Wyrok KIO 965/16

Sygn. akt: KIO 965/16 Sygn. akt: KIO 968/16 WYROK z dnia 20 czerwca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Wojciech Świdwa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 03.06.2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt 965/16), B) w dniu 03.06.2016 r. przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt 968/16) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A) wykonawcy Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 965/16 po stronie odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 968/16 po stronie zamawiającego, B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Proximus S.A. [pełnomocnik], [2] MEGATEL Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 965/16 i KIO 968/16 po stronie zamawiającego, C) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. [pełnomocnik], [2] Trecom Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 968/16 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 965/16 wniesionego w dniu 03.06.2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie. B. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 965/16 wniesionego w dniu 03.06.2016 r. przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie. 2. 2a. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (965/16) i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (965/16), tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (965/16) na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 2b. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie (968/16) i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie (968/16) tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie (968/16) na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 965/16 Sygn. akt: KIO 968/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup oraz wdrożenie rozwiązania pamięci masowej typu NAS (NetWork Attached Storage)«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24.02.2016 r. pod nrem 2016/S 038-062725. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Sygn. akt: KIO 965/16 Zamawiający zawiadomił 25.05.2016 r. o dopuszczeniu do aukcji elektronicznej trzech wykonawców, a w tym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia Konsorcjum – [1] Proximus S.A z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] oraz [2] MEGATEL sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach (dalej: wykonawca Proximus). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej w skrócie odwołujący Trecom), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 03.06.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynności zamawiającego badania i oceny ofert. Odwołujący Trecom zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Proximus z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu; 2) art. 26 ust. 3 Pzp przez niewezwanie wykonawcy Proximus do uzupełnienia dokumentów (w szczególności poświadczeń) potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący Trecom wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 2) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Proximus, względnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 3) ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz 4) uznanie oferty złożonej przez odwołującego Trecom za najkorzystniejszą. Argumentacja odwołującego Trecom Zarzuty dotyczące niezgodności oferowanego produktu (Rozwiązania Informatycznego) z treścią SIWZ A. Rozwiązanie Informatyczne złożone z elementów różnych producentów Zgodnie z ust. 5.1 OPZ (Wymagania szczegółowe, Architektura Rozwiązania Informatycznego), pkt 2 „Architektura Rozwiązania Informatycznego pamięci masowej typu NAS (Network Attached Storage) musi obejmować zarówno warstwę sprzętową (urządzenia do składowania danych), jaki część niezbędnego oprogramowania (...) „c) Zamawiający nie dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z elementów różnych producentów (urządzenia, Oprogramowanie Standardowe). Zamawiający dopuszcza Oprogramowanie Standardowe typu OEM (ang. Original Equipment Manufacturer)”. Wskazany w treści oferty sprzęt pochodzący od wytwórcy HP oraz oprogramowanie Scality RING nie spełnia ww. wymogów OPZ. Przede wszystkim nie jest to jednolity produkt tylko zestaw produktów złożony z elementów sprzętowych w oparciu o rozwiązania wytwórcy HP lub innego producenta oraz oprogramowanie Scality RING. Wymaganie ust. 5.1 pkt 2 lit. c OPZ w sposób jednoznaczny określają, że zamawiający nie dopuszcza rozwiązania złożonego z elementów rożnych producentów: „(...) c) zamawiający nie dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z elementów różnych producentów (urządzenia; Oprogramowanie Standardowe)”. Rozwiązanie Scality RING (którego producentem jest wytwórca Scality Inc.) oparte o platformę HP (gdzie producent to Hewlett Packard Enterprise działający przez swojego przedstawiciela HP Inc. W Polsce) lub inny podmiot nie stanowią jednego produktu pochodzącego od jednego producenta. Pod tym adresem znajduje się informacja o partnerstwie HP i Scality http://www.scality.com/about-us/press/scality-hpe-partnership-2016/ co podkreśla nieza- leżność producentów. