Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2024 r., sygn. KIO 99/24

Sygn. akt: KIO 99/24

WYROK

z dnia 29 stycznia 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Justyna Tomkowska

Protokolantka:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku przez wykonawcę „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu

orzeka:

1.

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 5, 7, 8, 9, 10, 12 i 13

w części uwzględnionych przez Zamawiającego;

2.

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 3, 4, 9, 10, 12 w części

wycofanych przez Odwołującego;

3.

Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutów 1 i 6 odwołania i nakazuje

Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z

którego wynikać będzie, że rozpoczęcie realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie 11

miesięcy od daty zawarcia umowy, którą zawiera się na kolejne 72 miesiące;

4.

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie i Zamawiającego - Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) poniesioną przez Odwołującego „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie o tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

5.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego - „Mobilis”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy

dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

Sygn. akt KIO 99/24

UZASADNIENIE

Zamawiający: Gmina Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie

Wrocławia oraz Gmin Wisznia Mała, Długołęka i Czernica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S251/2023-00794826-2023 w dniu 29 grudnia 2023 roku.

W dniu 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie złożył również wykonawca

„Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Mobilis”).

Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie:

(1) Specyfikacji Warunków Zamówienia:

(a) Dział VI SWZ [Termin wykonania zamówienia];

(b) Dział VIII pkt 4 lit. a) SWZ [Warunki udziału w postępowaniu];

(c) Dział IX pkt 10 SWZ [Wykaz podmiotowych środków dowodowych];

(d) Dział XIV pkt 1 SWZ [Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert];

(2) Projektu Umowy (załącznik nr 1 do SWZ):

(a) § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy;

(b) § 5 [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 i 2 Projektu Umowy;

(c) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy;

(d) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy;

(e) § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy

(f) § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy

(3) Załącznika nr 7 do Projektu Umowy [Zasady naliczenia i wielkość kar umownych] w szczególności

odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień

Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; pkt. 2.2.; pkt. 2.7.; pkt. 3.2.; pkt.

4.5.; pkt. 4.6.; pkt. 4.10.; pkt. 4.11.; pkt. 4.12.; pkt. 5.6. oraz pkt. 5.12.;

(4) Załącznika nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia];

(5) Załącznika nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia].

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp:

(1) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 354 § 1 KC. poprzez

wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu

składania oferty z tym zastrzeżeniem,

że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis

przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a w konsekwencji – niezgodny z przepisami Pzp;

(2) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez określenie wewnętrznie sprzecznych terminów rozpoczęcia realizacji

przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego daty sztywnej rozpoczęcia realizacji

zamówienia (1 stycznia 2025 r.), co znajduje odzwierciedlenie w § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz Dziale VI SWZ;

(3) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z §

9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez określenie

warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia oraz niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez postawienie wymogu, zgodnie z

którym wykonawcy są zobligowani do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia

polegającego na świadczeniu usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4

pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie

mniejszej niż: dla Zadania 1 - 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 2 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 3 –

500 000 wozokilometrów, dla Zadania 4 – 250 000 wozokilometrów, co uniemożliwia wykazanie się przez

wykonawców doświadczeniem wynikającym z zamówienia wykonywanego na dzień składania ofert, gdy

tymczasem uprawnienia takie wynika z treści Rozporządzenia dokumentowego;

(4) § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia dokumentowego poprzez narzucenie – w Dziale IX pkt. 10 SWZ – także na

wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku

złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza

granicami Rzeczypospolitej Polskiej – zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust.

1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w

przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub

administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w

zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, podczas gdy Rozporządzenie dokumentowe wymaga złożenia

podmiotowych środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o

których

mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania

poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej;

(5) art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt

krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty,

nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom

wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności,

przejrzystości i uczciwej konkurencji;

(6) art. 353(1) KC, jak i art. 483 KC w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp

w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób

sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez

Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”,

w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco

naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka

kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez

wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je

wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne

dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym

samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w:

(a) w załączniku nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez (m.in.):

- wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna);

- brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej;

- pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie

miałoby wiązać się z możliwości naliczenia kary umownej; jak i

-

możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej;

(b) formularzu ofertowym/formularzu cenowym oraz w załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu

Umowy poprzez m.in.:

-

odstąpienie od zastosowania arbitralnego mnożnika służącego do określenia ceny

wozokilometra i wozogodziny taboru innego rodzaju niż C,

-

wprowadzenie obowiązku podania odrębnej stawki dla każdego rodzaju autobusu

przewidzianego do realizacji Umowy,

-

urealnienie wysokości wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia uchybienia poprzez

zmianę wskazanych w załączniku nr 8 wartości obniżenia i przyjęcie wartości obniżenia od 0.85 do 0.97 (wyrażonej w

ułamku dziesiętnym),

-

rewizję stawek obniżenia proporcjonalnie do skali i zakresu uchybienia oraz jego

faktycznego wpływu na świadczoną usługę,

-

braku jednoznacznego wskazania, że za jedno uchybienie grozi jedna sankcja

(eliminacja możliwości wielokrotnego karania za jedno uchybienie),

-

wprowadzenie jednoznacznej regulacji wyłączającej możliwość obniżenia

wynagrodzenia w przypadku, gdy zamówienie jest realizowane należycie,

-

przewidzenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę i odstąpienia przez

Zamawiającego od nałożenia kary umownej;

(c) w załączniku nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.:

-

wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru,

tj. odmienny dla autobusów elektrycznych (jako autobusów zeroemisyjnych), a inny dla autobusów o napędzie

konwencjonalnym (spalinowym; diesel),

-

usunięcie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr

w danym roku, tj. limitu rocznej waloryzacji – w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco

przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości;

-

objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr;

-

doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”), tj. wskaźnika cen towarów i usług

konsumpcyjnych w danym okresie odniesienia, w tym jednoznacznie wskazanie sposobu obliczenia wartości Wi;

-

waloryzację on line, tj. ze skutkiem w okresie, w którym nastąpiła zmiana czynników

uwzględnionych w formule waloryzacyjnej;

-

wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń)

osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1” );

- doprecyzowanie w zakresie częstotliwości dokonywania waloryzacji stawek jednostkowych za wozokilometr,

bez konieczności składania wniosków wykonawcy w tym zakresie;

a w konsekwencji powyższych

(7) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Mobilis wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, Projektu Umowy

oraz załączników do Projektu Umowy w następujący sposób:

(1) SWZ:

(a) w odniesieniu do Działu VI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Termin realizacji przedmiotu

umowy: przez kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”;

(b) w odniesieniu do Działu VIII pkt 4 lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, jeśli wykaże on, że: wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonuje, w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w

ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7

ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o

łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 2 500 000

wozokilometrów; dla Zadania 3 500 000

wozokilometrów; dla zadania 4 250 000 wozokilometrów”;

(c) w odniesieniu do Działu IX pkt 10 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty

zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy

i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1824)”;

(d) w odniesieniu do Działu XIV pkt 1 SWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert do dnia 1 kwietnia 2024

roku;

(2) w zakresie postanowień w Projekcie Umowy:

(a) w odniesieniu do § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia:

„W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca

zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i

zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu

dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego

z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy”;

(b) w odniesieniu do § 5 [Terminy] ust. 1 i 2 Projektu Umowy nadanie im następującego brzmienia:

„1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających

po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej).

2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie

12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.”

(c) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu

Umowy nadanie mu następującego brzmienia:

„5.4. Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej

zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia”;

(d) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu

Umowy nadanie mu następującego brzmienia:

„5.6. zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy”;

(e) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy nadanie mu następującego

brzmienia:

„2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony

pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy

Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający

rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez

Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.”;

(f) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy nadanie

mu następującego brzmienia:

„14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym

okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z

Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).”

(3) w zakresie dokumentów, w których podawana jest stawka wynagrodzenia taboru, tj. formularz cenowy,

formularz ofertowy oraz Załącznik nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do

Projektu Umowy – zmianę formularzy (projektów dokumentów) w sposób umożliwiający podanie przez wykonawcę

stawki odrębnie dla każdego typu taboru;

(4) w zakresie Załącznika nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez zmianę

postanowień dotyczących zasad naliczania poszczególnych kar umownych w następujący sposób:

(a) w odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania

postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.” nadanie mu

następującego brzmienia:

„W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, jeżeli nienależyte

wykonanie bądź niewykonanie było następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7

ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”;

(b) w odniesieniu do pkt. 2.2. nadanie mu następującego brzmienia:

„2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu

wyznaczonego przez Zamawiającego w okazaniu autobusów spełniających wymagania techniczne bez względu

na liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających wymagań”;

(c) w odniesieniu do pkt. 2.7. nadanie mu następującego brzmienia:

„2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od

wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia

kamer) na żądanie Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia”;

(d) w odniesieniu do pkt. 3.2. nadanie mu następującego brzmienia:

„3.2. § 3 ust. 3 – za każdy przypadek braku podstawienia 1 autobusu w ramach przewozów specjalnych pomimo

wcześniejszych uzgodnień z Wykonawcą - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w

ciągu dnia”;

(e) w odniesieniu do pkt. 4.5. nadanie mu następującego brzmienia:

„4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15 - za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niedziałającymi

kasownikami elektronicznymi: z powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 albo z

powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu

URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie”;

(f) w odniesieniu do pkt. 4.6. wykreślenie;

(g) w odniesieniu do pkt. 4.10. nadanie mu następującego brzmienia:

„4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.1-1.3 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego

autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu

podstawowego bez poinformowania

Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”;

(h) w odniesieniu do pkt. 4.11. nadanie mu następującego brzmienia:

„4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego

autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”;

(i) w odniesieniu do pkt. 4.12. nadanie mu następującego brzmienia:

„4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego

autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”;

(j) w odniesieniu do pkt. 5.6. nadanie mu następującego brzmienia:

„5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na każdą skargę lub reklamację”;

(k) w odniesieniu do pkt. 5.12. nadanie mu następującego brzmienia:

„5.12 Załącznik numer 10 – za nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni kalendarzowych od wyznaczonego

terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na

żądanie Zamawiającego – za każdy dzień opóźnienia”;

(5) w zakresie Załącznika nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie

zmian objętych opracowaniem Odwołującego – stanowiącym Załącznik nr 6 do odwołania;

Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący (jako przedsiębiorca

działający na rynku usług przewozów autobusowych, świadczący takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie, Wrocławiu i

Bydgoszczy) zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Naruszenie

przez Zamawiającego wskazanych przepisów skutkować może jednak poniesieniem przez Odwołującego realnej i

faktycznej szkody związanej z realizacją zamówienia w oparciu o opublikowane przez Zamawiającego brzmienie SWZ i

Projektu Umowy.

Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie (10 dni). Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w

wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

Na wstępie zauważono, że w prowadzonym postępowaniu świadczenie usług przewozowych ma odbywać się na

wybranych zadaniach na strefowych liniach autobusowych (904, 905, 908, 911, 914, 920, 921, 924, 928, 930, 931, 941,

944, 945, 955, 961, 964), wybranych zadaniach na normalnych liniach autobusowych (100, 108, 115, 120,

121, 147, 150, 151, 315) oraz wybranych zadaniach na specjalnych liniach autobusowych o ile zostaną

uruchomione w trakcie realizacji umowy.

Wykonawca wyłoniony w postępowaniu będzie miał za zadanie nie „tylko” realizowanie usług przewozowych w sposób

nieprzerwany i pewny, ale także zapewnienie dodatkowych świadczeń pośrednio z nimi związanych, tj. zorganizowanie i

wdrożenie na własny koszt systemów:

(a) kontroli punktualności kursowania i jakości usług przewozowych;

(b) monitoringu;

(c)

lokalizacji pojazdów;

(d) zliczania pasażerów;

(e) zasilania Repozytorium Danych ITS informacjami pochodzącymi z autobusów

poprzez interfejs API.

Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do utrzymania stałego prawidłowego działania zasilania urządzeń

funkcjonujących w ramach systemu URBANCARD, tj. kasowników oraz jednostek centralnych zgodnie z przedłożoną

dokumentacją techniczną zawartą w Załączniku nr 13 do Umowy.

Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery Zadania, przy czym każdy wykonawca może złożyć

ofertę na dowolną liczbę wybranych Zadań.

Przedmiot zamówienia ma być realizowany przez okres 6 lat (tj. od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub

do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Projektu Umowy).

W ocenie Odwołującego Zamawiający skonstruował szereg postanowień w SWZ oraz w Projekcie Umowy, które

pozostają niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Zamawiający usiłuje wykorzystać swoją pozycję

dominującą w przetargu i wbrew zasadom współżycia społecznego wprowadził do Projektu Umowy postanowienia, które

niezasadnie obciążają wykonawcę rażącym ryzykiem kontraktowym, naruszając tym samym zasadę sprawiedliwości

kontraktowej.

ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH

Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg ryzyk, za które wykonawca nie będzie

(nie powinien być) de facto odpowiedzialny. Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku

zobowiązaniowego, a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu umowy w

szczególności z zasadami współżycia społecznego.

Najbardziej skrajnym przykładem takiego – nieuprawnionego tak w świetle przepisów kodeksu cywilnego jak i Pzp –

zachowania Zamawiającego jest obciążenie Wykonawcy w całości konsekwencjami ewentualnej zmiany prawa

dotyczącej realizowanej Umowy. Zamawiający oczekuje, że konsekwencje takiej zmiany – na które to wykonawcy nie

mają

żadnego wpływu – zostaną w całości przypisane temuż właśnie wykonawcy. Działanie takie jaskrawo pokazuje próbę

nadużycia pozycji kontraktowej przez zamawiającego.

Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy Pzp narzucić w pewien

sposób swoje warunki realizacji zamówienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zakres przysługującej

Zamawiającemu swobody nie może jednak naruszać dyrektyw wynikających z m.in. art. 353¹ k.c. czy też 56 k.c.

formujących zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym postanowienia

umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności z właściwością stosunku, ustawą oraz

zasadami współżycia społecznego.

Zamawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową ostrożnością kształtować zakres praw

i obowiązków stron. Tymczasem Zamawiający oczekuje odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia

negatywne, w tym te które nie są zależne od wykonawcy.

Zasada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie publiczne (z racji ich cywilnoprawnego

charakteru) nie może być nadużywana (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2005 roku, Sygn. IV Ca

508/05; a także wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15 oraz wyrok KIO z dnia 30 października 2017 roku,

sygn. KIO 2163/17).

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy

W odniesieniu do postanowienia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia

poprzez nadanie mu następującej treści:

„W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca

zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z zastrzeżeniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i

zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu

dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac

dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy.”

Obecna regulacja przerzuca na Wykonawców ryzyko ponoszenia wszelkich finansowych skutków potencjalnych zmian

w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową w całości.

Dodatkowo, powyższe jest o tyle nadmiernym obciążeniem, że w przypadku Zamówienia, odnosi się do 72miesięcznego (tj. 6-letniego) okresu realizacji usług przewozowych.

Tymczasem, ryzyko zmiany przepisów prawa powinno zostać alokowane po stronie Zamawiającego. Powyższe wynika

z samego charakteru tej postaci ryzyka, która – z wyłączeniem wyjątkowych sytuacji – występuje niezależnie od

wykonawcy.

Odpowiednio, wyjściowym założeniem (zasadą) jest, że tak zamawiający, jak i wykonawca nie mają wpływu na zmiany

w prawie powszechnie obowiązującym. Sytuacja, w której to wykonawca miałby ponosić konsekwencje zaistnienia zmian

w tej sferze stanowi nieuzasadnione, nadmierne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące w

całości poza wpływem wykonawcy.

Wykonawca nie może być obciążany ryzykiem zmiany przepisów prawa z podobnych względów jak ustawodawca

zakazuje przewidywania w postanowieniach umów odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, naliczania kar

umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej

prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi

zamawiający, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości

lub wielkości świadczenia stron (por. art. 433 Pzp). Odwołujący przywołał także uzasadnienie Druku nr 3624 Rządowego

projektu obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do projektu treści art. 433 Pzp [Klauzule

abuzywne] oraz orzecznictwo KIO -wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15, LEX nr 1746880.

Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel

zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu

zamawiający nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji

wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.

Zabieg zastosowany przez Zamawiającego w obecnym brzmieniu postanowienia umownego wprowadza stan

niepewności co do zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy o zamówienie publiczne i jako taki stoi w sprzeczności

z zasadą swobody umów.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz

postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ

W odniesieniu do postanowienia § 5 [Terminy] ust.1 i 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części

postanowienia poprzez nadanie im następującej treści:

„1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po

dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej).

„2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie

12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.”

zarazem w odniesieniu do postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ poprzez nadanie mu

następującej treści:

„Termin realizacji przedmiotu umowy: kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia

Umowy”.

Odwołujący zauważył przede wszystkim, że przywołane postanowienia Projektu Umowy oraz SWZ nie są ze sobą

spójne w zakresie daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozów (realizacji Zamówienia). I tak:

(a) z treści SWZ wynika, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi w określonej dacie dziennej, tj. od dnia 1

stycznia 2025 roku,

(b) tymczasem, z § 5 [Terminy] ust. 2 Projektu Umowy wynika natomiast, że rozpoczęcie realizacji przewozów

nastąpi do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, zaś z § 5

[Terminy] ust. 1 Projektu Umowy nie wynika jaki jest cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia

(obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług

przewozowych stanowiących przedmiot Umowy.

W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia SWZ [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie

wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku”], to nie powinno być sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Powyższe

bierze pod uwagę w szczególności:

(a) możliwość wystąpienia nieprzewidywalnych zdarzenia (np. przedłużająca się procedura przetargowa,

odwołania do KIO, skargi do Sądu Zamówień Publicznych, itp.) i to mimo tego, że Zamawiający przewidział bardzo

krótki termin na składanie ofert – biorąc pod uwagę nie tylko możliwość wniesienia odwołania wykonawców od

SWZ/projektowanych postanowień umowy, lecz także przewidziane w Pzp terminy na udzielenie przez

Zamawiającego wyjaśnień na pytania wykonawców dot. SWZ;

(b) wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1

pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia

upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”].

Wskazana w SWZ data rozpoczęcia realizacji Zamówienia (1 stycznia 2025 roku) jest zbyt wczesna, mając na

względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do

realizacji zamówienia, które wynoszą ok. 12 miesięcy

W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia Projektu Umowy [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale

nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku” (vide § 5 ust. 2 Projektu Umowy) - nie jest jasne jak należy je rozumieć. W

szczególności budzą wątpliwości kwestie:

(a) znaczenia zwrotu: „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy” (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy);

(b) kto (zamawiający czy też wykonawca) jest władny decydować o konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji

przewozów (mieszczącej się w przedziale czasowym do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy) (§ 5 ust. 2

Projektu Umowy);

(c) jaki jest konkretnie cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający

pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot

Umowy(§ 5 ust. 1 Projektu Umowy).

Istnieje więc ryzyko, że usługi przewozów będą musiały być świadczone już np. po kilku miesiącach od podpisania

umowy, a ponadto – nie jest jasne jaki został przewidziany konkretnie okres na realizację usług przewozowych

stanowiących przedmiot zamówienia (a więc okres niezwykle istotny dla wykonawcy – ponieważ za ten okres należeć

się będzie wynagrodzenie danemu wykonawcy).

Powyższe uwagi dotyczą także postanowień Projektu Umowy i SWZ traktujących o: (a) momencie końcowym okresu, na

który Umowa została zawarta, tj. „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia ………… roku lub do

wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust.1.”

(b) momencie końcowym realizacji przedmiotu Umowy, tj. „Termin realizacji przedmiotu umowy: od 1 stycznia

2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Umowy” lub

przewidujących, że „lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy” lub „do wyczerpania

wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy.”

Wykonawca nie może pozostawać w stanie niepewności nie tylko odnośnie do długości okresu na realizację usług

przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, ale także wartości tego okresu, tj. w jakim okresie przypadnie.

Ponadto, dopuszczenie możliwości zakończenia realizacji Umowy (względnie moment końcowy „zawarcia Umowy”) w

przypadku „wyczerpania” kwoty wartości Umowy, w praktyce stanowi dodatkowy limit waloryzacji wynagrodzenia

Wykonawcy. Postanowienie to może umożliwić Zamawiającemu „obejście” obowiązku waloryzacji stawki za

wozokilometr zgodnie z zasadami waloryzacji wynagrodzenia przewidzianymi w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu

Umowy

W odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy,

Odwołujący 1 wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści:

„[5.] Zamawiający może rozwiązać Umowę w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień

otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu w przypadkach, gdy:

[5.4.] Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej

zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia;

[…]

[5.6.] zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy.”

Przywołane postanowienia wprowadzają niepewność w odniesieniu do trwałości stosunku prawnego wynikającego z

umowy. Postanowienie przyznaje Zamawiającemu nadmiernie szerokie uprawnienie do odstąpienia od umowy, tj.

zarazem:

(a) w zakresie trybu rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w trybie natychmiastowym bez jej

wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu;

(b) w zakresie przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, które:

(i) w przypadku pkt. 5.4 i pkt. 5.6. – nie uwzględniają charakteru okoliczności, które mogą stanowić przyczynę

zaistnienia przypadków uprawniających do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w szczególności, czy

wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność, czy też są w całości niezależne i niezawinione przez wykonawcę lub

obie strony umowy, względnie to zamawiający ponosi za nie odpowiedzialność w całości;

(ii) w przypadku pkt. 5.6 – są wskazane w sposób nieprecyzyjny (zbyt ogólny, za szeroko), w szczególności

poprzez posłużenie się określeniami: „jakiekolwiek [przesłanki]”, „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”;

(c) w zakresie możliwości zajęcia stanowiska przez wykonawcę

(i) w przypadku pkt. 5.4 – wykonawca ma zaledwie 2 dni na przedstawienie Zamawiającemu stanowiska w

sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego;

(ii) w przypadku pkt. 5.6. – postanowienie w ogóle nie przewiduje, że Zamawiający zwraca się do wykonawcy o

zajęcie stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego;

powyższe skutkować może tym, że wykonawca w ogóle nie będzie miał możliwości zajęcia stanowiska w sprawie

ww. przyczyn.

