Sygn. akt KIO 999/22
WYROK
z dnia 6 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Maksym Smorczewski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Terlan
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez „Aquanet” Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PTB Nickel spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku koło Poznania oraz PTB Nickel
Technologia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku koło Poznania
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje „Aquanet” Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Terlan spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Terlan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego „Aquanet” Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Terlan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od „Aquanet” Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu na rzecz Terlan
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 999/22
UZASADNIENIE
W dniu 11 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy - Terlan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) - na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PTB Nickel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku koło
Poznania oraz PTB Nickel Technologia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jelonku koło Poznania, dokonane przez zamawiającego - „Aquanet” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Przebudowa obiektów kubaturowych na terenie Lewobrzeżnej
Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu - Etap III Numer referencyjny: Z/93/2021” (dalej jako
„Postępowanie”). Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 112 ust. 1 Pzp
oraz § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23.12.2020 r., w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako
„Rozporządzenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego
doświadczenia oraz odrzucenie oferty Odwołującego”,
2) „art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej
przez konsorcjum wykonawców: PTB NICKEL sp. z o.o. oraz PTB NICKEL Technologia
sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”) i wybór tej oferty, podczas gdy oferta Konsorcjum nie jest
ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert ogłoszonych w ogłoszeniu
o zamówieniu i dokumentach zamówienia”.
Odwołujący wniósł o:
1) „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu, w tym: 3.3.1. unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej 1.04.2022 r.; 3.3.2. powtórzenia
czynności badania i oceny ofert”,
2) „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PTB Nickel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku koło Poznania oraz PTB Nickel Technologia spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jelonku koło Poznania (dalej jako
„Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 listopada 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 218-575170.
W punkcie 7.1.4.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako
„SWZ”) Zamawiający określił, że „w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie): - wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na naprawie
powierzchni żelbetowych oraz na aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic o
powierzchni minimum 3000 m2. Okres ostatnich 8 lat, o którym mowa powyżej liczy się
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert”.
W punkcie 9.2 SWZ określono, że „w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a)
wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, dat i miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane.
Okres ostatnich 8 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa
termin składnia ofert.
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych
wykonanych wspólnie z innymi Wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą
robót budowlanych, w realizacji których Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. b)
dowodów, że wskazane przez Wykonawcę roboty budowlane na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia zostały wykonane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty (wzór wykazu robót stanowi
załącznik nr 6 do SWZ)”.
W punkcie 16. 1 SWZ Zamawiający określił, iż „przy wyborze ofert Zamawiający
będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena - 100 %”.
W Postępowaniu oferty złożyli Odwołujący i Przystępujący. Cena oferty
Odwołującego wynosiła 8.363.385,00 złotych, zaś cena oferty Przystępującego
9.673.565,01 złotych.
W dniu 29 grudnia 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do „złożenia
(aktualnych na dzień złożenia) podmiotowych środków dowodowych potwierdzających:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2) brak podstaw do wykluczenia z postępowania;
określonych w pkt 9.2. lit. a-c) oraz 9.3. lit. a) - f) specyfikacji warunków zamówienia - dalej
„SWZ”.
Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych:
- wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, dat i
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są
wykonywane.
Okres ostatnich 8 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa
termin składnia ofert. (...)
- dowodów, że wskazane przez Wykonawcę roboty budowlane na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia zostały wykonane należycie.
Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
odpowiednie dokumenty (wzór wykazu robót stanowi załącznik nr 6 do SWZ)”.
W dniu 11 stycznia 2022 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie,
składając wykaz robót budowlanych sporządzony wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do
SWZ, zawierający oświadczenie o wykonaniu robót budowlanych wymienionych w tabeli, w
której:
1) w kolumnie „Roboty budowlane” napisano „robota budowlana polegająca naprawie
powierzchni żelbetowych oraz na aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic
o powierzchni minimum 3000 m2”,
2) w kolumnie „Nazwa/opis” napisano „„Przebudowa obiektów kubaturowych i rozbudowa
układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu”
Zakres wykonanych prac obejmował, naprawę powierzchni żelbetowych poprzez
reprofilację oraz nałożenia powłoki chemoodpornej na powierzchni żelbetowej komory
o powierzchni 6 358,9 m2”,
3) w kolumnie „Data wykonania Początek (data)” napisano „30.09.2020”,
4) w kolumnie „Data wykonania Zakończenie (data)” napisano „25.08.2021”.
W dniu 20 stycznia 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego „do wyjaśnienia
treści złożonych podmiotowych środków dowodowych” - „do wyjaśnienia treści złożonego
„Wykazu robót budowlanych”, w zakresie określenia jaki jest rzeczywisty (faktyczny) termin
zakończenia zadania pn „Przebudowa obiektów kubaturowych i rozbudowa układu
napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu”.