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podmiotem wykonującym wdrożenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu był wytwórca Scality, a nie producent oferowanego rozwiązania. Lit. c nie została spełniona. Oświadczenie wytwórcy Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. (HPE) skierowane na wezwanie zamawiającego, jakoby oprogramowanie składało się wyłącznie z elementów Hewlett Packard Enterprise z uwagi na fakt, że oprogramowanie wytwórcy Scality jest oprogramowaniem w wersji OEM pozbawione jest walorów dowodowych, ponieważ oświadczenie to zostało wydane przez podmiot pośrednio zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia wyłącznie na potrzeby rozpoznawanego postępowania. Nigdzie na stronie producenta oprogramowania (firma Scality), oraz na stronach HP nie widnieje informacja o tym, że oprogramowanie to jest tzw. „HP OEM”. Niewątpliwie charakter stwierdzonych i opisanych niezgodności z treścią SIWZ wynika z dokumentów kształtujących w sposób jednoznaczny wolę zaoferowania danego Rozwiązania Informatycznego, które nie spełnia podstawowych wymogów zamawiającego wyrażonych w treści SIWZ i tym samym nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. B. Brak certyfikacji Komponentów oferowanego Rozwiązania – niezgodność z ust. 4.1 pkt 4 OPZ (4. Wymogi ogólne, wymagania dostawy oraz prac instalacyjnych) Zgodnie z pkt 4.1.4 OPZ „Komponenty, z których zbudowane jest Rozwiązanie Informatyczne muszą być produktami certyfikowanymi przez producenta Rozwiązania oraz muszą być objęte jego gwarancją”. Tymczasem wg dokumentu wskazanego na oficjalnej stronie HP – Scality RING on HP ProLiant servers Technical white paper (dokument w załączeniu) – http://h20195.www2.hp.com/v2/getpdf.aspx/4AA5-4981ENW.pdf) s.7: „The Scaiity RING requires no certification, which means that a business can deploy RING on any ProLiant server that supports the requirements and can utilize new features and capabilities as soon as possible”. Tłumaczenie: „THE RING Scality nie wymaga certyfikacji, co oznacza, że firma może wdrożyć RING na dowolnym serwerze ProLiant, który obsługuje wymagania i może wykorzystać nowe funkcje i możliwości tak szybko jak to możliwe”. C. Brak zgodności zaoferowanego Rozwiązania Informatycznego z normami ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważnymi Według informacji dostępnych publicznie rozwiązania Scality Ring nie jest certyfikowane normami ISO 9001 oraz 14001 – co jest niezgodnie z postanowieniem ogólnych wymagań pkt 4.1.3 OPZ: „Dostarczone w ramach [...] Przedmiotu Zamówienia Rozwiązanie Informatyczne musi zostać wyprodukowane zgodnie z normami ISO 9001 oraz ISO 14001 lub równoważnymi”. D. Niezgodność z punktem 5.2 WT-001 i WT-002 oferowanego Rozwiązania Informatycznego Zgodnie z punktem WT-001: „Musi udostępniać całkowitą dostępną przestrzeń na poziomie minimum 600 TB w ramach jednego systemu plików (ang. Single namespace)”, WT-002: „wielkość pojedynczego systemu plików (single namespace) musi być skalowalna do co najmniej 10 PB powierzchni netto (przestrzeni do wykorzystania)”. Zgodnie natomiast z pytaniem i odpowiedzią nr 14: »Pytanie – Czy zamawiający w punktach WT-001 oraz WT-002 wymaga rozwiązania, które prezentuje powierzchnię netto rozszerzalną do co najmniej 10 PB w oparciu o jeden system plików? Odpowiedź – Tak, zamawiający wymaga dostarczenia rozwiązania, które prezentuje powierzchnie netto rozszerzalną do co najmniej 10 PB w oparciu o jeden system plików«. Rozwiązanie Scality Ring oferuje możliwość utworzenia jednego „namespace” o pojemności co najmniej 10 PB, natomiast z dostępnej dokumentacji nie wynika, że umożliwia ona również utworzenie jednego systemu plików. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w odpowiedzi na pytania, że wymaga, aby proponowane rozwiązanie umożliwiało utworzenie jednego systemu plików, a nie tylko jednego „namespace”. Brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu Zgodnie z rozdz. VIII ust. 1.2 SIWZ wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem co najmniej 3 umów lub zamówień odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia, przy czym za taką umowę lub zamówienie zamawiający uzna wdrożenie macierzy dyskowej klasy NAS producenta oferowanego rozwiązania, z których każda umowa obejmowała lub każde zamówienie obejmowało macierz klasy NAS o sumarycznej przestrzeni użytkowej nie mniejszej niż 1 PB w okresie 3 lat. Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający, zgodnie z treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów, żądał poświadczenia, a jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia – oświadczenia wykonawcy. Złożone na s. 20-25 oferty oświadczenia podmiotu trzeciego wraz ze wskazaniem okoliczności rzekomo usprawiedliwiających brak złożenia stosownych poświadczeń nie mogą być uznane za zgodne z przepisami zarówno rozporządzenia ws. dokumentów jak i treścią SIWZ. Jak wskazano powyżej podstawowym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia powinno być poświadczenie natomiast oświadczenie własne tylko w wyjątkowych przypadkach (jako wyjątek od reguły) powinno być uznawane za taki dowód. Jako obiektywne okoliczności odwołujący Trecom wskazał: 1. Fakt, że zlecenie było realizowane na rzecz podmiotu prywatnego, w branży, w której pisemne referencje lub poświadczenia nie są praktykowane, co uprawdopodabniało brak uzyskania poświadczenia, a w konsekwencji brak zwrócenia się o wystawienie pisemnego poświadczenia należytego wykonania zamówienia Nie jest prawdą, że podmioty prywatne działające