Dodatkowo, przewiduje się rozwiązanie przez Zamawiającego (w trybie natychmiastowym bez wypowiedzenia, ze

skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o rozwiązaniu, do umowy (kontraktu) w przedmiocie 6

letniego świadczenia usług przewozowych przez wykonawcę. Powyższe wprowadza nieuzasadnione i zarazem

nadmierne zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy. Postanowienie wprowadza

także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron umowy o zamówienie publiczne.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Formularz ofertowy/formularze cenowe (a także inne dokumenty – np. Załącznik nr

8 do Projektu Umowy)

Kolejną grupę wątpliwości rodzi zaproponowany przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty i „budowania”

stawek wynagrodzenia, określony w załączniku nr 8 do Projektu Umowy.

Zamawiający jednocześnie wymaga zastosowania przy realizacji umowy – w zależności od danej części zamówienia

(Zadania) – określonej liczby różnych rodzajów (typów) autobusów o określonym napędzie [typy oznaczone odpowiednio

literami: A, B, C, Ce, D i De], z uwzględnieniem liczby autobusów zeroemisyjnych zgodnie z przepisami ustawy z 11

stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 875 ze zm.) określającymi

wymagany procentowo udział autobusów zeroemisyjnych w strukturze pojazdów [§ 2 ust. 2 Projektu Umowy w związku z

Załącznikiem nr 1a do Projektu Umowy].

Przy tym, autobusy te różnią się istotnymi parametrami [określonymi szczegółowo w załączniku nr 2 do Projektu

Umowy], takimi jak m.in.: (a) wymiary [długość];

(b) liczba i układ drzwi [w tym ich umiejscowieniem, rodzajem];

(c) liczba miejsc siedzących/stojących;

(d)

liczba foteli.

Dodatkowo, dokumentacja przewiduje jednocześnie wycenę wozokilometra oraz wozogodziny, które stanowić mają

części składowe wynagrodzenia w danym okresie.

Zamawiający zdecydował się na bezzasadną próbę „uproszczenia” sposobu określenia ceny jednego wozokilometra i

wozogodziny poprzez ograniczenie się jedynie do podania ceny jednego wozokilometra autobusu typu C.

Cena tak wozokilometra, jak i wozogodziny pozostałych rodzajów stosowanego taboru ma zostać wyliczona w oparciu o

arbitralnie przyjęty i wskazany przez Zamawiającego mnożnik będący de facto pochodną ceny jednego wozokilometra

autobusu typu C.

Zasady logiki, doświadczenia życiowego, a także i wiedzy technicznej jasno wskazują, że koszty wozokilometra i

wozogodziny kształtują się odmiennie w zależności od rodzaju taboru i brak jest możliwości przyjęcia jakichkolwiek

standardowych przeliczników, co stara się czynić Zamawiający. Zaproponowane wskaźniki są w całości arbitralne i

istotnie odbiegają od faktycznych kosztów eksploatacji różnorodnego taboru, który będzie stosowany przy realizacji

umowy. Konsekwencją takiego rozwiązania jest jednak zupełne oderwanie się faktycznej wartości wozokilometra i

wozgodziny dla poszczególnych rodzaju autobusów od ceny stosowanej na podstawie Umowy. Zasadniczo uniemożliwia

to również porównanie ofert. Wykonawcy pozostają bowiem zmuszeni do:

(a) wyliczenia faktycznego kosztu wozogodziny i wozokilometra dla każdego z rodzajów stosowanego taboru;

(b) „dopasowanie” stawki dla autobusu typu C w taki sposób aby – stosując arbitralny mnożnik Zamawiającego –

„osiągnąć” faktyczne koszty dla pozostałej części taboru (dla autobusów typu innego niż typ C).

Prowadzi to, w ocenie Mobilis, do zaburzenia stawki wynikającej z mnożnika względem faktycznych kosztów realizacji

zobowiązania przy użyciu konkretnego rodzaju taboru. Każdorazowo – przy takim mechanizmie – zaburzone będą [albo

zaniżone albo zawyżone] wartości dla poszczególnych typów taboru. Mechanizm taki może również prowadzić do

sztucznej alokacji najwyższej ceny każdego wozokilometra i wozogodziny przy tym rodzaju, przy którym wykonywane

będzie najwięcej przewozów.

Obecne podejście powoduje, że stawka nie będzie odpowiadać faktycznym kosztom. Przy obecnym podejściu istnieje

ryzyko spekulacji, waloryzacji nie będzie bowiem w praktyce podlegać faktyczna stawka (w znaczeniu faktycznego

kosztu), co może skutkować istotnym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy, bądź po stronie Zamawiającego. W

praktyce stawka do waloryzacji nie będzie więc powiązana z faktycznymi kosztami.

W konsekwencji Odwołujący wnioskował o zmianę tak, by Zamawiający i w konsekwencji wykonawca, podawali stawki

odrębnie dla każdego typu taboru.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowień w zakresie Stawek wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 8

do Projektu Umowy

Kolejnym mechanizmem wprowadzonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i

kolejnych jest zastosowanie obniżenia ceny wozokilometra w sytuacji wystąpienia wskazanych nieprawidłowości [przy

czym sposób ich określenia pozostaje wysoce nieprecyzyjny i pozwala na dowolną i subiektywną ich ocenę przez

Zamawiającego].

Odwołujący wskazał, że sama idea (istota) pkt 2 i kolejnych Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, pozostaje dla niego

zrozumiała, jednak:

(a) wskazane tam nieprawidłowości w znacznej części podlegają odrębnemu reżimowi kar umownych [zatem

wykonawca jest de facto „karany” dwa razy za tę samą okoliczność];

(b) przyjęte wartości obniżenia pozostają nieproporcjonalne i nieadekwatne do skali wskazanego i

przewidzianego przez Zamawiającego w Projekcie Umowy (włączając określone załączniki do Projektu Umowy)

uchybienia.

Przykładowo podano sytuację niewłaściwego działania wyświetlacza, która wiąże się z obniżeniem ceny wozokilometra o

25 % (pomnożonej przez liczbę planowanych wozokilometrów dla kursu, na którym zostało stwierdzone uchybienie).

Przyjęte w Projekcie Umowy wskaźniki – od 0.25 do 0.75 pozostają nieproporcjonalne do skali zidentyfikowanych

uchybień. Jednocześnie w swej istocie

wprowadzają one swoistą karę umowną, do tego również za okoliczności w całości niezależne od Wykonawcy.

Konieczne jest zatem:

(a) wyraźne wskazanie, że jedna okoliczność równa się jednej sankcji [obniżenie ceny wozokilometra lub kara

umowna];

(b) urealnienie stopnia obniżonej ceny poprzez podwyższenie wskaźników w ten sposób, aby obniżone stawki

kształtowały się na poziomie od 0.85 do 0.97 wartości wozokilometra.

Kontynuacją wadliwie opracowanej dokumentacji jest pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, który to wprost prowadzi

do obniżenia ceny wszystkich wozokilometrów w sytuacji wystąpienia uchybień – nawet jeżeli część kursów była

realizowana bez jakichkolwiek uchybień.

Mechanizm ten sprowadza się do sytuacji, w której – mimo należytego wykonywania przewozu – wynagrodzenie należne

za należycie zrealizowane wozokilometry zostanie obniżone. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy,

wystąpienie uchybień w 30% prowadzi od obniżenia ceny wszystkich [100 %] zrealizowanych tego dnia przewozów.

Powyższe w jaskrawy sposób obrazuje zaburzenie pozycji kontraktowej, naruszenie swobody umów i próbę nadużycia

pozycji kontraktowej przez Zamawiającego.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu

Umowy

W odniesieniu do Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy, Odwołujący

wnosił o zmianę przedmiotowych postanowień. Wprawdzie Projekt Umowy teoretycznie przewiduje waloryzację

wynagrodzenia, jednak w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu osłabiają jego efektywność i sam sens

(istotę) waloryzacji. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych.

Najistotniejsze zmiany zaproponowane przez Odwołującego zakładają:

(a) wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru;

każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że udział energii w kosztach na

kilometr dla autobusów elektrycznych jest odmienny od udziału kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla

autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel) – zaś autobusy o takich właśnie źródłach napędu mogą

być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców rozważających złożenie oferty (obecnie: jeden wzór

waloryzacyjny dla wszystkich rodzaju taboru);

(b) usunięcie limitu rocznej waloryzacji; usunięty zostanie maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden

wozokilometr w danym roku, w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez

wykonawcę przy realizacji zamówienia

w ich rzeczywistej wartości (obecnie: limit 12,5% rocznej waloryzacji przy częstotliwości waloryzacji co 6 m-cy);

(c) objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr (obecnie: tylko 85% stawki);

(d) doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”) (obecnie, wskaźnik inflacji jest opisany nieprecyzyjnie (błędnie)

ponieważ może sugerować, że w przypadku inflacji na poziomie 10% w porównywalnych okresach stawka

Wykonawcy nie uległaby podwyższeniu);

(e) waloryzację on line; waloryzacja będzie odbywała się ze skutkiem do okresu, w którym nastąpiła zmiana

czynników na podstawie których waloryzacja została ustalona poprzez wystawienie faktur rozliczeniowych

(korygujących), które to skorygują wynagrodzenie w oparciu o zwaloryzowane stawki (obecnie: waloryzacja z 6miesięcznym opóźnieniem);

(f) wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą

od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1”; wskaźnik zmiany wynagrodzeń nie

może bowiem działać „w dół”, w szczególności nie sposób sobie chociażby wyobrazić dokonywania przez

wykonawcę -pracodawcę wypowiedzeń zmieniających pracownikom w zakresie zmiany (obniżenia) ich

wynagrodzenia; (obecnie: spadek wskaźnika wynagrodzeń powodujący obniżenie stawki);

(g) doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr będą waloryzowane w

okresie po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, ze skutkiem w okresie w którym nastąpiła zmiana

czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej przez Zamawiającego nawet przy braku wniosku wykonawcy

– po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja będzie obejmować

okres zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez

wykonawcę autobusów), przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, cen towarów i usług

konsumpcyjnych od 01 stycznia 2024 roku do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego rozpoczęcie świadczenie

usług [okresem bazowym do pierwszej waloryzacji dla zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w

zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów) oraz przeciętnych wynagrodzeń w

sektorze przedsiębiorstw byłby okres od 01 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku] (obecnie przykładowo,

zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Projektu Umowy, waloryzacja następować ma co 6 miesięcy, począwszy od

upływu pierwszych 6 miesięcy od momentu otwarcia ofert [warto przy tym zwrócić uwagę, że w tym okresie –

zwłaszcza w przypadku przedłużającego się postępowania - może jeszcze nie być zawartej umowy pomiędzy

Zamawiającym oraz wykonawcą] i będzie dokonywana na wniosek operatora).

Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na bieżące przywracanie

ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki, uwzględniające zarazem dotychczasowe elementy

mechanizmu opracowanego przez Zamawiającego.

Doświadczenia zdarzeń ostatnich lat, tj. w szczególności wystąpienie i utrzymywanie się stanu epidemii w latach 20202023, zbrojna inwazja Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy dająca początek pełnowymiarowej wojnie

konwencjonalnej tuż za naszą wschodnią granicą, zrewidowały i zredefiniowały pojęcie stabilności i pewności obrotu

prawnego. Dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian wynagrodzenia

umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule te ustępują obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które

w adekwatny sposób reagują na coraz szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w

pierwszej kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano co najmniej kilka lat. Zaprojektowany przez

Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę

dotychczasowych schematów umownych, która nie pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów

niedającej się przewidzieć przyszłości.

Propozycja uwzględnia także stanowisko Prezesa UZP wskazujące na potrzebę faktycznego „wyrównywania”

świadczeń, zachwianych na skutek wystąpienia nieprzewidywalnych okoliczności. Wprowadzenie zaproponowanej

formuły waloryzacyjnej, pozwala również na zachowanie pełnej przejrzystości co do sposobu i zasad waloryzacji Umowy

.

Zaproponowany mechanizm waloryzacji pozwoli na bezzwłoczne dostosowywanie wskaźników do faktycznej sytuacji

rynkowej, w tym ewentualnej sytuacji konieczności wykonywania świadczeń w czasie, gdy mogą wystąpić zagrożenia

powstaniem rażącej straty po stronie wykonawcy.

Z uwagi na zakres i poziom szczegółowości proponowanych przez Odwołującego zmian, Odwołujący złożył propozycję

modyfikacji w formie odrębnego dokumentu – załącznika do odwołania [Załącznik nr 6 do odwołania], który stanowiłby

nowy Załącznik nr 9 do Projektu Umowy. Metodyka opracowania Odwołującego 1 jest analogiczna do zastosowanej

przez Zamawiającego przy sporządzaniu „Zasad waloryzacji wynagrodzenia” przewidzianych w obecnym Załączniku nr 9

do Projektu Umowy.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 [Kary umowne] ust. 2 i 14 Projektu Umowy oraz Zasad naliczania i wielkości

kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy

W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części ww.

postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści:

„2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony

pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy

Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający

rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez

Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.”

Przywołane postanowienie przewiduje nadmiernie krótki czas dla wykonawcy na zajęcie merytorycznego stanowiska w

odwołaniu od nałożonej przez Zamawiającego kary umownej, tj. 3 dni robocze. Brak jest uzasadnienia tak faktycznego,

jak i prawnego dla takiego rozwiązania. Wydłużenie okresu do co najmniej 5 dni roboczych zarazem:

(a) umożliwi wykonawcy sformułowanie rzetelnej odpowiedzi na zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie do

należytego wykonywania umowy i – w przypadku uznania argumentacji wykonawcy – pozwoli wykonawcy na

uniknięcie bezpodstawnie bądź niezasadnie naliczonej kary umownej; a ponadto

(b) nie wiąże się dla Zamawiającego z nadmiernymi negatywnymi konsekwencjami, w rzeczywistości – co

najwyżej – odsunie w czasie moment ostatecznego naliczenia kary umownej i dokonania jej zapłaty przez

wykonawcę o – zaledwie – dwa dni robocze.

W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części

postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści:

„14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym

okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z

Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).”

Łączna wielkość obecnie przewidywana kar umownych jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wartości

wynagrodzenia podstawowego wykonawcy za 1 pełny okres rozliczeniowy. Postanowienie to zaburza równowagę

kontraktową Stron. Powyższe bierze pod uwagę, że w § 6 ust. 5 Projektu Umowy zastrzeżono prawo dochodzenia

odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych zasadach określonych

przepisami Kodeksu Cywilnego.

W odniesieniu do zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidzianych

w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części tychże zasad w sposób zaproponowany w

zestawieniu tabelarycznym.

Obecna treść

W przypadku niewykonania lub nienależytego

wykonania postanowień Umowy przez

Wykonawcę, Zamawiający ma prawo

naliczenia kar umownych.

Kary te wynoszą:

2. 5 000 zł za niewywiązywanie się z

. obowiązków określonych w umowie:

2.2. 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień

kalendarzowy opóźnienia od dodatkowego

terminu wyznaczonego przez Zamawiającego

w okazaniu autobusów spełniających

wymagania techniczne bez względu na liczbę

usterek i liczbę autobusów niespełniających

wymagań;

Wnioskowana treść

W przypadku niewykonania lub nienależytego

wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę,

jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było

następstwem okoliczności, za które Wykonawca

ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy),

Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.

Kary te wynoszą:

2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy

nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego

terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w

okazaniu autobusów spełniających wymagania

techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę

autobusów niespełniających wymagań;

Uzasadnienie

Doprecyzowanie postanowienie,

które wprost koresponduje z § 7

ust. 4 Umowy i usuwa ewentualne

wątpliwości interpretacyjne

– w tym w związku z relacjami

regulacji ogólnej i szczególnej.

Nie dotyczy – przywołanie

porządkowe.

Ujednolicenie w zakresie

kwalifikacji

rodzaju

uchybienia – w odniesieniu do

kwalifikacji „opóźnienia” użytej w

pkt. 2.6. („nieuzasadnione

opóźnienie”).

Ujednolicenie pojęć służy

doprecyzowaniu, że

również w tym –

analogicznym gatunkowo

2.6. 2.6. Załącznik numer 6 – za odmowę bądź

nieuzasadnione opóźnienie we

wprowadzeniu zmian w rozkładzie jazdy

przekazanym przez Zamawiającego za każdy

dzień opóźnienia;

2.7. 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź

opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od

wyznaczonego terminu dostarczenia

poprawnego zapisu z monitoringu (również w

sytuacji niewłaściwego

przypadku – uchybienie w postaci

„opóźnienia” odnosi się do

„nieuzasadnionego” opóźnienia

(por. pkt. 2.6.)

Nie dotyczy – przywołanie

porządkowe.

2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź

nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni

kalendarzowych od wyznaczonego terminu

dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu

Ujednolicenie w zakresie

kwalifikacji rodzaju uchybienia – w

odniesieniu do kwalifikacji

„opóźnienia” użytej w pkt. 2.6.

(„nieuzasadnione opóźnienie”).

(również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) Ujednolicenie pojęć służy

na żądanie

doprecyzowaniu, że również w tym –

ustawienia kamer) Zamawiającego za każdy dzień analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi

na żądanie

opóźnienia;

się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Zmiana zakłada

uzupełnienie o kwantyfikator, tj. „mnożnik” w oparciu o który kara umowna we

wskazanej kwocie (5 000 zł) może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień

Zamawiającego;

opóźnienia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne

niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w

„określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z

analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7.

3.

3. 2 000 zł za

niewywiązywanie się

z obowiązków

określonych w

umowie:

3.2. 3.2. § 3 ust. 3 – za

każdy przypadek

braku podstawienia

1 autobusu w

ramach przewozów

specjalnych pomimo

wcześniejszych

uzgodnień z

Wykonawcą;

4. 4. 1 000 zł za

niewywiązywanie się

z obowiązków

określonych w

umowie:

Nie dotyczy – przywołanie porządkowe.

3.2. § 3 ust. 3 – za każdy

przypadek braku podstawienia 1

autobusu w ramach przewozów

specjalnych pomimo

wcześniejszych uzgodnień z

Wykonawcą - kara w

odniesieniu do jednego

autobusu zostanie naliczona 1

raz w ciągu dnia;

Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara

umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w

odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”.

Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne

niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w

„określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z

analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7.

Nie dotyczy – przywołanie porządkowe.

4.5. 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 - za 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15-za każdy dzień

każdy dzień kalendarzowy,

w którym autobus jeździł z

niedziałającymi

kasownikami

elektronicznymi z powodu

niesprawnej instalacji, o

której mowa w Załączniku

numer 13;

kalendarzowy, w którym autobus jeździł z

niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z

powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w

Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia

awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia

awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i

do Zamawiającego po wymaganym terminie;

Zestawienie ze sobą pkt.

4.5. oraz 4.6. ujawnia niedopuszczalną kumulację

kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek

niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązana przez wykonawcę.

Należy uznać, że zastrzeżenie kary umownej w obu

przypadkach sankcjonuje ten sam sposób

naruszenia zobowiązania przez wykonawcę, tj.

poprzez brak zapewnienia autobusu jeżdżącego z

działającymi kasownikami elektronicznymi.

Kwestia tego jaka była przyczyna powyższego, tj. czy

kasownik elektroniczny w autobusie nie działał w

konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w

Załączniku numer 13 czy też wskutek braku

zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub

zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu

URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym

terminie – stanowi kwestię wtórną.

Nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej

przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania

z karą umowną za niewykonanie tego samego

zobowiązania (wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I

CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85).

Kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za

jeden przypadek niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązana polegającego na tym

samym: autobus jeździł z niedziałającymi

kasownikami elektronicznymi.

4.6

4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15

– za każdy dzień

kalendarzowy, w

którym autobus jeździł

z niesprawnymi

kasownikami

elektronicznymi z

powodu braku

zgłoszenia awarii

kasowników

elektronicznych lub

zgłoszenia awarii do

serwisu operatora

systemu URBANCARD

i do

Zamawiającego po

wymaganym terminie;

4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień

Konsekwencja zmiany w pkt. 4.5.

kalendarzowy, w którym autobus jeździł z

niesprawnymi kasownikami

elektronicznymi z powodu braku

zgłoszenia awarii kasowników

elektronicznych lub zgłoszenia awarii do

serwisu operatora systemu

URBANCARD i do Zamawiającego po

wymaganym terminie;

4.10. 4.10 Załącznik numer 4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.11.3 - za

2 pkt. 1.11.3 - za każdy każdy kurs, na którym stwierdzono

kurs, na którym

uchybienie w odniesieniu do jednego

autobusu w tym uruchomienia autobusu

testowego bez zgody Zamawiającego (§

stwierdzono

2 ust. 12) lub wymiany autobusu

uchybienie w

podstawowego bez poinformowania

odniesieniu do

jednego autobusu w Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w

odniesieniu do jednego autobusu

tym uruchomienia

zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia

autobusu

testowego

zgody

Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu

o który kara umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać

naliczona, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie

naliczona 1 raz w ciągu dnia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne

wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku

zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1

k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami

w obrębię Załącznika nr 7.

bez

Zamawiającego (§ 2

ust. 12) lub

wymiany autobusu

podstawowego bez

poinformowania

Zamawiającego (§ 2

ust. 13)

4.11. 4.11 Załącznik numer

2 pkt. 1.4. -za każdy

kurs, na którym

stwierdzono

uchybienie w

odniesieniu do

jednego autobusu;

4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy Uzasadnienie jw.

kurs, na którym stwierdzono uchybienie w

odniesieniu do jednego autobusu -kara

w odniesieniu do jednego autobusu

zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia;

4.12. 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy

kurs, na którym stwierdzono uchybienie kurs, na którym stwierdzono uchybienie w

w odniesieniu do jednego autobusu;

odniesieniu do jednego autobusu -kara w

odniesieniu do jednego autobusu zostanie

naliczona 1 raz w ciągu dnia;

5. 5. 500 zł za niewywiązywanie się z

obowiązków określonych w:

5.6 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub

5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub

przekroczenie terminu odpowiedzi na

nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na

każdą skargę lub reklamację;

każdą skargę lub reklamację;

Uzasadnienie jw.

