykluczenie protestującego z postępowania; 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty protestującego; 3) naruszenie art. 7 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z art. 87 ustawy oraz wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W odwołaniu powtórzono żądania protestu. Powtórzono również całą argumentację zawartą w proteście – nie wprowadzając istotnych zmian w jej treści, zmieniając jedynie nieznacznie jej redakcję. Odwołujący powtórzył, iż dokument gwarancyjny dotyczył wszystkich zobowiązań wynikających z SIWZ. Punkt 4 gwarancji należy uznać jedynie za wskazanie strony technicznej uzyskania sumy gwarancyjnej. Takie zapatrywanie znajduje swoje uzasadnienie w przepisie art. 81 ustawy Prawo bankowe (Dz. U. 2002 Nr 72, poz. 665 z późno zm.), który podaje definicję legalną gwarancji bankowej. W myśl powołanego przepisu gwarancją bankową jest pisemne zobowiązanie banku do zapłaty maksymalnej kwoty (sumy gwarancyjnej), na wypadek niewywiązania się przez zleceniodawcę gwarancji, ze swojego zobowiązania. Skoro zatem Bank Spółdzielczy w Radomsku udzielił bezwarunkowo i nieodwołalnie Zamawiającemu gwarancji jako beneficjentowi tytułem zabezpieczenia zobowiązań wynikających z SIWZ, nie wyłączając jednocześnie poszczególnych zdarzeń jakie mogą rodzić zobowiązania z zakresu gwarancji, to bezsporne jest, że bank tym samym objął gwarancją wszystkie okoliczności rodzące zobowiązanie z tytułu SIWZ wobec beneficjenta gwarancji. Powyższe spostrzeżenie jest tym bardziej zasadne, że ani SIWZ, ani Pzp nie zawierają szczegółowych wymogów, co do treści gwarancji bankowej. W takim stanie rzeczy ogólną gwarancję spłaty wszystkich zobowiązań wynikających z SIWZ należy uznać za wystarczającą. Dodatkowymi okolicznościami sprawy w stosunku do treści protestu było podniesienie w odwołaniu, iż według odwołującego, zamawiający mógł zwrócić się w toku badania i oceny oferty z wnioskiem o wyjaśnienie wątpliwości co do treści złożonej w ofercie gwarancji bankowej w trybie art. 87 Pzp. Ponadto, co już zostało przywołane w proteście, zamawiający mógł również w przypadku zaistnienia wątpliwości zwrócić się wprost do Banku Spółdzielczego w Radomsku. Wykluczenie protestującego, a tym samym odrzucenie jego oferty przy zaniechaniu wyżej opisanych sposobów wyjaśnienia sprawy stanowi naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy zasady równego traktowania wykonawców. Takie zachowanie zamawiającego uprzywilejowuje bowiem pozostałych wykonawców, których oferty są mniej korzystne aniżeli oferta odwołującego. Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz treść gwarancji bankowej stanowiącej wadium wniesione przez odwołującego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, i co nie jest sporne pomiędzy stronami, zamawiający w pkt. XII.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poinformował, iż warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu jest skuteczne wniesienie wadium we wskazanej wysokości. W pkt. XII.6 siwz podano natomiast, iż zasady przepadku wadium określa ustawa. Ponadto ustalono, iż w przedłożonej przed upływem terminu składania ofert przez odwołującego gwarancji bankowej wystawionej w dniu 04.12.2009 r. przez Bank Spółdzielczy w Radomsku, w pkt. 1. zawarto zapis: „1. Gwarancja zabezpiecza spłatę zobowiązań wynikających ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej przetargu nieograniczonego na kompleksowe specjalistyczne utrzymanie czystości, dekontaminacja pomieszczeń i sprzętów, transport wewnętrzny, czynności pomocowe oraz utrzymanie terenów zewnętrznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Siedlcach oraz w samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Siedlcach”. Pkt. 4 ww. gwarancji stanowi, jak następuje: „4. Bank zobowiązuje się zapłacić bezwarunkowo i nieodwołalnie sumę gwarancyjną na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, ze Wykonawcy nie wywiązali się z zobowiązania zabezpieczonego gwarancją, polegającego na tym, że: a) Wykonawcy odmówili podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Wykonawcy nie wnieśli wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawców.” Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest natomiast znaczenie ww. zapisów oraz gwarancji w takiej postaci jako całości, a także określenie wynikających z powyższego skutków prawnych. Odwołujący twierdzi, iż z tak sformułowanych zapisów wynika zabezpieczenie przez gwaranta wszystkich roszczeń zamawiającego, które mogą wynikać ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wskazanych w art. 46 ust. 4a, natomiast zamawiający stoi na stanowisku, iż gwarancja nie zabezpiecza możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w ww. przepisie, ze wszystkim skutkami prawnymi, m.in. w postaci konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko zamawiającego w przedmiocie wad i skutków prawnych wynikających z przedłożenia tak sformułowanej gwarancji bankowej mającej stanowić wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów w brzmieniu obowiązującym po dniu 23.10.2008 r. W opinii Izby treść ww. gwarancji wskazuje jednoznacznie, iż zobowiązanie gwaranta obejmuje jedynie wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy. Pomimo ogólnego wstępu czy punktu 1 dokumentu odnoszących zakres gwarancji do wszystkich zobowiązań wynikających z siwz, a tym samym na mocy zapisów pkt. XII.6 siwz do zabezpieczenia roszczeń wynikających z ustawy, o treści, a tym samym zakresie wymagalnego zobowiązania gwaranta przesądzają dalsze postanowienia dokumentu. To właśnie te postanowienia wypełniają gwarancję normatywną treścią, decydują o realnym zakresie gwarancji i przesądzają o rzeczywistych możliwościach beneficjenta gwarancji, co do uzyskania sumy gwarancyjnej ze względu na wystąpienie wskazanych w gwarancji okoliczności. Bank-gwarant w cytowanym pkt 4 gwarancji wskazuje wyraźnie, jak i kiedy wypłaci sumę gwarancyjną, enumeratywnie wymieniając przypadki naruszenia zobowiązań przez wykonawców, które uprawniają do przedłożenia pisemnego żądania zapłaty. Wśród tych okoliczności brakuje przesłanki przepadku wadium ustanowionej w art. 46 ust. 4a ustawy. Ponadto w pkt. 5 ppkt. a) przedmiotowej gwarancji, bank-wystawca stwierdza: „5. Gwarancja niniejsza wygaśnie, bez potrzeby składania dodatkowych oświadczeń woli i całkowicie w przypadku: a) jeżeli wezwanie do zapłaty skierowane do Banku, wraz z określonym w pkt. 4 oświadczeniem, nie zostało przekazane Bankowi w wymienionym wyżej terminie jej ważności” Odnośnie cytowanych zapisów gwarancji wskazać należy, iż jedynie przedłożenie oświadczenia dotyczącego wskazanych w pkt 4 okoliczności chroni beneficjenta gwarancji przed jej wygaśnięciem bez zaspokojenia wszystkich możliwych roszczeń wynikających z ustawy. W świetle powyższego, pomimo deklaracji i zapewnień odwołującego, a nawet banku- gwaranta (pismo z dnia 08.12.2008 r. przedłożone przez odwołującego w trakcie rozprawy), co do objęcia przedmiotem gwarancji całości zobowiązań wymaganych ustawą, postanowienia cytowanych punktów 4 i 5 gwarancji przekreślają możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp. Na podstawie tak sformułowanego zobowiązania gwarancyjnego, wystawca gwarancji może uchylić się od zapłaty sumy gwarancyjnej na rzecz beneficjenta gwarancji w przypadku nie uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego (art. 46 ust. 4a Pzp) – beneficjent gwarancji nie będzie miał możliwości przedstawienia bankowi wskazanego w punktach 4 i 5 gwarancji oświadczenia w powołanym zakresie, tj. zgodnie z pkt 5 gwarancja wygaśnie, gdyż zamawiający w żadnym przypadku nie będzie mógł przedstawić określonego w pkt 4, żądania zapłaty. W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46 Pzp, uznać należy, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Tym samym stwierdzić należy, iż zamawiający dokonując wykluczenia wykonawcy nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednakże wskazać należy, iż wskazana przez zamawiające podstawa prawna wykluczenia jest zbyt ogólna – podstawą prawną powinien być w opisywanych okolicznościach wyżej wskazany art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a nie powołany przez zamawiającego w piśmie informującym o wykluczeniu art. 24 ust. 3 i 4 Pzp. Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, iż w przypadkach analogicznych do stanu faktycznego i stanu prawnego będących przedmiotem orzekania w niniejszej sprawie mamy do czynienia z wyraźną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu wskazać można wyroki KIO z dnia 20.01.2009 r. o sygn. akt 19/09, z 23.01.2009 r o sygn. akt 62/09 i z dnia 24.02.2009 r. o sygn. akt. 160/09. Na marginesie poczynionych wywodów, odnoście twierdzeń stron czynionych w pismach procesowym i w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia i wskazuje: - gwarancja wadialna nie jest dokumentem o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp – tym samym nie znajduje do niej zastosowania dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp, - potwierdzenie wniesienia wadium nie jest również częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia – nie znajduje więc do niej zastosowania dyspozycja art. 87 ustawy, - wobec jasnej i jednoznacznej treści gwarancji, co do zakresu wyrażonego w niej zobowiązania banku-gwaranta, zamawiający nie musiał prowadzić żadnych dodatkowych postępowań wyjaśniających – nawet pomimo faktu, iż dla prowadzenia korespondencji z innymi uczestnikami obrotu gospodarczego w jakimkolwiek zakresie, zamawiający nie potrzebuje żadnych podstaw prawnych, czy szczególnych trybów przewidzianych ustawą. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Siedlcach. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………