w tej branży nie wystawiają (nie jest to praktykowane) stosownych poświadczeń. Wykonawca nie składa żadnych dowodów (np. w postaci wcześniejszych korespondencji z podobnymi podmiotami, które odmówiły wydania poświadczeń). Tymczasem z doświadczenia odwołującego Trecom wynika, że poświadczenie mogą być wydawane, czego dowodem jest list referencyjny dostarczony do zamawiającego 20.04.2016 r. 2. Brak możliwości uzyskania poświadczenia w terminie wyznaczonym na składanie ofert, co wynikało z zapytania złożonego na etapie przygotowywania do złożenia oferty Wykonawca (także podmiot trzeci) nie wskazuje żadnego dowodu, że zapytanie takie miało miejsce (np. korespondencja mailowa). Ponadto podmiot trzeci wskazuje, że rzetelność realizacji dostawy i wdrożenia potwierdzają: 1. Okoliczność przyszłej trwałej współpracy pomiędzy stronami Jest to okoliczność przyszła i niepewna. Wykonawca nie może z góry zakładać, że współpraca między stronami będzie istnieć, ponieważ zależy to od wielu czynników takich jak zapotrzebowanie podmiotu na dane usługi, budżet zlecającego, koniunktura na rynku, otrzymanie korzystniejszej oferty od konkurencji etc. 2. Axez JTC Solution BV, AB Groupe, SFR nadal są klientami referencyjnymi Wykonawca (także podmiot trzeci) nie złożył żadnego dowodu na tę okoliczność. Odwołujący Trecom podkreślił, że z dokumentów udostępnionych przez zamawiającego nie wynika, że zamawiający zwracał się do podmiotów, na których rzecz wykonano przedmiotowe zamówienia o potwierdzenie należytego ich wykonania. Odwołujący Trecom przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.06.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.06.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] [2] i Megatel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 09.06.2016 r. wykonawca Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla uczestników postępowania (1) odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy Proximus o uzupełnienie dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo o unieważnieniu informacji o rankingu ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego Trecom. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto odwołującego Trecom złożył do Izby wnioski dowodowe: 1) (dowód nr 1) dokumentacja techniczna oprogramowania Scality RING ze strony internetowej producenta HP wraz z tłumaczeniem fragmentu ze strony 7 dokumentu, z których odwołujący wywodzi, że skoro oprogramowanie nie wymaga certyfikacji to jej nie posiada; 2) (dowód nr 2) oświadczenie Scality na wykazanie, że oprogramowanie sprzedawane prze HP jest oprogramowaniem OEM; 3) (dowód nr 3) wyciąg z dokumentacji technicznej dostępny pod adresem internetowym wskazanym na dole tłumaczenia na okoliczność spełnienia wszystkich warunków uznania oprogramowania za oprogramowanie typu OEM; 4) (dowód nr 4) dokumentacja techniczna (wyciąg) z tłumaczeniem na wykazanie faktu certyfikacji tego rozwiązania dla oprogramowania Scality dla dostarczanych serwerów; 5 i 6) (dowód nr 5 i 6) tłumaczenie strony internetowej »Opis SOFS« na wykazanie, że system plików SOFS jest jednym systemem plików oraz udostępnia możliwość prezentacji setek petabajtów danych (PB), jest to jedna z prawie 2000 stron, dlatego przystępujący składa certyfikat producenta Scality zminimalizowanego do 1 strony, gdzie kluczową informacją jest to, że system jest pojedynczym systemem plików i może osiągnąć rozmiar setek petabajtów, a nie tylko 10, jak wymagał zamawiający, są to dane z 10.06.2016 r.; 7) (dowód nr 7) pełnomocnictwo wraz z odpisem z francuskiego rejestru przedsiębiorców potwierdzające umocowanie do reprezentowania podmiotu Scality przez Pana M. Izba, zgodnie z art. 190 ust. 6 Pzp, nie wzięła pod uwagę wniosków dowodowych złożonych przez odwołującego Trecom, gdyż nie miały one znaczenia w rozpoznawanej sprawie, a zostały powołane jedynie dla zwłoki. Art. 190 ust. 6 Pzp brzmi »Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki«. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Proximus oraz drugi zarzut odwołania naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez niewezwanie wykonawcy Proximus do uzupełnienia dokumentów (w szczególności poświadczeń) potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że 14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla odwołującego Trecom i uczestników postępowania: (1) odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy Proximus o uzupełnienie dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo o unieważnieniu informacji o rankingu ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r. Wobec tego należy stwierdzić, że faktycznie zamawiający uwzględnił żądania odwołującego Trecom, które to żądania na rozpoznawanym etapie postępowania o udzielnie zamówienia mogły być uwzględnione, czyli bez żądania odrzucenia oferty wykonawcy Proximus i bez żądania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego Trecom. Żądania te brzmiały: cyt. »Odwołujący Trecom wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 2) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Proximus, względnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 3) ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz 4) uznanie oferty złożonej przez odwołującego Trecom za najkorzystniejszą«. Izba stwierdza, że niespełnione przez zamawiającego żądania są