Nie dotyczy – przywołanie porządkowe.

Ujednolicenie w zakresie rodzaju uchybienia,

którego istota zawiera się w pojęciu „opóźnienie”.

Nieuzasadnione jest użycie w tym miejscu

określenia „przekroczenie terminu” jeżeli w istocie

stanowi synonim pojęcia znanego w języku

prawniczym jako „opóźnienie”.

5.12 5.12 Załącznik numer 10 – za opóźnienie 5.12 Załącznik numer 10 – za

W stosunku do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w

od 1 do 9 dni kalendarzowych od

nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”)

wyznaczonego terminu dostarczenia

kalendarzowych od wyznaczonego terminu ujednolicenie pojęć powinno obejmować także

poprawnego zapisu z monitoringu

dostarczenia poprawnego zapisu z

doprecyzowanie, że również w tym –

(również w sytuacji niewłaściwego

monitoringu (również w sytuacji

analogicznym gatunkowo przypadku – pojęcie

ustawienia kamer) na żądanie

niewłaściwego ustawienia kamer) na

„przekroczenie terminu” powinno zostać

Zamawiającego – za każdy dzień

żądanie Zamawiającego – za każdy dzień doprecyzowane jako „nieuzasadnione” (por. pkt.

opóźnienia;

opóźnienia;

2.6.)

Zaproponowane przez Odwołującego zmiany wynikają z dwóch zasadniczych

motywacji – w odniesieniu do poszczególnych postanowień:

(a) doprecyzowanie pojęć w celu zapobieżenia ewentualnym wątpliwościom interpretacyjnym / wykładni – w tym

w związku z relacjami regulacji ogólnych i szczególnych; w tym poprzez ujednolicenie pojęć;

(b) wyeliminowanie (przez redukcję) postanowień przewidujących niedopuszczalną kumulację kary umownej

zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę.

Obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy jest

nieprecyzyjna, co prowadzi do wątpliwości interpretacyjnych / wykładni. Brak precyzji polega m.in. na:

(a) niejednolitości pojęć, tj. nieumotywowane posługiwanie się pojęciami raz to „nieuzasadnionego opóźnienia”

(pkt. 2.6.), raz to „opóźnienia” (pkt. 2.7.) w sytuacji, gdzie mamy do czynienia z analogicznymi przypadkami

uchybień zobowiązań umownych;

(b) braku użycia kwantyfikatora (tj. „mnożnika”) w oparciu, o który kara umowna we wskazanej kwocie może

zostać naliczona, tj. „za każdy dzień opóźnienia” (pkt. 2.7.) bądź braku dostatecznego dookreślenia kwantyfikatora,

tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia” (pkt. 3.2.)

Tymczasem art. 483 § 1 KC wymaga, aby kara umowna była zastrzeżona w „określonej sumie pieniężnej”. Przepis ten

ma charakter imperatywny, przy czym w jego ramach, jak i w ramach dyspozytywnej normy art. 484 § 1 KC

ustawodawca pozostawia stronom znaczny zakres swobody kształtowania poszczególnych elementów kary.

Określoność sumy kary umownej pozostaje jednak wymogiem konstrukcyjnym takiego postanowienia.

Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa z art. 483 § 1 KC wynika, że wysokość kary umownej musi być „określona”

w treści umowy. Dodatkowo kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Nie rodzi to jednak

konieczności podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą więc określić wysokość kary

pośrednio, poprzez wskazanie podstaw (kryteriów) jej określenia; karę oznaczyć można więc poprzez podanie konkretnej

kwoty, ale również w jakimś ułamku lub procencie w odniesieniu do wartości świadczenia głównego.

Momentem właściwym do oceny, czy suma pieniężna została należycie określona, jest chwila zastrzegania kary

(zawierania umowy). Kara umowna skonstruowana w taki sposób, że nie daje się „określić”, jak nakazuje art. 483 § 1 KC,

ale również ab initio nie chroni interesu wierzyciela w zakresie przewyższającym wartość zabezpieczanego

świadczenia, co nie sposób uznać za dopuszczalne.

Po drugie, obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu

Umowy częściowo umożliwia niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę.

Powyższe dotyczy pkt. 4.5 oraz pkt. 4.6., które sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę

polegający na braku zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Przywołane

postanowienia różnią się jedynie – wtórnymi – szczegółowymi przyczynami przypadku naruszenia zobowiązania, tj.:

(a) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa

w Załączniku numer 13;

(b) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników

elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po

wymaganym terminie.

Tymczasem zgodnie z zasadą ogólną kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi

kasownikami elektronicznymi (por. w szczególności wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011,

nr D, poz. 85).)

W ocenie Mobilis aktualna regulacja całościowa kar umownych pozostaje częściowo wadliwa, czego konsekwencje

stanowią:

(a) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna);

(b) brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej;

(c) pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie

miałoby wiązać się z możliwością naliczenia kary umownej; jak i

(d) możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej co jest niezgodne z regulacją ustawową

instytucji kary umownej.

W ocenie Odwołującego Zamawiający:

(a) przekroczył granicę dopuszczalnej swobody umów przewidzianej w art. 353(1) KC; w tym założenia

ustawowe instytucji kary umownej z art. 483 KC;

(b) nadużył przysługującego mu prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy;

(c) naruszył art. 433 pkt. 2 Pzp zakazujący przewidywania w postanowieniach umów w sprawie zamówienia

publicznego (m.in.) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio

z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

ZARZUTY DOTYCZĄCE TREŚCI SWZ

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale VIII [WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU] pkt. 4 lit. a)

SWZ

W Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowego

o następującej treści:

„4. Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu:

a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej

j'edno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego

kontraktu) usługi

transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o

transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie

mniejszej niż:

dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla

zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi

wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.”

Literalne brzmienie postanowienia wskazuje, iż aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca

może się posłużyć wyłącznie wykonanym (zrealizowanym) zamówieniem [zakończoną umową], a nie – także –

zamówieniem wykonywanym przez wykonawcę (według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu).

Powołując się na art. 112 ust. 1 Pzp zauważyć należy, że ustawodawca wprost nakreślił, że zamawiający, określając

warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności. Wskazany w tym przepisie „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w

kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości

zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu

zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie

zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania.

Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem

ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje

oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z

ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i nadmiernego wpływu na

konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest

troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą

być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji w przetargu. Zamawiający, decydując

się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców

mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany warunek udziału, (poza tym, iż jest niezgodny z Rozporządzeniem

dokumentowym), pozostaje niespójnym z innym postanowieniem dokumentacji przetargowej, a mianowicie z Działem IX

pkt 6 lit. j) SWZ dot. wykazu podmiotowych środków dowodowych. W treści przywołanego postanowienia SWZ,

Zamawiający wskazał bowiem, że wymaga od wykonawcy złożenia konkretnych dowodów potwierdzających spełnienie

warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ)

wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są

wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz

którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli

Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy;

w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”. Przywołane

postanowienie stanowi (prawidłowe) wdrożenie do dokumentacji postępowania regulacji z Rozporządzenia

dokumentowego.

Z treści więc postanowienia Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ jednoznacznie wynika, iż w ramach wypełniania podmiotowego

środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonawca może posłużyć się także zamówieniem (umową), które jest

wykonywane (tj. nie zostało zakończone na dzień składania ofert). Tymczasem treść warunku udziału – określona w

Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ - wskazuje, iż wykonawcy nie mogą posłużyć się, w celu spełnienia analizowanego warunku

udziału, zadaniem które choć swoim zakresem odpowiada wszystkim wytycznym Zamawiającego, to jednak nie zostało

ukończonego (wykonane) na moment składania ofert w tym postępowaniu.

Aktualne brzmienie warunku udziału (stosownie do Działu VIII pkt. 4 lit. a) SWZ) nie tylko więc pozostaje wewnętrznie

sprzeczne z innymi postanowieniami SWZ, ale również znacząco odbiega od dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia

dokumentowego, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowania

zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub

usług, żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy

te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego

dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli

wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”. Nie sposób nie

dostrzec, iż przywołany przepis Rozporządzenia dokumentowego pozostaje zbieżny (i słusznie) z przywołanym już

wyżej postanowieniem Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ, które odnosi się do wykazu usług wypełnianego w tym postępowaniu.

Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału pozostaje niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, a

mianowicie z Rozporządzeniem dokumentowym, albowiem uniemożliwia wykonawcom przedstawienie (posłużenie się)

zamówień, które są – nadal -realizowane na dzień składania ofert. Ograniczenie w takiej postaci skutkuje

nieuprawnionym ograniczaniem konkurencyjności, a to z kolei świadczy o naruszeniu przepisów Pzp w zakresie

proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu względem przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wnosił o zmianę brzmienia kwestionowanego warunku udziału poprzez dostosowanie jego treści do

brzmienia § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, tj. poprzez umożliwienie wykonawcom wykazania się

zamówieniami, które są wykonywane (tj. na dzień składania ofert w postępowaniu nie zostały zakończone).

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW

DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ

W Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ, Zamawiający wskazał, iż

wymaga od wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie osób, których miejsce zamieszkania

znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej::

„10. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument

dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów

lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023 r., poz. 1824).”

Przywołane postanowienie Działu IX pkt 10 SWZ (w jego obecnym brzmieniu) jest wadliwe i niezgodne z powszechnie

obowiązującymi przepisami.

Postanowienie SWZ pozostaje niezgodne z § 4 Rozporządzenia dokumentowego, ponieważ błędnie sugeruje, że

dotyczy ono także osób mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej będących członkami

zarządu, rady nadzorczej lub

prokurentami wykonawcy nawet wówczas, gdy taki wykonawca ma siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Treść § 4 Rozporządzenia dokumentowego dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, i nie dotyczy tym samym wykonawców z siedzibą na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej nawet wówczas gdy członkowie zarządu, rady nadzorczej lub prokurenci takiego wykonawcy

(tj. wykonawcy z siedzibą w Polsce) mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wynika to

wprost z § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, gdzie nie sposób znaleźć sformułowania użytego przez

Zamawiającego odnoszącego się do osób zamieszkujących poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazany

paragraf jednoznacznie rozstrzyga, że badaniu podlega wykonawca, który ma siedzibę poza granicami RP, nie zaś

osoba wchodząca w skład jego (tzn. wykonawcy) struktur zarządczych lub nadzorczych mieszkająca poza granicami

RP [w powyższym kontekście należy także zauważyć, że § 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego - poprzez użyte w

nim sformułowanie: „(…) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (…)” - wyraźnie odsyła do § 4 ust. 1

Rozporządzenia dokumentowego, co także potwierdza, że § 4 ust. 3 stanowi jedynie uszczegółowienie regulacji zawartej

w § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, który to przepis (jak cały paragraf 4) dotyczy wyłącznie wykonawców

mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej]. Nieuprawionym jest zatem

rozciąganie obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych bezpośrednio na członków organów zarządzających lub

nadzorczych. Kwestionowane przez Odwołującego 1 postanowienie SWZ wypacza nie tylko literalną treść przepisów

Rozporządzenia dokumentowego, ale również rażąco odbiega od celowościowej wykładni przepisów Rozporządzenia

dokumentowego, w ślad za którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega Wykonawca.