Dokumentem datowanym na 27 stycznia 2022 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi
na ww. wezwanie, wskazując, że „termin zakończenia zadania pn. „Przebudowa obiektów
kubaturowych i rozbudowa układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni
Ścieków w Poznaniu” upływa w dniu 31.01.2022 r.”. Do ww. dokumentu załączono Protokół
zakończenia rozruchu nr 6/2021 datowany na 14 września 2021 roku, w którym jako
„przedmiot i zakres rozruchu wskazano „rozruch technologiczny Bioreaktora obiekt nr 05.2
komory DNO, DF, DN, N W zakresie rozruchu sprawdzono
•
Prawidłowość montażu koryt i umiejscowienia zawieradła
•
Prawidłowość montażu i działania dyfuzorów
•
Prawidłowość montażu i kierunek obrotów mieszadeł”,
oraz że „1. Rozruch technologiczny w obiekcie został wykonany zgodnie z dokumentacją
projektową oraz wymaganiami Umowy (w tym STWiOR). 2. Urządzenie poddane
sprawdzeniu działają prawidłowo. 3. Obiekt może zostać włączony do eksploatacji.”.
W dniu 15 lutego 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do „uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia (określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ)”. W ww. wezwaniu Zamawiający stwierdził,
że „w opisie warunku nie dopuścił możliwości wykazania się robotami jeszcze trwającymi.
Fakt, że w SWZ znalazł się taki zapis, nie może powodować tego, że postanowienia te mogą
mieć prymat przed względnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa (tj. § 9 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy dalej Rozporządzenie), gdzie widnieje
wyraźne odniesienie do wykonanych robót budowlanych, co należy interpretować jako
umowę o roboty budowlane. Wiąże się to z tym, że umowa o roboty budowlane jest umową
rezultatu i dopiero na podstawie jej pełnej realizacji można dokonać właściwej weryfikacji jej
wykonania.”.
Dokumentem datowanym na 24 lutego 2022 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na
ww. wezwanie, wskazując, że „w złożonym Wykazie robót z dnia 11.01.2022 r. Spółka
wskazała na potwierdzenie spełnienia warunku, określonego w punkcie 7.1.4.1. SWZ,
realizację wymaganych robót w ramach inwestycji pn. „Przebudowa obiektów kubaturowych
i rozbudowa układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków
w Poznaniu” na rzecz zamawiającego Aquanet S.A. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
roboty te nie są robotami w toku, a zostały w całości wykonane i odebrane przez Aquanet
S.A. Prace w powyższym zakresie Terlan sp. z o.o. zakończył w sierpniu 2021 r.”, że „po
odbiorze przeprowadzono rozruch technologiczny Bioreaktora obiekt nr 05.2. Rozruch został
zakończony w dniu 14.09.2021 r., co zostało potwierdzone Protokołem Zakończenia
Rozruchu nr 6/2021r.” oraz że „pomimo że cała inwestycja została zakończona w dniu
31.01.2022 r., to roboty objęte m.in. POC nr 6, w tym roboty wskazane przez Terlan w
Wykazie robót, zostały zakończone w terminie wcześniejszym, tj. do końca sierpnia 2021
roku”.