postawione przedwczesne, a ich podtrzymywanie w postępowaniu nieuzasadnione, gdyż komisja przetargowa zamawiającego musi najpierw dokonać, zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp oceny spełniania przez wykonawcę Proximus warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia następnie – zależnie od tej oceny – zbadać tę ofertę i w dopiero końcu komisja powinna dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Art. 20 ust. 1 Pzp brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert«. W związku z tym Izba nie może przychylić się do obu zarzutów odwołującego, a tym samym Izba oddala odwołanie odwołującego Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Sygn. akt: KIO 968/16 Zamawiający zawiadomił 25.05.2016 r. o: 1) dopuszczeniu do aukcji elektronicznej 3 wykonawców; 2) odrzuceniu oferty wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej wykonawca lub odwołujący Qumak], gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca Qumak z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 03.06.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na: 1) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak, ze względu na uznanie treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ oraz 2) na niezakwalifikowanie wykonawcy Qumak do aukcji elektronicznej. Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu błędne ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie: 1) art. 7 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, przez m.in.: a) bezkrytyczne przyjęcie przez zamawiającego bez zastrzeżeń wyjaśnień pozostałych wykonawców: Konsorcjum [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. oraz [2] Trecom Sp. z o.o.; Konsorcjum [1] Proximus S.A. oraz [2] MEGATEL Sp. z o.o.; net-o-logy ul. Sp. z o.o. – w zakresie oferowanego przez te podmioty rozwiązania, podczas, gdy analogicznym wyjaśnieniom i zapewnieniom wykonawcy Qumak zamawiający z nieznanych powodów nie dał wiary i uznał, że rozwiązanie wykonawcy Qumak jest niezgodnie z SIWZ; b) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak na podstawie wymagań nie zawartych w treści SIWZ; 2) art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezgodne z Ustawą nie zaproszenie wykonawcy Qumak do udziału w aukcji elektronicznej; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne uznanie, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z SIWZ; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych wyjaśnień wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców; 5) art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r. w zakresie oświadczeń o spełnianiu przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich wymagań SIWZ; 6) art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości, do sposobu spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w SIWZ wymagań – o sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object Storage (Swift)] (dalej Swift) przez oferowane rozwiązanie. Odwołujący Qumak wniósł uwzględnienie odwołania i o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie czynności oceny ofert i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 4) poddanie oferty wykonawcy Qumak pod ocenę i zaproszenie wykonawcy Qumak do udziału w aukcji elektronicznej. Ponadto odwołujący Qumak wniósł o: 1) dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do oferty odwołującego Qumak oraz stron internetowych przywołanych przez odwołującego Qumak w treści odwołania; 2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Argumentacja odwołującego Qumak I. Opis stanu faktycznego 25.05.2016 r. zamawiający doręczył odwołującemu Qumak informację o odrzuceniu oferty odwołującego Qumak z postępowania jako oferty niezgodnej z SIWZ. Odwołujący Qumak wskazuje, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy Qumak i niezaproszeniu odwołującego Qumak do udziału w aukcji elektronicznej, nie znajdują podstawy w przepisach ustawy Pzp oraz treści SIWZ. Odwołujący Qumak stoi na stanowisku, że zamawiający dokonał błędnego ustalenie stanu faktycznego i z naruszeniem przepisów prawa odrzucił zgodną z treścią SIWZ ofertę odwołującego Qumak. Zamawiający w swojej decyzji z 25.05.2016 r. wskazał, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z treścią SIWZ, a odwołujący Qumak zaprzecza takim twierdzeniom zamawiającego. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec oferty wykonawcy Qumak Zamawiający twierdzi, że oferta odwołującego Qumak nie spełnia wymagań SIWZ. W swojej decyzji z 25.05.20156 r. zamawiający wskazał, że odnosząc się do wymagania zamawiającego zawartego w OPZ dotyczącego wymogu obsługi protokołu obiektowego typu Swift przez Rozwiązanie Informatyczne (wymaganie WT-008 zawarte w rozdz. 