Najprawdopodobniej Zamawiający wadliwie zinterpretował przeprowadzoną w ostatnim czasie nowelizację § 4

Rozporządzenia dokumentowego i niesłusznie przyjął, że treść tego przepisu znajduje zastosowane także do

zamieszkałych poza granicami RP członków organów wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, jak również

pomija, że badaniu podmiotowemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega ściśle Wykonawca.

Sformułowany przez Zamawiającego wymóg generuje również dodatkowe (nadmierne i nieuzasadnione) obciążenie dla

wykonawców chcących ubiegać się o zamówienie, albowiem generuje obowiązek pozyskania dokumentów, które z

punktu widzenia prowadzonego na terenie RP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mają znaczenia

przy ocenie podmiotowej zdolności Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia (a także jego rzetelności).

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w ziale XIV [SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA

OFERT] pkt. 1 SWZ

Zgodnie z Działem XIV pkt 1 SWZ termin składania ofert w postępowaniu przypada na dzień 31 stycznia 2024 roku. W

tym kontekście znamiennym jest przy tym wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego

w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest

związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”].

Zgodnie z art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o

zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą jest, aby Zamawiający wyznaczając termin składania ofert

uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Zbyt

krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności. W doktrynie wskazuje,

się również, iż:

„[i]m bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcia, które zamawiający zamierza zlecić do

wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu.

Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego,

sprawdzenia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też

czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem

oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę.”

Mając na względzie aktualny termin składania ofert, który przypada na 31 stycznia 2024 r., wykonawcy mają 34 dni

(wliczając w to dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 29 grudnia 2023 r.), na zapoznanie się z całą dokumentacją

przetargową. Termin ten pozostaje nie tylko więc krótki, ale przede wszystkim – termin ten nie odpowiada (zerojedynkowo) wymogom postawionym przez ustawodawcę w art. 138 ust. 1 Pzp. Choć przepis art. 138 ust. 1 Pzp mówi, iż

termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji

Unii Europejskiej (przekazanie nastąpiło w dniu 28 grudnia 2023 r.), to wobec obliczenia terminu składania ofert stosuje

się art. 111 § 2 KC. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie,

nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Zatem przy obliczaniu terminu składania

ofert nie uwzględnia się dnia, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji

UE. W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert jest niezgodny z art. 138 ust. 1 Pzp,

albowiem jest krótszy niż 35 dni.

Postępowanie wszczęte zostało 29 grudnia 2023 r., czyli w okresie noworocznym i jednocześnie urlopowym (w styczniu

w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolne ustawowo były również 1 stycznia oraz 6 stycznia). Wykonawca

musi w tym terminie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc

prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć na jedno lub na większą liczbę zadań, a

jeżeli tak na jakie konkretnie zadania (każde bowiem z 4 zadań ma swoją specyfikę rzutującą na kalkulacje oferty) wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od:

(a) dostawców autobusów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi, międzynarodowymi korporacjami i

przy tej wartości kontraktu i/lub kontraktów [uwzględniając podział zamówienia na 4 części (Zadania)]

przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc i to licząc dopiero od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie

wątpliwości techniczne związane z autobusami wymaganymi przez Zamawiającego do realizacji zamówienia (co

zaś w praktyce wiąże się z oczekiwaniem producentów autobusów na udzielenie w tym zakresie przez

Zamawiającego odpowiedzi na techniczne pytania dot. SWZ),

(b) instytucji bankowych i finansowych – gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na

najwyższym poziomie organizacji, co może zająć nawet kilka miesięcy od dnia otrzymania ofert od producentów

autobusów;

(c) dostawców paliw i energii elektrycznej oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających

zasilanie pojazdów.

Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie

prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i związku z tym wymaga to dodatkowego czasu.

Z uwagi na konieczność dokładnego rozpoznania przedmiotu zamówienia i umożliwienia wykonawcom przygotowania

rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, koniecznym jest przedłużenie terminu składania ofert.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie

materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i

zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało

braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, w pozostałym zakresie

wnosząc o ich oddalenie.

Zarzut nr 1 – Termin wykonania zamówienia – Dział VI SWZ.

Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W odpowiedzi na zapytania Oferentów Wykonawca

doprecyzował ten termin (Odpowiedzi na pytania z 3 i 4 stycznia, odpowiedź na Pytanie nr 2). Termin realizacji

zamówienia określony w SWZ należy czytać łącznie z zapisami projektu umowy: Zgodnie z zapisami § 5 ust 1 i 2

Projektu umowy i Zapisami Działu VI SWZ Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach

objętych zamówieniem do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, przez

okres 72 miesięcy lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1.

Zarzut nr 2 – Warunki udziału w postępowaniu – Dział VIII pkt 4 lit a) SWZ.

Zamawiający uwzględnił zarzut w kwestii usług również wykonywanych. Jak wynika z postanowień dokumentacji Dział IX

pkt 6 lit. j) SWZ, Zamawiający wymaga złożenia „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi

zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich

należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Intencją Zamawiającego był warunek

wykazania usług wykonanych i wykonywanych, zgodnie z regulacją Rozporządzenia dokumentowego, na co wskazuje

zapis w dziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych. Zapis warunku udziału w postępowaniu wymaga

modyfikacji.

Zamawiający zobowiązuje się do zmiany wskazanej przez Odwołującego, w zakresie doprecyzowania warunku udziału

w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a).

Prawidłowe brzmienie warunku udziału: „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12

kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w

rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r.

o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej

nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów

dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów

dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów

dla zadania 4 250 000 wozokilometrów

UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy

przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.”

Zarzut nr 3 – Wykaz podmiotowych środków dowodowych.

Zamawiający podtrzymuje treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej

składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023r., poz. 1824).”

Zamawiający powyższym zapisem, nie narzuca na Wykonawcę mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce

zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy,

albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu. Intencją Zamawiającego, zgodnie z

przywołanym Rozporządzeniem, jest wymaganie środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska

odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku Wykonawców mających

siedzibę i miejsce zamieszkania poza granicami Polski. W żadnym z zapisów SWZ Zamawiający nie wymagał innych

dokumentów, niż te, które wymagane są zgodnie z Rozporządzeniem. Gdyby Odwołujący 1 w tej kwestii skierował

pytanie do Zamawiającego, otrzymałby odpowiedź potwierdzającą właściwą interpretację przepisów przez

Zamawiającego. Nie można zgodzić się, z zarzutem błędnego interpretowania zapisów rozporządzenia przez

Zamawiającego, gdyż na obecnym etapie Zamawiający nie badał dokumentów. Treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ

odnosi się do Rozporządzenia. Nawet w sytuacji błędnego brzmienia

zapisu w SWZ, Zamawiający nie miałby uprawnienia do wezwania Wykonawcy do złożenia innych dokumentów, niż te,

które nakazuje Rozporządzenie.

Zarzut nr 4 – dotyczy terminu

Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy.

Zgodnie z art. 138 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony

w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony

w art. 63 ust 1. Zapis Działu XIII pkt 2 SWZ jednoznacznie określa: „Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w

postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i składa się wyłącznie za pośrednictwem

platformy zakupowej .

Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 roku, wyznaczając termin

składania ofert na 31 stycznia 2024, czyli 34 dni. Pełna dokumentacja została zamieszczona na stronie internetowej

Zamawiającego i Platformie zakupowej Smart 29.12.2023r. o godzinie 9:56.

Ponadto Zamawiający informuje, że 17.01.2023r. opublikowane zostało również wstępne ogłoszenie informacyjne, które

zgodnie z art. 138 ust 2 pkt 1) uprawnia do wyznaczenia terminu krótszego niż 35 dni. Z tego przyzwolenia Zamawiający

nie skorzystał, mając na uwadze, że termin 15 dni nie byłby dla Wykonawców wystarczającym na zapoznanie się z pełną

dokumentacją i rzetelne przygotowanie ofert.

Zamawiający podkreślił, że postępowanie jest ponownie wszczętym postępowaniem, na ten sam przedmiot zamówienia

(znak postępowania wcześniejszego ZP/PN/44/2023/WTR, unieważnione w październiku 2023 roku). Znaczna część

dokumentacji aktualnego postępowania nie uległa zmianie w stosunku do dokumentacji poprzedniego postępowania

unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia unieważnionego z powodu braków

środków na zwiększenie wartości zamówienia.

Zarzut nr 5 – Tabor

Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymogów

w zakresie taboru Wykonawca w celu świadczenia usług przewozowych niezależnie od zawartej umowy z

Zamawiającym zobowiązany byłby do poniesienia kosztów z tym związanych. Nieuzasadnione jest powoływanie się na

nieproporcjonalność lub przerzucenie ryzyk z Zamawiającego na Wykonawcę. W ocenie Odwołującego proporcjonalne i

adekwatne jest przyjęcie (zgodnie z proponowanymi zapisami), iż w razie ewentualnych zmian w prawie Zamawiający

zrekompensuje Wykonawcy koszty związane z obligatoryjnym dostosowaniem taboru („prace dostosowawcze”). Takie

zapisy i intencja Odwołującego zmierza do prostej konkluzji,

iż po zakończeniu umowy Wykonawca zostanie wzbogacony o te „prace dostosowawcze”, które i tak musiałby dokonać

w sytuacji, gdyby nie był związany z umową z Zamawiającym. Zarzut nr 6 - Termin wykonania zamówienia - § 5 ust. 1 i 2

Projektu Umowy

Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Przed rozpoczęciem postępowania przetargowego Zamawiający

dokonuje szacunku wielkości niezbędnych środków finansowych na realizację zadania i zabezpiecza te środki w

budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej. Zabezpieczenie odpowiedniej wielkości środków na dotację dla

Zamawiającego z tytułu współfinansowania realizacji umowy dokonują także Gminy, na terenie których będą kursować

linie objęte umową. W przypadku, gdy ulegną wyczerpaniu środki finansowe przeznaczone na realizację umowy przed

terminem jej zakończenia Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z zamówień z wolnej ręki, o których mowa w

art. 241 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Są to standardowe zapisy, które Zamawiający zawsze przewiduje w swoich

postępowaniach.