Zamawiający w dniu 1 kwietnia 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w której wskazano, że „Zamawiający odrzucił Ofertę nr I Wykonawcy
TERLAN Sp. z o.o., zgodnie art. 226 ust. 1 pkt 2b) PZP, ponieważ nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt 7.1.4.1
SWZ (Wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 8 lat wykonał co
najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na naprawie powierzchni żelbetowych oraz na
aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m2, Okres
ostatnich 8 lat, o którym mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania
ofert), Wykonawca złożył Wykaz robót budowlanych (dalej „Wykaz”), w którym wskazał
zadanie wykonane dla Aquanet S.A. pn „Przebudowa obiektów kubaturowych i rozbudowa
układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu” oraz
przedłożył protokoły częściowe potwierdzające należyte wykonanie pewnego zakresu
inwestycji (naprawa powierzchni żelbetowych poprzez reprofilację oraz nałożenie powłoki
chemoodpornej na powierzchni żelbetowej komory o powierzchni 6 358,9 m2, z datą
wykonania od 20.09.2020 - 25.08.2021) z całości robót wykonywanych dla tej Z uwagi na
fakt, że Zamawiający posiadał wiedzę, że umowa nadal trwała, wezwał Wykonawcę pismem,
nr DW/RP/736/5849/2022 z dnia 20.01.2022r., do wyjaśnień treści złożonego Wykazu, w
zakresie określenia jaki jest rzeczywisty termin zakończenia całego zadania pn „Przebudowa
obiektów kubaturowych i rozbudowa układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej
Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu”. Wykonawca w dniu 31.01.2022r. udzielił wyjaśnień, że
termin zakończenia całości zadania upływa w dniu 31.01.2022r., a więc po terminie
składania ofert. Dołączając Protokół zakończenia rozruchu nr 6/2021 z dnia 14.09.2021r.,
zgodnie z którym przeprowadzono rozruch technologiczny Bioreaktora obiekt nr 05.2 komory
DNO, DF, DN, N, tj. zakres, w ramach którego zostały wykonane roboty objęte złożonym
przez Wykonawcę Wykazem i potwierdzone protokołami odbiorów częściowych. W
postawionym warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Zamawiający nie
dopuścił możliwości wykazania się robotami nadal trwającymi. Jednakowo w § 9 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (dalej „Rozporządzenie”), widnieje wyraźne odniesienie
do wykonanych robót budowlanych, co należy interpretować jako umowę o roboty
budowlane. Wiąże się to z tym, że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu i dopiero
na podstawie jej pełnej realizacji można dokonać właściwej weryfikacji jej wykonania.
Częściowe odbiory (którymi legitymuje się Wykonawca) nie kwitują odbioru całości
inwestycji. Dodatkowo pojęcie roboty budowlanej, zdefiniowanej w art. 7 pkt 21 PZP, to
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu
budowlanego za pomocą dowolnych środków i służy nie tylko technicznemu określeniu, ale
również określeniu zakresu zamówienia mającego za przedmiot roboty budowlane, w
szczególności w kontekście technicznej i ekonomicznej funkcji, jaką ma pełnić rezultat tych
robót. W związku z powyższym Zamawiający, stosownie do zapisów art. 126 ust. 1 PZP,
pismem Nr DW/RP/736/14483/2022, w dniu 15.02.2022r. wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, w terminie do dnia 24.02.2022r. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu
24.02.2022r., Wykonawca przedłożył jedynie wyjaśnienie, że w swojej ocenie spełnia
warunek udziału w postępowaniu, ponieważ prace w wykazanym zakresie, w zakończył w
sierpniu 2021r. i zostały one ujęte w Finansowym Protokole Odbioru Częściowego nr 6 z
dnia 31.08.2021r. (dalej jako „POC nr 6”) oraz zatwierdzone pod względem merytorycznym i
formalnorachunkowym. Na podstawie tego protokołu, Wykonawca w dniu 31.08.2021 r.
wystawił fakturę VAT nr FV/0074/08/21, która została w całości zapłacona przez Aquanet
S.A. w dniu 29.09.2021r. (na potwierdzenie załączył Finansowy Protokół Odbioru
Częściowego nr 6, Fakturę VAT nr FV/0074/08/21 oraz potwierdzenie przelewu).
Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił, że po odbiorze przeprowadzono rozruch technologiczny
Bioreaktora obiekt nr 05.2., który został zakończony w dniu 14.09.2021r., co potwierdzono
Protokołem Zakończenia Rozruchu nr 6/2021r. i stwierdzono, że obiekt może zostać
włączony do eksploatacji, co nastąpiło we wrześniu 2021r. Wykonawca nadmienił, że
Bioreaktor, w ramach którego zostały wykonane roboty wskazane w Wykazie, jest
nieustająco eksploatowany, a Aquanet S.A. nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń. Dodatkowo
roboty ujęte w Wykazie nie wchodziły w zakres pozwolenia na budowę, które zostało wydane
dla inwestycji „Przebudowa obiektów kubaturowych i rozbudowa układu napowietrzania
bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu”. W konsekwencji czego,
Bioreaktor mógł być odebrany i oddany do użytkowania niezależnie od przebiegu prac
objętych pozwoleniem na budowę. Wykonawca zapewnia, iż pomimo że cała inwestycja
została zakończona w dniu 31.01.2022r., to roboty objęte m.in. POC nr 6, w tym roboty
wskazane Wykazie, zostały zakończone w terminie wcześniejszym, tj. do końca sierpnia
2021r. Zamawiający w toku badania powyższych wyjaśnień stwierdza, że Wykonawca nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.