5.2 OPZ) oraz Rozwiązania Informatycznego OceanStor 9000 Scale-out NAS firmy Huawei, będącego przedmiotem oferty wykonawcy Qumak wynika, że powyżej wymienione zaoferowane przez odwołującego Qumak Rozwiązanie Informatyczne nie spełnia r wymagania dotyczącego obsługi protokołu obiektowego typu Swift. Zaoferowane Rozwiązanie Informatyczne nie posiada możliwości obsługi protokołu obiektowego typu Swift. Zdaniem zamawiającego Rozwiązanie Informatyczne OceanStor 9000 Scale-out NAS firmy Huawei, będące przedmiotem oferty wykonawcy Qumak jak wynika z oficjalnej dokumentacji producenta Rozwiązania Informatycznego [m.in. dokument Huawei OceanStore 9000 Product Description (V300R00500)], nie posiada możliwości obsługi protokołu obiektowego typu Swift, rozwiązanie to posiada jedynie wsparcie dla protokołu świadczone przez serwis o nazwie „OceanStore 9000 Object Storage Service”. Wsparcie w zakresie obsługi protokołu Swift wymaganego przez zamawiającego realizowane jest dla zaoferowanego rozwiązania informatycznego OceanStor 9000 Scale-out NAS firmy Huawei przez uruchomienie dodatkowej usługi poza Rozwiązaniem Informatycznym, na dodatkowym serwerze pod nazwą „Keystone authentication server” oraz stworzenie przez zamawiającego aplikacji, która będzie umożliwiała uzyskanie dostępu do danych zgromadzonych na zaoferowanym Rozwiązaniu Informatycznym przez protokół Swift. Wobec tego wywodu zamawiający uznał, że w tym stanie rzeczy zasadnym było dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Qumak. Odwołujący Qumak nie zgodził z twierdzeniem zamawiającego. »Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności do zakresu, ilości, jakości, właściwości, warunków realizacji i innych elementów, którym zamawiający nadał rangę istotnych – dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kc tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego spełnienia zamawiający oczekuje – zgodnie z postanowieniami SIWZ” (wyrok z 3 lutego 2014 r. KIO, sygn. KIO 77/14). Odwołujący Qumak podkreślił, że ofertę swoją sporządził zgodnie z treścią SIWZ. Produkt OceanStore9000 obsługuje protokół obiektowy typu Swift zgodnie z wymaganiem WT-008 Załącznika nr 1 do SWIZ w rozdz. 5.2. Okoliczność ta była już wykazywana przez odwołującego Qumak w ramach wyjaśnień złożonych do zamawiającego 05.05.2016 r. oraz znajduje potwierdzenie bezpośrednio w oświadczeniu producenta oferowanego sprzętu. Zgodnie z przesłanym 05.05.2016 r. oświadczeniem Huawei, odwołujący Qumak potwierdza raz jeszcze, że w oferowanym produkcie zawarte jest wsparcie lub obsługa dla protokołu Swift. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty z 25.05.2016 r., opiera się o informacje ze strony internetowej producenta a rysunek z dokumentacji „OceanStor 9000 V300R005C00 Object Storage ....” zatytułowany Software architecture (Architektura oprogramowania) przedstawia wyłącznie ogólny sposób działania funkcjonalności serwowania danych obiektowych. Ten sposób postępowania zamawiającego odwołujący Qumak uznał za bezpodstawny w kontekście tego, że już uprzednio sam producent sprzętu złożył na daną okoliczność zamawiającemu oświadczenie o tym, że produkt OceanStore9000 obsługuje protokół obiektowy typu Swift zgodnie z wymaganiem WT-008 Załącznika nr 1 do SWIZ w Rozdziale 5.2. Nielogicznym jest przyznanie przez zamawiającego nadrzędności informacjom ze stron internetowych nad pismem producenta, które odnosi się do Za nadrzędne należy uznać oświadczenie samego producenta sprzętu, co do jego zgodności z SIWZ. Odwołujący Qumak zaprzecza wszelkim twierdzeniom zawartym w decyzji zamawiającego z 25.05.2016 r. o odrzuceniu oferty. Oferowane rozwiązanie przez odwołującego Qumak zawiera wszystkie niezbędne elementy (w tym Keystone authentication server) do obsługi protokołu obiektowego typu Swift uruchamiane w ramach proponowanego Rozwiązania Informatycznego. Nie ma konieczności tworzenia przez zamawiającego jakiegokolwiek dodatkowego komponentu do uruchomienia funkcjonalności wymaganej w punkcie WT-008 rozdz. 5.2 OPZ. W przypadku wymienionego zakresu zamawiający postawił jedno konkretne wymaganie nie wskazując jednak w żadnym postanowieniu SIWZ sposobu integracji protokołu Swift z infrastrukturą zamawiającego, a zatem pozostawiając tę kwestię w rękach i ryzyku wykonawcy Qumak. Bowiem to wykonawca Qumak odpowiada za dobór rozwiązania z uwzględnieniem parametrów wymaganych, czyli takich, które są wymienione literalnie w SIWZ. W przypadku gdyby zamawiający określił konkretnie wymagany sposób obsługi protokołu Swift obawy zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy Qumak przez zamawiającego mogłoby być zasadne. Jednakże należy podkreślić, że zamawiający nie zamieścił w SIWZ wymogu określającego zasady, na jakich ma być obsługiwany protokół Swift w ramach Rozwiązania Informatycznego. Jedynym oczekiwaniem zamawiającego w SIWZ było to, aby Rozwiązanie Informatyczne obsługiwało protokół obiektowy typu Swift. Odwołujący Qumak podkreśla, że jego oferta spełnia te wymagania. Zamawiający w sposób nieuprawniony pominął oświadczenia producenta Huawei, podczas gdy dla zwiększenia elastyczności rozwiązania, istnieje możliwość użycia komponentu „Keystone authentication server”, jako komponent wewnętrzny (wbudowany) lub jako element zewnętrzny będącym częścią pakietu OpenStack dostarczonego przez innych producentów. To wykonawca Qumak jako wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia zamawiającemu takich komponentów w ramach Rozwiązania Informatycznego, aby umożliwić zamawiającemu obsługę protokołu typu Swift. Zamawiający oczekiwał od wykonawców Qumak wskazania ceny ryczałtowej za zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. Okoliczność ta ma istotne znaczenie. Czynnościom zamawiającego polegającym na badaniu i ocenie ofert, nie można przepisać przymiotu kompletności i rzetelności, bo zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy Qumak z pominięciem złożonych przez wykonawcę Qumak wyjaśnień i oświadczeń od producenta Rozwiązania Informatycznego, w sytuacji gdy oferta tego podmiotu spełnia wszystkie oczekiwania zamawiającego wskazane w SIWZ. III. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 36 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec oferty wykonawcy Qumak – bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy Qumak Zamawiający nie podał żadnych wytycznych w SIWZ, do sposobu integracji środowiska zamawiającego z Rozwiązaniem Informatycznym oferowanym w ramach postępowania. Brak jest w SIWZ jakichkolwiek wymagań, co do sposobu obsługi poszczególnych protokołów, w tym również zamawiający nie sprecyzował, na jakich zasadach ma się odbywać obsługa protokołu obiektowego Swift. Wobec tego wykonawca Qumak składając ofertę na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia kierował się swoim doświadczeniem i zaoferował zamawiającemu Rozwiązanie Informatyczne posiadające wszelkie niezbędne części składowe w celu spełnienia wszystkich wymaganych przez zamawiającego parametrów w SIWZ. Wykonawca Qumak oświadcza, że zaoferowane Rozwiązanie Informatyczne spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy Qumak wskazał na okoliczności nieznajdujące odzwierciedlenia w SIWZ oraz opierał się na informacjach sprzecznych z oświadczeniami samego producenta sprzętu. Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał analizy oferowanego Rozwiązania Informatycznego w oparciu o informacje ze stron internetowych z pominięciem uzyskanych informacji od producenta. Zamawiający w swojej decyzji raz potwierdza, że Rozwiązania Informatyczne wykonawcy Qumak może obsługiwać protokół Swift, a następnie temu zaprzecza, ponieważ rzekomy sposób tej obsługi jest dla zmywającego nieodpowiedni. Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie wykracza poza postanowienia, które zostały zamieszczone w OPZ jak i w całym SIWZ. Wykonawca Qumak przy tym raz jeszcze podkreśla, że SIWZ nie wymagał podania sposób obsługi protokołu, a jedynie zapewnienie obsługi ogółem. Dlatego też wykonawca Qumak nie rozumie dlaczego w ogóle zamawiający opiera się na takim, a nie innym rozwiązaniu obsługi protokołu Swift przez produkty producenta Huawei, skoro wymogiem SIWZ nie było opisanie sposobu obsługi przedmiotowego protokołu. Zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy Qumak w sposób nie oparty na żadnym postanowieniu SIWZ, a na tym etapie postępowania powołuje się na jakieś enigmatyczne swoje „rozumienie” tego postanowienia OPZ. Zatem ocena ta jest całkowicie oderwana od postanowień SIWZ. W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego jest nieprawidłowe i narusza przepisy Pzp. Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe złożenie oferty. Tym bardziej nie może interpretować postanowień zawartych w SIWZ w sposób arbitralny, a w tym na niekorzyść wykonawcy. W ocenie odwołującego Qumak brak było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Qumak, jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). IV. Naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Wykonawca Qumak w 29.04.2016 r. został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień w zakresie spełnienia przez oferowane Rozwiązanie Informatyczne wymagania w zakresie obsługi protokołu obiektowego Swift. Wykonawca Qumak w swoich wyjaśnieniach z 05.05.2016 r. oświadczył, że jego Rozwiązanie Informatyczne spełnia dany wymóg, a wszelkie obawy zamawiającego w tym zakresie są nieuzasadnione. Ponadto do przedmiotowych wyjaśnień załączone zostało oświadczenie od producenta rozwiązania Huawei, że produkt OceanStore 9000 obsługuje protokół obiektowy typu Swift zgodnie z wymaganiem WT-008 zał. nr 1 do SWIZ w rozdz. 5.2. W tym stanie rzeczy odwołujący wyraża brak zrozumienia dlaczego zamawiający pominął złożone oświadczenie samego producenta oferowanego Rozwiązania Informatycznego i dlaczego zamawiający zadecydował o odrzuceniu oferty wykonawcy Qumak. Zdaniem odwołującego Qumak uzasadniony jest również zarzut zaniechania zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp. Pomimo tego, że zamawiający nie zawarł w SIWZ wymagania do obsługi protokołu Swift to obecnie zarzuca, że rzekomy sposób obsługi protokołu Swift przez Huawei nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Pomijając to, że twierdzenia zamawiającego są nieuprawnione to nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości do sposobu spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w SIWZ wymagań do sposobu obsługi protokołu obiektowego typu Swift przez oferowane rozwiązanie, miał prawo zwrócić się do wykonawcy Qumak z odpowiednim zapytaniem, a nie wysnuwać zbyt daleko idące wnioski z dokumentacji ze stron internetowych. V. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest przede wszystkim konsekwencją naruszeń wyżej opisanych. W praktyce tak dowolne i nieoparte na konkretnych postanowieniach SIWZ działania zamawiającego, a w szczególności posługiwanie się niezdefiniowanym nigdzie „rozumieniem nadanym przez zamawiającego” stwarza bardzo istotne ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem zamawiający może definiować swoje „rozumienie” w sposób bardziej liberalny, a wobec innych bardziej ścisły. Szczególnie, że zamawiający nawet nie motywuje swojej decyzji w sposób umożliwiający rzeczywistą obronę praw podmiotu, którego ofertę odrzuca. Zdaniem odwołującego Qumak zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z ustawowych obowiązków. W szczególności zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął treść wyjaśnień wykonawców Proximus S.A. z 04.05.2016 r. oraz wyjaśnień wykonawcy net-o-logy z 19.04.2016 r., że dane oferty spełniają wymagania SIWZ, podczas, gdy w stosunku do odwołującego Qumak zamawiający nie uznał oświadczeń wykonawcy i zastosował kryteria oceny nadmierne, nie znajdujące odzwierciedlania w SIWZ. Wykonawca Qumak podkreśla, że na zapytania zamawiającego odnośnie spełniania wymagań SIWZ zarówno wykonawców Proximus jak i wykonawcy net-o-logy oparły się na informacji od producentów oferowanego sprzętu. W związku z tym niezrozumiałym jest, że pomimo złożenia przez wykonawcę Qumak do swoich wyjaśnień oświadczenia producenta Huawei o spełnieniu wymagań SIWZ, zamawiający ma nadal wątpliwości, jednak jedynie do oferty odwołującego Qumak. Odwołujący Qumak przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.06.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.06.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] [2] i Megatel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Trecom Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 09.06.2016 r. wykonawca Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla uczestników postępowania (1) odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy Proximus o uzupełnienie dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo o unieważnieniu informacji o rankingu ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego Qumak. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba oparła wyrok na: dowodach złożonych przez odwołującego Qumak: 1) (dowód nr 1/8) certyfikaty Pana A. P. na wykazanie jego fachowości; 2 i 3) (dowody nr 2/9 i 3/10) wydruki ze stron internetowych z tłumaczeniem podmiotu Huawei na wykazanie, że zamawiający nie powinien mieć uzasadnionych obaw o niespełnienie przez odwołującego wymagań SIWZ; 4) (dowód nr 4/11) pismo Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na wykazanie, że zamawiający nie powinien mieć uzasadnionych obaw o niespełnienie przez odwołującego wymagań SIWZ; 5) (dowód nr 5/12) dokumentacja podmiotu HP na wykazanie nierównego traktowania wykonawców, w której to dokumentacji jest jawnie napisane, że elementy OpenStack Swift w tym komponent Key Stone Autentication Server jest elementem zewnętrznej aplikacji; oraz dowodzie złożonym przez zamawiającego: 6) (dowód nr 6/13) opinia biegłego pana J. G. na wykazanie, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z SIWZ. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego Qumak, a dowód złożony przez zamawiającego opinię pana J. G. jako stanowisko zamawiającego. W ocenie Izby, pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 7 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, przez: (a) bezkrytyczne przyjęcie przez zamawiającego bez zastrzeżeń wyjaśnień pozostałych wykonawców: konsorcjum Trecom, konsorcjum Proximus oraz Net-o-logy – w zakresie oferowanego przez te podmioty rozwiązania, podczas, gdy analogicznym wyjaśnieniom i zapewnieniom wykonawcy Qumak zamawiający nie dał wiary i uznał, że rozwiązanie wykonawcy Qumak jest niezgodnie z SIWZ, (b) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak na podstawie wymagań nie zawartych w treści SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący Qumak nie wykazał, że zamawiający naruszył art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, gdyż samo zwrócenie się o wyjaśnienia przez zamawiającego do odwołującego Qumak i do wszystkich wymienionych wykonawców wskazuje na równe traktowanie wykonawców. Ponadto odwołujący Qumak nie wykazał, że w wyjaśnienia różnych wykonawców były analogiczne do wyjaśnień odwołującego Qumak. Dlatego zamawiający mógł rozmaicie ocenić te wyjaśnienia. I tak też zamawiający postąpił uznając, że mimo wyjaśnień oferta odwołującego Qumak jest niezgodna ze SIWZ. Zamawiający uznał, że pozostali wykonawcy złożyli oferty zgodne ze specyfikacją, a odwołujący Qumak nie wykazał żadnych uchybień w tych ofertach, a szczególnie uchybień, które powinny być uznane za takie same jak uchybienia w ofercie odwołującego Qumak, co obligowałoby zamawiającego do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. W związku z tym w ocenie Izby pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 7 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji – nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezgodne z Ustawą nie zaproszenie wykonawcy Qumak do udziału w aukcji elektronicznej – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący Qumak nie wykazał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a więc zamawiający pomijając odwołującego Qumak w zaproszeniu do aukcji elektronicznej nie naruszył art. 91b ust. 1 Pzp. Art. 91b ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu«. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezgodne z Ustawą zaniechanie zaproszenia wykonawcy Qumak do udziału w aukcji elektronicznej – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne uznanie, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z SIWZ oraz zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych wyjaśnień wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zgodnie z część 5 rozdz. 