Zarzut nr 7 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.4.

Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy.

Zarzut nr 8 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.6.

Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zmiany przepisów prawa mogą dotyczyć działań leżących po

stronie Zamawiającego lub mieć na nie wpływ. Taki argument zdaniem Zamawiającego narusza równowagę stron na

niekorzyść Zamawiającego.

Zarzut nr 9 - Kary umowne - § 7 ust. 2.

Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy wydłużając termin z 3 do 5 dni roboczych ale pozostawia

w dotychczasowym brzmieniu ostatnie zdanie, gdyż kary procentowe, o których mowa w Załączniku 7 odnoszą się do

procedury wyjaśnień opisanych w Załączniku nr 4.

Zarzut nr 10 - Kary umowne - § 7 ust. 14.

Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy zmieniając z 10% na 15% pułap łącznej wielkości kar

umownych.

Zarzut nr 11 - Formularz cenowy – stawki wynagrodzenia.

Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Przedstawiony przez Zamawiającego sposób obliczenia

wartości zamówienia nie uniemożliwia właściwego wyliczenia tej wartości, a tylko łączna wartość zamówienia podlega

porównaniu ofert. Dodatkowo należy zauważyć, że zaproponowane przez Wykonawcę wskazywanie stawki odrębnie dla

każdego typu taboru w ocenie Zamawiającego nie jest konieczne, gdyż nie zawiera on osobnych umów na każdy z typów

taboru lecz na łączną usługę wszystkimi typami autobusów wymaganymi dla danego zadania. Z doświadczeń

Zamawiającego i obserwacji innych postępowań wynika również, że Wykonawcy w swoich ofertach stosują

jednolitą stawkę za wszystkie typy taboru (postępowania Zamawiającego w 2017 roku – Gmina Długołęka i 2019 roku –

Gmina Miękinia) lub stawki te są bardzo do siebie zbliżone (postępowanie MPK Wrocław na wyłonienie podwykonawcy, w

którym Odwołujący również uczestniczył – oferta spółki Arriva). Zamawiający stosuje ten mechanizm w swoich

zamówieniach począwszy od 2020 r. i Wykonawcy byli w stanie właściwie skalkulować ostateczną wartość zamówienia.

Zarzut nr 12 - Kary umowne – Załącznik nr 7

a) Postanowienie - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy

b) pkt 2.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy

c) pkt 2.7 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy

d) pkt 3.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy

e) pkt 4.5 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy - kara nie dotyczy tego samego przypadku,

Niesprawna (niedziałająca) instalacja w pojeździe, której wynikiem jest niedziałający kasownik (brak sprzedaży

biletów), to nie to samo co niewykonanie czynności zgłoszenia awarii kasowników (brak sprzedaży biletów).

Jedynym wspólnym mianownikiem jest brak sprzedaży biletów, czyli brak wpływów do Gminy. Może być wiele

przyczyn niedziałającej instalacji w pojeździe, za którą odpowiedzialny jest producent lub przewoźnik. Natomiast

przyczyną niedziałającego kasownika, którego właścicielem jest operator systemu biletowego, może być

spowodowana awarią tego właśnie systemu. Jeśli zgłoszenie dotyczące niedziałającego kasownika nastąpi w

określonym czasie (najpóźniej do 1 godziny) wówczas kara nie zostanie naliczona.

f) pkt 4.6 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy– z przyczyn opisanych w podpunkcie e.

g) pkt 4.10 – Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. W intencji zapisu Zamawiającego było

naliczanie kary w odniesieniu do jednego kursu a nie jednej kary dla jednego autobusu w ciągu dnia

h) pkt 4.11 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie

spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji, w której osoba o ograniczonej mobilności lub innych

ograniczeniach nie będzie mogła skorzystać z takiego kursu.

i) pkt 4.12 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie

spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji gdy osoba o ograniczonej mobilności lub innych

ograniczeniach nie będą mogły skorzystać z takiego kursu

j) pkt 5.6 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy

k) pkt 5.12 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy

Zarzut nr 13 - Obniżenie ceny wozokilometra.

Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Wykonawca nie wskazał, które z kar są określone jego zdaniem

w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do skali wskazanego uchybienia oraz nie zaproponował konkretnych

wskaźników wartości wozokilometra dla danego uchybienia.

Z przeprowadzonych przez Zamawiającego szacunków oraz realizowanych obecnie umów przewozowych z

operatorami obsługującymi obszar będący przedmiotem zamówienia wynika, że sposób naliczania kar opisany w

Załączniku pkt 3 pkt 8 nie powoduje zwiększenia tych kar oraz nie odbiega od wielkości kar naliczanych w sposób

kwotowy w umowach przewozowych zawieranych przez Zamawiającego przed 2023 rokiem. Zmianie ulega tylko sposób

rozliczania kar nakładanych przez Zamawiającego na Wykonawcę. Tak wprowadzony mechanizm pozwala w przypadku

naliczania wybranych kar na Wykonawcę na zmniejszenie wydatkowania środków finansowych i tym samym możliwość

kontynuacji umowy w przypadku zwiększenia wielkości pracy przewozowej w trakcie jej trwania.

Zarzut nr 14 - Zasady waloryzacji wynagrodzenia.

Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy za wyjątkiem podpunktu d): a) wprowadzenie odrębnych wzorów

waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru – z wyliczeń przeprowadzonych przez Zamawiającego wynika, że wzrost

przychodu Wykonawcy przy zastosowaniu opisanej w projekcie umowy metody jest porównywalny względem

zaproponowanego rozwiązania przez Wykonawcę i dlatego nie ma potrzeby wprowadzania zmian w pierwotnym wzorze

(mniejszy wskaźnik waloryzacyjny dla wszystkich wozokilometrów spowoduje taki sam efekt sumaryczny jak wyższy

wskaźnik waloryzacyjny dla wozokilometrów dla taboru elektrycznego)

b) usunięcie limitu rocznej waloryzacji – rozwiązanie to nie jest możliwe, gdyż uniemożliwia określenie wielkości

planowanych środków finansowych przeznaczonych w budżecie Zamawiającego na realizację zadania; aktualne

prognozy finansowe, w tym Ankieta Makroekonomiczna NBP oraz unormowanie się cen paliw, nie zakłada

przekroczenia limitu 12,5 % dla wskaźnika waloryzacyjnego.

c) objęcie waloryzacji całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr – Zamawiający podtrzymuje mnożnik

waloryzacyjny na poziomie 0,85 uznając go za właściwy poziom podziału ryzyka waloryzacyjnego pomiędzy

Wykonawcę a Zamawiającego stosując go we wszystkich umowach począwszy od 2018 roku.

d) doprecyzowanie wskaźnika inflacji (Wi) – Zamawiający koryguje definicję wskaźnika (Wi)– otrzymuje on

brzmienie:

„Wi - półroczny (skumulowany wskaźnik obliczony na podstawie kolejnych 6-miesięcznych wskaźników) wskaźnik

zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem publikowany

przez Główny Urząd Statystyczny (GUS) na stronie: internetowej: za okres 6 miesięcy (kalendarzowych) poprzedzający

okres opisany powyżej”

e) waloryzacja on line – Zamawiający podtrzymuje obecne zapisy uznając, że cykl 6-miesieczny waloryzacji jest

wystarczający;

f) wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww – przytoczony wskaźnik nie odnosi się do wynagrodzeń dla

pracowników a do publikowanego wskaźnika makroekonomicznego, wskaźnik ten jest stosowany we

wcześniejszych postępowaniach Zamawiającego.

g) doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr będą waloryzowane. –

rolą Zamawiającego nie jest za wszelką cenę zabezpieczania interesów Wykonawcy, w przypadku gdy nie dopełnił

on formalności związanych z wystąpieniem o waloryzację cen jednostkowych na wniosek i w interesie

Zamawiającego nie jest ich samodzielne naliczanie.

Podnoszone przez Odwołującego powody zmian waloryzacyjnych w postaci epidemii na terenie kraju i sytuacji

geopolitycznej na świecie nie powinny wpływać na kształtowanie zasad waloryzacyjnych, gdyż z dotychczasowych

doświadczeń Zamawiającego wynika, że ustawodawca w przypadku takiej konieczności wprowadza mechanizmy

umożliwiające wprowadzenie zmiany w umowie, których Zamawiający ani Wykonawca nie byli w stanie przewidzieć.

Izba ustaliła i zważyła, że:

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie wiernie przytoczono

zapisy dokumentów z postępowania, nie zachodzi potrzeba ich przywoływania ponownie.

Dla celów porządkowych Izba przyjęła numerację zarzutów zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie i w ten sposób odczytywać należy kolejność zarzutów, do których odnosi się sentencja i uzasadnienie

niniejszego orzeczenia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty oznaczone jako 2, 7, 9 (w części), 10 (w części), 12 abcdjk.

Następnie na rozprawie Strony postępowania odwoławczego doszły do porozumienia, w wyniku którego Zamawiający

uwzględnił zarzuty 5, 8, 13, zaś Odwołujący oświadczył, że sposób uwzględnienia wyczerpuje żądania przedstawione w

odwołaniu. W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez

Zamawiającego, co odzwierciedla pkt 1 sentencji.

Odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzuty oznaczone jako 3 i 4, 9 (w części nieuwzględnionej), 10 (w części

nieuwzględnionej) oraz 12 (w części nieuwzględnionej). W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z

uwagi na cofnięcie zarzutów przez Odwołującego, co odzwierciedla pkt 2 sentencji orzeczenia.

Wobec powyższego podtrzymane zostały zarzuty oznaczone jako 1, 6, 11 i 14.

Zarzuty 1 i 6 Izba rozpoznała łącznie, jako dotyczące tego samego zagadnienia, mianowicie terminu rozpoczęcia

wykonywania usługi i czasu trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby zarzuty zasługiwały na uwzględnienie w części.

Z § 5 wzoru umowy wynika, że zawarcie umowy nastąpi w określonej dacie dziennej a wykonawca będzie zobowiązany

do rozpoczęcia realizacji przewozów do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku.

Z dokumentów postępowania wynika także, że umowa ma być realizowana przez 6 lat, czyli kolejne 72 miesiące.

Odwołujący celnie w odwołaniu i na rozprawie zauważył, iż uregulowania odnoszące się do momentu rozpoczęcia

realizacji przewozów są niespójne w odniesieniu do kolejnych norm czasowych, które wprowadził Zamawiający.

Jednocześnie z przebiegu rozprawy wynikało, że Zamawiający zdaje sobie sprawę, że okresem koniecznym i

minimalnym do przygotowania się przez Wykonawców do świadczenia usług jest co najmniej 11 miesięcy od dnia

zawarcia umowy. Z drugiej strony zapisy wzoru umowy posługując się zapisem „do 11 miesięcy (..) nie wcześniej niż od

1 stycznia 2025 roku” stanowisku i interpretacji przedstawionej przez Zamawiającego na rozprawie, przeczą. Izba

podziela opinię Odwołującego, że użyty zwrot „do 11 miesięcy” można odczytywać jako okres, który może zostać

skrócony, także przez samego Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający wskazywał na rozprawie, że jest to dla niego

okres minimalny, którego nie zamierza skracać. Prowadząc rozeznanie rynku Zamawiającemu znane są okoliczności,

że okres 11 miesięcy jest niezbędny do produkcji nowych autobusów, którymi Zamawiający wymaga realizacji usług.