Wykonawca w Wykazie w pierwszej kolejności powołał się na całe zadanie pn. „Przebudowa
obiektów kubaturowych i rozbudowa układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej
Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu”, które jak sam potwierdził, zakończyło się po terminie
składania ofert. Następnie wyodrębnił zakres, który dotyczył warunku udziału w
postępowaniu. Jednak zakres ten nie był wyraźnie opisanym etapem dla całości inwestycji i
nie stosowano dla niego odbioru ze skutkami odbioru końcowego. Nie biegnie również od
przywołanego odbioru częściowego gwarancja czy rękojmia za wady. Był to jedynie odbiór
częściowy aby dokonać płatności częściowej, oddać obiekt do eksploatacji oraz dopuścić do
dalszej fazy robót. Nie zostało także zwrócone zabezpieczenie należytego wykonania
umowy dla tego zakresu. Zgodnie z Rozporządzeniem oraz PZP nie dopuszcza się
możliwości wykazywania się robotami nadal trwającymi, ponieważ dopiero po pełnej
realizacji przedmiotu umowy można dokonać weryfikacji jego należytego wykonania.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że Zamawiający nie praktykuje wystawiania referencji za
roboty częściowe, dokonuje tego po podpisaniu protokołu odbioru końcowego kwitującego
wykonanie umowy. Reasumując, warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione
przez Wykonawcę w dniu składania ofert. Brak jest tym samym możliwości powoływania się
w Wykazie wykonanych robót, na roboty które zostały zakończone po upływie tego terminu”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu
15 kwietnia 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 134 ust. 1 pkt 8)
w związku z art. 112 ust. 1 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23.12.2020 r., w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej
jako „Rozporządzenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego
doświadczenia oraz odrzucenie oferty Odwołującego” był zasadny, gdyż Zamawiający
naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Stosownie
do art. 112 ust. 1 Pzp, „zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności”, zaś art. 134 ust. 1 pkt 8) Pzp stanowi, że „SWZ zawiera co najmniej
informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zgodnie z § 9
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (dalej jako „Rozporządzenie”), „w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
odpowiednie dokumenty”.
Brak było przy tym podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy
art. 134 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 112 ust. 1 Pzp. Przepisy te określają odpowiednio, że
specyfikacja warunków zamówienia musi zawierać informację o warunkach udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w jaki sposób powinny być określone te
warunki. W odwołaniu wniesionym w dniu 11 kwietnia 2022 roku nie przedstawiono zarzutów
dotyczących treści postanowień SWZ, a przepisy te nie stanowiły podstawy prawnej
czynności Zamawiającego, na które wniesiono rzeczone odwołanie.
Wskazać należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby
w postępowaniu odwoławczym wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
zamawiającego przedstawione jako uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty
(por. np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 16 listopada 2018 r., wydany
w postępowaniu o sygn. KIO 2224/18, czy z dnia 16 grudnia 2021 r., wydany w
postępowaniu o sygn. KIO 3508/21). W konsekwencji nie mogą być brane pod uwagę
okoliczności, które nie zostały przedstawione w opublikowanej w dniu 1 kwietnia 2022 r.
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a zostały powołane dopiero w postępowaniu
odwoławczym. W szczególności dotyczy to kwestii dotyczących treści postanowień Umowy o
prace projektowe i roboty budowlane dla zadania pn. „Przebudowa obiektów kubaturowych
i rozbudowa układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków
w Poznaniu”, zawartej między Zamawiającym a Odwołującym w dniu 30 września 2020 r.
dotyczących odbiorów.
W ww. informacji jako uzasadnienie prawne (a w zasadzie podstawę prawną)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
Pzp, zaś z treści tej informacji wynika, że uzasadnieniem faktycznym tej czynności było
stwierdzenie, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wykazywania spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 7.1.4.1 SWZ robotami budowlanymi „nadal
trwającymi”, że zawarte w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia sformułowanie „roboty
budowlane” należy interpretować jako „umowę o roboty budowlane” oraz że przepisy
Rozporządzenia oraz Pzp nie dopuszczają możliwości wykazywania się robotami
budowlanymi „nadal trwającymi” - wobec czego robota budowlana, wymieniona w złożonym
przez Odwołującego wykazie robót budowlanych nie może być powoływana w celu
wykazania spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia, gdyż nie można przyjąć, że do dnia, w którym upłynął
termin składania ofert w Postępowaniu, robota ta została wykonana.
Oceniając prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego w świetle
podanego w ww. informacji uzasadnienia prawnego i faktycznego Izba uznała za
nieprawidłowe przyjętą w niej interpretację § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, jak również
stanowisko, że przepisy Rozporządzenia oraz Pzp nie dopuszczają możliwości wykazywania
się robotami budowlanymi „nadal trwającymi”.
Jak trafnie wskazał Odwołujący, iż „w przywołanym przez Zamawiającego przepisie
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych ustawodawca
konsekwentnie posługuje się pojęciem wykonanych robót budowlanych; nigdzie w tym
przepisie nie ma mowy o wykonanej umowie o roboty budowlane, wykonanym zamówieniu
na roboty budowlane lub innym, pozwalającym utożsamić pojęcie wykonanych robót
budowlanych z wykonanym przedmiotem umowy o roboty budowlane, niezależnie od ilości
obiektów i zakresu branż do zrealizowania będących przedmiotem takiej umowy. Zatem
należy uznać, że racjonalny ustawodawca chciał zawrzeć w tej normie to, co zapisał
gramatycznie w przepisie. Gdyby ustawodawca chciał za przedmiot doświadczenia uznać
wyłącznie należycie zrealizowaną umowę o roboty budowlane w sensie jej przedmiotu, która
przecież jest umową nazwaną na gruncie polskiego prawa, to takim pojęciem posłużyłby
się”. W sytuacji, gdy w przepisie art. 7 pkt 21) Pzp zawarta jest definicja robót budowlanych,
w ocenie Izby pojęcie robót budowlanych użyte w akcie prawnym wydanym na podstawie
delegacji zawartej w Pzp musi być rozumiane tak samo jak w Pzp. Mając ponadto na
uwadze, że przy interpretacji przepisu pierwszeństwo należy przyznać wykładni literalnej,
należy uznać, że jedyna wskazana w ww. informacji okoliczność, która miałaby uzasadniać
przyjęty przez Zamawiającego wynik interpretacji użytego w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
sformułowania „roboty budowlane” - iż „umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu i
dopiero na podstawie jej pełnej realizacji można dokonać właściwej weryfikacji jej
wykonania” - nie uzasadnia przyjęcia takiego wyniku interpretacji przedmiotowego
sformułowania.
Konieczne jest przy tym wskazanie, że przepis § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
określa, jakich dokumentów zamawiający może żądać od wykonawcy, a nie określa, jakie są
obowiązki czy uprawnienia zamawiającego w zakresie określenia warunku udziału
w postępowaniu ani w jaki sposób wykonawca może wykazywać spełnienie takiego warunku.
Określenie, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wyłącznie wykonawca spełniający
określony warunek jest uprawnieniem zamawiającego, a sformułowanie (opisanie) tego
warunku - jego obowiązkiem w sytuacji, gdy warunek taki ma być określony.
Biorąc ponadto pod uwagę, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego nie wskazano konkretnego przepisu Pzp, z którego miałby wynikać brak
możliwości wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt
7.1.4.1 SWZ „nadal trwającymi” robotami budowlanymi, za nieprawidłowe należało uznać
stanowisko, że rzeczony brak wynikał z przepisu § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia czy z
przepisu Pzp.
Nawet gdyby przyjąć, że § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia czy przepis Pzp może
skutkować takim wynikiem interpretacji użytego w pkt 7.1.4.1 SWZ sformułowania „roboty
budowlane”, jaki przyjął Zamawiający, to i tak nie sposób uznać, że był to jedyny możliwy
wynik interpretacji tego sformułowania. Jak zaś trafnie wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 lipca 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 1493/21,
„postanowienia SWZ są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one
zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualnie wątpliwości co do sposobu
rozumienia zawartych w niej postanowień powinny być wyjaśniane przed terminem składania
ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SWZ powodujących możliwość różnych jej
interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami. W związku z
tym nawet gdyby przyjąć, że warunek określony w SWZ mógł budzić wątpliwości
interpretacyjne, to Zamawiający winien dokonać oceny spełnienia go przez wykonawców z
uwzględnieniem ww. zasad, tj. w sytuacji, gdyby uznać, że interpretacja SWZ przy użyciu
reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwalała na ustalenie, iż ze spornego
postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi
normami rozwiązań, to takie postanowienie SWZ musi być wykładane na korzyść
wykonawców, bowiem to Zamawiający jest autorem SWZ”. Zatem w sytuacji, w której w
zależności od wyniku interpretacji wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu albo
go nie spełnia, zamawiający zobowiązany byłby przyjąć taką interpretację, skutkiem której
wykonawca spełniałby warunek udziału w postępowaniu.
W pkt 7.1.4.1 SWZ określono warunek udziału w Postępowaniu (którego zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie spełnia), zgodnie z którym w Postępowaniu mogą brać
udział wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, a warunek ten zostanie uznany za
spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie), liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert w Postępowaniu „wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na
naprawie powierzchni żelbetowych oraz na aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic
o powierzchni minimum 3000 m2”.
W ocenie Izby z użytego w ww. postanowieniu SWZ sformułowania „wykonał robotę
budowlaną” (a nie „wykonuje robotę budowlaną” czy „wykonał bądź wykonuje robotę
budowlaną”) wynika, że przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu spełniał wyłącznie
wykonawca, który zakończył wykonywanie tej roboty budowlanej, wobec czego powoływanie
się na niezakończone („nadal trwające” - według terminologii używanej przez
Zamawiającego) w dniu, w którym upływał termin składania ofert w Postępowaniu, roboty
budowlane nie mogłoby odnieść skutku w postaci wykazania spełniania warunku udziału w
Postępowaniu. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego było zasadne.
W świetle treści pkt 7.1.4.1 SWZ należy również przyjąć, że Zamawiający dokładnie
opisał, na czym miała polegać robota budowlana, której wykonaniem wykonawcy mieli się
wykazać w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w tym
postanowieniu, tym samym określając, wykonanie jakich świadczeń miał wykazać
wykonawca - naprawy powierzchni żelbetowych oraz aplikacji powłok chemoodpornych na
bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m2 - aby wykazać spełnianie tego warunku. W ww.
postanowieniu Zamawiający nie posłużył się sfomułowaniem „umowa o roboty budowlane”,
zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że w celu wykazania określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ
warunku udziału w Postępowaniu wykonawca miał wykazać, że wykonał umowę o roboty
budowlane, której przedmiotem było wykonanie „naprawy powierzchni żelbetowych oraz
aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m2” ani że
Zamawiający określił, jaki miał być przedmiot umowy, w wykonaniu której wykonawca
wykonał tak opisaną robotę budowlaną, a w konsekwencji - że wykonawca miał wykazać, że
wykonał umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było (między innymi bądź
wyłącznie) wykonanie „naprawy powierzchni żelbetowych oraz aplikacji powłok
chemoodpornych na bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m2”.
Podzielić należy stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są
związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami
i wymogami”.
Wobec powyższego zdaniem Izby w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ wykonawca musiał wyłącznie wykazać, że:
a) wykonał „naprawę powierzchni żelbetowych oraz aplikację powłok chemoodpornych na
bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m2”,
b) świadczenia te wykonał w okresie ostatnich 8 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie), liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert w Postępowaniu.
Z treści opublikowanej w dniu 1 kwietnia 2022 r. informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wynika, że Zamawiający oceniał, czy Odwołujący wykonał „zadanie pn.
„Przebudowa obiektów kubaturowych i rozbudowa układu napowietrzania bioreaktorów
Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu”” - na które, jak stwierdził Zamawiający,
powoływał się Odwołujący w wykazie robót budowlanych złożonym w dniu 11 stycznia 2022
roku, w sytuacji, gdy - jak również wskazano w ww. informacji - Odwołujący „wyodrębnił
zakres, który dotyczył warunku udziału w postępowaniu”. Należy więc uznać, że pomimo że
Zamawiający miał świadomość, że nie wszystkie świadczenia wykonywane „w ramach” ww.
zadania są istotne dla oceny spełniania przez Odwołującego ww. warunku udziału
w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ, nie dokonał oceny spełniania przez
Odwołującego tego warunku w ww. zakresie (czyli ściśle według jego treści).
W tym stanie rzeczy trafnie podnosi Odwołujący, że „z faktu, że przedmiot Umowy
referencyjnej obejmował daleko szerszy zakres rzeczowy i ilościowy robót, których część nie
była jeszcze formalnie odebrana przez Zamawiającego w terminie składania ofert
w postępowaniu, Zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków dla Odwołującego
co do wykonania samych robót referencyjnych, zgodnych z warunkiem udziału” oraz iż
„Zamawiający, oceniając wskazane roboty referencyjne, powinien przede wszystkim ustalić,
czy odpowiadają one jakościowo (rzeczowo) i ilościowo wzorcowi opisanemu w ust. 7.1.4.1.
SWZ”.
Mając na uwadze treść odwołania wniesionego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym oraz opublikowanej w dniu 1 kwietnia 2022 r. informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej należy ponadto wskazać, iż nie można uznać za istotne dla oceny, czy
Odwołujący wykazał spełnianie ww. warunku udziału w Postępowaniu, innych okoliczności
powołanych w ww. informacji.
Nie zostały przedstawione w niej jakichkolwiek argumenty przemawiające za tym, że
to, iż „naprawa powierzchni żelbetowych poprzez reprofilację oraz nałożenie powłoki
chemoodpornej na powierzchni żelbetowej komory o powierzchni 6.358,9 m2” nie była
„wyraźnie opisanym etapem dla całości” zadania pn. „Przebudowa obiektów kubaturowych
i rozbudowa układu napowietrzania bioreaktorów Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków
w Poznaniu” powoduje, że nie jest możliwe dokonanie oceny, czy świadczenia te zostały
wykonane. Nie sposób więc przyjąć, że może to w konsekwencji prowadzić do wniosku, iż
Odwołujący nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu.
W zakresie kwestii dokonania odbioru robót budowlanych (czy szerzej - świadczeń)
Izba wskazuje, iż aczkolwiek dokonanie odbioru końcowego robót budowlanych stanowi
dowód faktu, że zostały one wykonane (zakończono jego wykonywanie), to brak jest
podstaw prawnych do przyjęcia, że odebranie świadczenia jest warunkiem koniecznym dla
uznania, że świadczenie zostało wykonane (zakończono jego wykonywanie), zaś w
przypadku robót budowlanych - iż warunkiem takim jest dokonanie odbioru końcowego tych
robót. Oczywistym jest, że świadczenie może zostać odebrane wyłącznie wtedy, gdy zostało
wykonane, co oznacza, iż czynność odbioru świadczenia następuje po zakończeniu jego
wykonywania. Świadczenie (które podlega odbiorowi) przez jakiś czas pozostaje więc
wykonane, ale nie odebrane. Nie ma tym samym przeszkód, aby uznać za wykonane
świadczenie, które nie zostało odebrane. Zatem okoliczność, że robota budowlana,
wymieniona w złożonym przez Odwołującego w dniu 11 stycznia 2022 roku wykazie robót
budowlanych nie podlegała „odbiorowi ze skutkami odbioru końcowego”, nie ma w ogóle
znaczenia dla oceny, czy Odwołujący wykazał spełnianie ww. warunku udziału w
Postępowaniu. Na marginesie niezbędne wydaje się zauważenie, że zacytowane stanowiska
wyrażone w orzeczeniach powołanych przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym
nie odnoszą się do kwestii wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Konsekwencją przyjęcia, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby uznać za wykonane
świadczenie, które nie zostało odebrane, irrelewantne dla przedmiotowej oceny jest to, że
nie nastąpił „odbiór częściowy” świadczenia, ani - w sytuacji gdy taki odbiór nastąpił - jaki
był cel dokonania takiego odbioru czy jego skutek, w szczególności czy powoduje on
rozpoczęcie biegu okresu gwarancji bądź rękojmi. Nie oznacza to jednak, że dokonanie
odbioru częściowego świadczenia (w tym robót budowlanych) nie może stanowić dowodu
wykonania tego świadczenia.
Brak jest także podstaw do przyjęcia, że dla oceny, czy Odwołujący spełnia warunek
udziału w Postępowaniu określony w pkt 7.1.4.1 SWZ, ma decydujące znaczenia
okoliczność, że nie zostało także zwrócone zabezpieczenie należytego wykonania umowy
służące pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy na
podstawie której wykonano świadczenie. W ww. informacji nie przedstawiono żadnych
przemawiających za tym argumentów.
Ani z przepisów Pzp, ani z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby którakolwiek
z podanych wyżej okoliczności była istotna dla dokonania oceny w zakresie spełnianie
warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ.
Skoro, jak wskazano powyżej, nie ma podstaw do przyjęcia, że w celu wykazania
określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ warunku udziału w Postępowaniu wykonawca miał wykazać,
że wykonał umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie „naprawy
powierzchni żelbetowych oraz aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic o
powierzchni minimum 3000 m2”, dla oceny, czy wykonawca spełnia przedmiotowy warunek
znaczenie może mieć wyłącznie to, czy wykonał on (zakończył wykonywanie) „naprawy
powierzchni żelbetowych oraz aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic o
powierzchni minimum 3000 m2”, a jeżeli wykonał - kiedy to nastąpiło. Irrelewatne jest zaś,
czy wykonawca wykonał umowa o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie
takich świadczeń, bez względu na to, czy przedmiotem takiej umowy było wyłącznie
wykonanie takich świadczeń, czy wykonanie różnych świadczeń, w tym „naprawy
powierzchni żelbetowych oraz aplikacji powłok chemoodpornych na bazie żywic o
powierzchni minimum 3000 m2” - a w konsekwencji również w jakim dniu wykonawca
wykonał taką umowę. Istotne jest więc było wyłącznie to, czy Odwołujący faktycznie wykonał
(zakończył wykonywanie) „naprawy powierzchni żelbetowych poprzez reprofilację oraz
nałożenie powłoki chemoodpornej na powierzchni żelbetowej komory o powierzchni 6.358,9
m2”.
W konsekwencji za nieprawidłowe należało uznać stanowisko Zamawiającego, iż
w celu wykazania spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.4.1 SWZ
nie może być powoływana robota budowlana, wymieniona w złożonym przez Odwołującego
wykazie robót budowlanych, czy że nie może być ona uznana za wykonaną - pomimo że
była ona wykonywana na podstawie umowy, której wykonywanie nie zostało zakończone (co
było bezsporne) w dniu, w którym upływał termin składania ofert w Postępowaniu.
Bezpodstawnie zatem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z tego powodu, że
przedmiotowa robota (której zakres zgodnie z treścią tego wykazu obejmował naprawę
powierzchni żelbetowych poprzez reprofilację oraz nałożenie powłoki chemoodpornej na
powierzchni żelbetowej komory o powierzchni 6.358,9 m2) była wykonywana na podstawie
umowy, która „trwała nadal” w dniu, w którym upływał termin składania ofert w
Postępowaniu.
W opublikowanej w dniu 1 kwietnia 2022 r. informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej (jak również w postępowaniu odwoławczym) Zamawiający nie
kwestionował, że Odwołujący wykonywał „naprawę powierzchni żelbetowych poprzez
reprofilację oraz nałożenie powłoki chemoodpornej na powierzchni żelbetowej komory
o powierzchni 6.358,9 m2”, o której mowa w złożonym przez Odwołującego w dniu 11
stycznia 2022 roku wykazie robót budowlanych, ani że wykonanie tych świadczeń stanowi
„naprawę powierzchni żelbetowych oraz aplikację powłok chemoodpornych na bazie żywic
o powierzchni minimum 3000 m2”. Nie było także kwestionowane, że świadczenia te były
wykonywane w okresie podanym w ww. wykazie, to jest od 20 września 2020 roku do 25
sierpnia 2021 roku. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający przyznał, że
świadczenia takie zostały wykonane „w obiekcie technologicznym bioreaktor 05.2
Lewobrzeżnej Oczyszczalni Ścieków w Poznaniu”, że rozruchu tego bioreaktora dokonano
we wrześniu 2021 roku, a że następnie włączono go do stałej eksploatacji. Nie może ulegać
wątpliwości, ze skoro we wrześniu 2021 dokonano rozruchu bioreaktora, w którym
dokonywane były naprawa powierzchni żelbetowych poprzez reprofilację oraz nałożenie
powłoki chemoodpornej na powierzchni żelbetowej komory o powierzchni 6.358,9 m2,
zakończenie wykonywania tych świadczeń musiało nastąpić przez rozpoczęciem rozruchu
ww. bioreaktora.
Należało więc uznać za okoliczności niesporne, że Odwołujący w okresie ostatnich
8 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływał termin składania ofert w Postępowaniu,
wykonywał „naprawę powierzchni żelbetowych oraz aplikację powłok chemoodpornych na
bazie żywic o powierzchni minimum 3000 m2”.
W tym stanie rzeczy Izba nie miała podstaw do uznania, że ponad wszelką
wątpliwość Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt
7.1.4.1 SWZ, wobec czego oferta Odwołującego powinna podlegać badaniu i ocenie, przy
czym przy czynnościach tych powinny być wzięte pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego
złożone w dniu 11 stycznia 2022 roku, dokumentem datowanym na 27 stycznia 2022 roku
oraz dokumentem datowanym na 24 lutego 2022 roku oraz załączone do nich dokumenty.
Konsekwencją uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp
było również uznanie za zasadny zarzutu naruszenia „art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe
uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: PTB NICKEL
sp. z o.o. oraz PTB NICKEL Technologia sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”) i wybór tej oferty”.
W sytuacji, gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, a oferta
Odwołującego powinna podlegać badaniu i ocenie, czynność wyboru oferty Przystępującego,
jako dokonana przez prawidłowym zbadaniem i ocenieniem wszystkich ofert złożonych
w Postępowaniu, musi być uznana za nieprawidłową.
Zważywszy, że cena oferty Odwołującego jest niższa niż cena oferty
Przystępującego, a jedynym kryterium oceny ofert w Postępowaniu jest cena, naruszenie
przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania,
gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot
poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez
Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione
wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż
dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego”. Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że
„w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający;
w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość
kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez dwóch
pełnomocników. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w
zakresie wynagrodzenia radcy prawnego T. S. wyniosły 3.600 złotych, zaś ze złożonych na
rozprawie biletów, iż wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę ww. radcy
prawnego wyniosły 153,10 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego mogły być zaliczone
wyłącznie wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec
powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmujące wynagrodzenie i wydatki związane z dojazdem
ww. radcy prawnego.
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie
i wydatki.
Przewodniczący:.............................