5.1 ust. 2 lit. c str. 8 z 19 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ cyt. »Zamawiający nie dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z elementów różnych producentów (urządzania, Oprogramowanie Standardowe). Zamawiający dopuszcza Oprogramowanie Standardowe typu OEM (ang. Original Equipment Manufacturer)«. Odwołujący Qumak złożył ofertę oraz wyjaśnienia i dowody na rozprawie, gdzie nie jest wykazane, że oferowany przedmiot zamówienia pochodzący od więcej niż jednego producenta (urządzania, Oprogramowanie Standardowe) któryś z tych producentów jest typem OEM. Zgodnie z przytaczaną na rozprawie popularną definicją z Wikipedii »Original Equipment Manufacturer, OEM (dosłownie producent oryginalnego wyposażenia) – przedsiębiorstwo sprzedające pod własną marką produkty wytworzone przez inne firmy. Termin jest mylący, gdyż OEM nie zawsze jest wytwórcą, a nawet nie jest producentem, lecz czasem tylko sprzedawcą sprzętu dla użytkownika końcowego, choć zdarza się też, że jest jego projektantem. W większości przypadków OEM nie dodaje wartości do wyposażenia, a jedynie znakuje je własnym logo. Nazwa OEM jest umieszczana na urządzeniach przez wytwórcę, na mocy zawartej umowy. Niekiedy OEM dodaje wartość do produktu, np. łącząc sprzęt i oprogramowanie w gotowe systemy (zobacz też: Value Added Reseller). Istnieją liczne firmy specjalizujące się w produkcji na rzecz OEM i nigdy nie sprzedające produktów pod własną marką – są to tzw. producenci kontraktowi. Niektóre firmy zajmują się zarówno produkcją, jak i działalnością typu OEM. Nazwa OEM jest też stosowana w odniesieniu do producentów komputerów osobistych, gdy sprzedają je razem z oprogramowaniem będącym standardowym wyposażeniem. Oprogramowanie OEM jest nierozerwalnie połączone z komputerem (lub jego częścią), na którym jest ono zainstalowane. Nie wolno go przenosić na inne komputery oraz odprzedawać«. Zdaniem Izby, mimo pewnej nieprecyzyjności definicji jej istota jest klarowna – jeden z podmiotów bierze na siebie pełną odpowiedzialność za funkcjonowanie przedmiotu i firmuje ten przedmiot swoją marką oraz znakuje w szczególny sposób taki przedmiot skrótem „OEM”. Jednak odwołujący Qumak nie wykazał, że któryś z producentów jest OEM, czyli podmiotem biorącym odpowiedzialność, a także gwarancję za cały przedmiot zamówienia niezależnie od tego który składnik przedmiotu zamówienia jest wytworzony przez którego producenta. Zamawiający ściśle trzymał się zacytowanego postanowienia części 5 rozdz. 5.1 ust. 2 lit. c str. 8 z 19 Opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast zaproszenie odwołującego Qumak do udziału w aukcji byłoby naruszeniem przytoczonych przepisów w zarzucie czwartym. Z tego względu w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne uznanie, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z SIWZ oraz zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych wyjaśnień wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r. w zakresie oświadczeń o spełnianiu przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich wymagań SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że samo ogólne oświadczenie o spełnieniu przez przedmiot oferty wszystkich wymagań SIWZ złożone przez odwołującego Qumak nie jest wystarczające dla zamawiającego, gdy poszczególne, szczegółowe i wymagane dokumenty zawarte w szeroko rozumianej ofercie (a więc również wyjaśnienia oferty czy inne dodatkowe dokumenty) tego nie potwierdzają. Tak też w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący Qumak nie wykazał, że oferuje przedmiot zamówienia jednego producenta lub OEM (scharakteryzowanego wyżej). W związku z tym w ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r. w zakresie oświadczeń o spełnianiu przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich wymagań SIWZ – nie może zasługiwać na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości, do sposobu spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w SIWZ wymagań – o sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object Storage (Swift)] przez oferowane rozwiązanie – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że samo powoływanie się na naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez odwołującego Qumak nie może zostać uwzględnione zew względu na zastrzeżenie istniejące w tym przepisie w zdaniu drugim. Art. 87 ust. 1 Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. W wyjaśnieniach wykonawca Qumak nie odniósł się do posiadania wymaganej aplikacji, a przeciwnie daje do zrozumienia, że taką aplikację zamawiający powinien stworzyć niezależnie. Zamawiający w częściowo przytaczanym postanowieniu cz. 5 ust. 5.2 pkt 2 lit. b i c OPZ wymagał dostarczenia Rozwiązania Informatycznego posiadającego pełne wsparcie producenta lub OEM w zakresie sprzętu i oprogramowania, dlatego dostawa przedmiotu zamówienia bez choćby najmniejszego elementu, który musiałby np. stworzyć zamawiający byłaby niezgodna z SIWZ bądź powodowałaby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne na podstawie cytowanych art. 87 ust. 1 zdanie drugie lub art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości, do sposobu spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w SIWZ wymagań – o sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object Storage (Swift)] przez oferowane rozwiązanie – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………