Zamawiający, jak oświadczył na rozprawie, zdaje sobie także sprawę i jest na to przygotowany, że z uwagi na różne

czynniki (choćby trwanie procedury zamówieniowej) rozpoczęcie świadczenia usług może nastąpić później niż 1

stycznia 2025 roku.

Dlatego też Izba uznała, że zapisy dokumentów w postępowaniu wymagają doprecyzowania i nakazała Zamawiającemu

zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać

będzie, że rozpoczęcie realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie 11 miesięcy od daty

zawarcia umowy, którą zawiera się na kolejne 72 miesiące.

Jednocześnie Izba nie podzieliła argumentacji odwołania, w której kwestionowano limitowanie możliwości świadczenia

usług odnosząc powyższe do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy.

Zamawiający ma prawo w ocenie Izby określić czas wykonywania usług przez wskazanie wielkości posiadanych

środków, które zabezpieczone zostają w budżecie. Mamy do czynienia z umową, która realizowana będzie przez kilka

lat, wielkość ponoszonych na dane usługi nakładów ujęta została w planach wieloletnich i do tych wartości Zamawiający

może odnieść się w umowie. W tym postępowaniu Izba wzięła również pod uwagę, że umowa realizowana jest przy

współudziale kilku gmin, co oznacza, że koszty ponoszone będą przez różne podmioty sektora finansów publicznych,

które muszą środki na ten cel zabezpieczyć w swoich budżetach.

Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości

ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia

stron. Do obowiązków zamawiającego należy zdefiniowanie minimalnego zakresu świadczenia na podstawie zawartej

umowy, gwarantującego wykonawcy związane z tym zakresem umowy wynagrodzenie. Zamawiający może przewidzieć

możliwość ograniczenia zakresu świadczenia w pewnych ściśle określonych sytuacjach, jeżeli jednocześnie wskaże

minimalną wielkość lub wartość tego świadczenia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdefiniował minimalny

zakres świadczenia wartością posiadanych środków, co odpowiada gwarantowanemu wynagrodzeniu wykonawcy.

Zarzut 11

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że jest z jego strony możliwe dokonanie zmiany formularzy postępowania,

tak by wykonawcy mogli przedstawić koszty świadczenia usług stosowanie do rodzaju taboru i typów autobusów.

Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że konieczne jest pozostawienie przeliczników określonych w Załączniku nr 8.

Odwołujący na taką propozycję nie przystał.

Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie przeczył, przeliczniki proponowane w Załączniku nr 8 są

już przez Zamawiającego stosowane w dotychczas realizowanych umowach. Z doświadczenia Zamawiającego nie

wynika, by miała miejsce sytuacja, w której niemożliwe było właściwe skalkulowanie stawek do oferty. Ponadto, jak

zauważył Zamawiający, w umowie podaje się wartość łącznej usługi realizowanej różnymi typami autobusów.

Odwołujący nie wykazał, by zastosowane przez Zamawiającego przeliczniki miały arbitralny charakter. Twierdzenia te

pozostają niedowiedzione. Niestety z uzasadnienia zarzutu nie wynika, dlaczego takie działanie stanowi nadużycie

prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. Odwołujący w ocenie Izby w żaden sposób zasadności

swoich twierdzeń nie wykazał. Przypomnienia wymaga, iż istota zarzutu polega także na zamieszczeniu w odwołaniu

uzasadnienia faktycznego, które polega na zobrazowaniu, że sytuacja wynikająca z zapisów umowy jest nieadekwatna

do treści przepisów ustawy Pzp czy kodeksu cywilnego. Tych elementów w odwołaniu zabrakło.

Zarzut 14

Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na

okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Dalej z regulacji ustawowej wynika, że w umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do

żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika

ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku

których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz

określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania

postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji

umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne

sposoby.

Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej, które mogą mieć miejsce w trakcie

wykonywania umowy o zamówienie publiczne zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy mogą mieć wpływ na

konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie.

Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest określeniem jej reguł, stosowanie do

treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu

przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać zachwiana przez różnego rodzaju

zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest

zawieraniem kilkuletnich kontraktów. „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w

umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku

do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek

zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną

elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając

jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany

okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12

miesięcy zdejmuje z wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego

obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia

wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów

wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie

klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne,

a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M.

Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz A. Matusiak,

Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9].

Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustalił, że „wzrost przychodu Wykonawcy przy zastosowaniu

opisanej w projekcie umowy metody jest porównywalny względem zaproponowanego rozwiązania przez Wykonawcę i

dlatego nie ma potrzeby wprowadzania zmian w pierwotnym wzorze (mniejszy wskaźnik waloryzacyjny dla wszystkich

wozokilometrów spowoduje taki sam efekt sumaryczny jak wyższy wskaźnik waloryzacyjny dla wozokilometrów dla

taboru elektrycznego)”. Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego. Dodatkowo, Zamawiający na rozprawie,

wychodząc naprzeciw żądaniom odwołania, oświadczył, że dokona w Załączniku nr 9 zmian procentowego podziału

części składowych w sposób odpowiadający propozycjom Odwołującego, czyli 40%, 30% i 30%. Izba uznała, że zmiana

ta jest wystarczająca, bowiem obrazuje, które elementy składowe mają największy wpływ na zmianę ceny jednostkowej.

To rozwiązanie pozwoli urealnić cenę jednostkową wozokilometra adekwatnie do zmian najczęściej mających miejsce w

przypadku podobnego rodzaju usług. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie doprecyzował również, że „wskaźnik Ww

nie odnosi się do wynagrodzeń dla pracowników a do publikowanego

wskaźnika makroekonomicznego, wskaźnik ten jest stosowany we wcześniejszych postępowaniach Zamawiającego”.

Co do maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr i propozycji zniesienia limitu rocznej

waloryzacji, a także objęcia waloryzacją całej stawki za wozokilometr, to dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca

dopuścił możliwość wprowadzenia do umowy zapisów, z których wynika maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia,

jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości

wynagrodzenia. Zatem zastosowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu zapisy nie naruszą zasad

wynikających z ustawy Pzp. Klauzule waloryzacyjne mają służyć dopuszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie

wynagrodzenia w związku ze zmianami cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy, których

przy dochowaniu należytej staranności nie dało się nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować w

momencie składania oferty. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania wykonawcom

ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a

następnie dopuszczenie z momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia. Jak

wynika z Komentarza UZP do Ustawy Pzp „Uwzględniając, iż zamawiający działają w oparciu o plany finansowe, istotne

j'est ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej

wartości zmiany wynagrodzenia. Skoro sposób ustalenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia dopuszczanej

przez zamawiającego pozostawiono właśnie j'emu, to może on wartość tę ustalić zarówno jako maksymalny procent

liczony od wartości pierwotnego wynagrodzenia, jak i maksymalną kwotę, o którą wynagrodzenie może zostać

powiększone". W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający taki limit ustalił na 85%, przy czym Odwołujący nie

przedstawił żadnych dowodów, że limit ten nie jest wystarczający, czy w sposób rażący narusza równowagę stron

stosunku umownego lub choćby, że Zamawiający nadużywa pozycji gospodarza postępowania. Z przebiegu rozprawy, w

ocenie Izby wynika, że Zamawiający, mając świadomość, jakiego rodzaju usługi zamawia oraz że umowa ma charakter

wieloletni, skłonny był do wielu ustępstw i wprowadzenia do dokumentacji postępowania wielu propozycji wynikających z

odwołania. To, że nie zrealizowano wszystkich żądań Odwołującego nie oznacza jeszcze, że przyszły stosunek

umowny został ukształtowany z przekroczeniem zasad i norm wynikających z ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi

na odwołanie celnie zaznaczył, że nie jest jego rolą pilnowanie, czy zaszła konieczność dokonania waloryzacji

wynagrodzenia. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że taka zmiana wynagrodzenia jest konieczna, a złożenie

odpowiedniego wniosku przez wykonawcę, pozwoli Zamawiającemu zbadać, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki

do waloryzacji

wynagrodzenia. Ponadto, Zamawiający to jednostka sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej

wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez

Zamawiającego.

W przypadku czasookresu, w którym dochodzić na do waloryzacji wynagrodzenia i propozycji zmiany 6 miesięcy na 3

miesiące, a także umożliwienia waloryzacji de facto z momentem podpisania umowy, to zauważyć należy, iż wykonawca

składając ofertę jest w stanie dokonać szacowania ryzyka wystąpienia zmian mających wpływ na koszty w okresie

początkowym umowy oraz, że może te elementy ująć w cenie ofertowej. Odwołujący jako profesjonalista powinien w

dacie składania oferty uwzględnić bieżącą sytuację rynkową, znane czynniki, które mogą spowodować wzrost kosztów

wykonania przedmiotu zamówienia i takie elementy ująć w cenie ofertowej, wiedząc kiedy nastąpi rozpoczęcie

świadczenia usług i kiedy wystąpi możliwość pierwszej waloryzacji. Odwołujący wywodził, że okres 3 miesięczny jest

najbardziej optymalny, jednakże w zarzutach kierowanych w stosunku do postanowień umownych należy wykazać, że

dany Zamawiający narusza równowagę stron, czy też przekracza uprawnienia wynikające z ustawy Pzp. W

przedmiotowym postępowaniu takich dowodów Izbie nie przedstawiono. Jak stanowi przepis ustawy Pzp zarówno

ustalenie terminu początkowego jest uprawnieniem zamawiającego. Ustawodawca wprost pozostawił sposób regulacji

zamawiającemu. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku możliwości ustalenia okresów, w których będzie następować

zmiana wynagrodzenia. Początkowy termin uprawniający do zmiany nie musi nastąpić od razu po podpisaniu umowy,

może być terminem późniejszym, może być także krótszy niż 6 miesięcy. Ważne jest, by zamawiający przysługujących

mu uprawnień nie nadużywał, czyniąc możliwość ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną. Tego zaś Izbie

nie wykazano.

Obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia

publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a

jednocześnie ustalone zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Zdaniem Izby Odwołujący nie

wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu w przypadku ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia doszło do tego

rodzaju naruszeń, a Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia, czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt 3 sentencji

niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 4 sentencji

orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym

zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w częściach 2/3 (3 zarzuty

rozpoznawane z odwołania, z czego jeden zarzut został uwzględniony, dwa zarzuty oddalono).

Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz koszty

poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie

rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł. Zamawiający wniosków kosztowych nie

składał.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał

za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 12 400,00 zł.

Zamawiający winien natomiast ponieść koszty w wysokości 1/3 kwoty rozliczanej, czyli 6 200,00 zł. Należało więc

rozliczyć powyższą różnicę między Stronami.

Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami

poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodnicząca: