Sygn. akt KIO 956/22
WYROK
z dnia 6 maja 2022r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Ć.
i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci, Al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu, ul.
Mochnackiego 10, 02-042 Warszawa
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania z uwagi na
wycofanie zarzutu przez Odwołującego,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację Specyfikacji
Warunków Zamówienia oraz w razie konieczności pozostałych dokumentów zamówienia
poprzez:
a) nadanie 7.4.A tiret pierwsze SWZ następującej treści: „co najmniej 1 (jedną)
usługę obejmującą świadczenie usług kompleksowej pomocy prawnej, o wartości co
najmniej 200 000,00 (słownie: dwieście tysięcy) złotych netto (wartość w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert), na rzecz instytutu badawczego, ośrodka
badawczo-rozwojowego, instytutu Sieci Badawczej Łukasiewicz, Polskiej Akademii Nauk lub
jej instytutu naukowego, a także uczelni medycznej lub samodzielnego publicznego zakładu
b) nadanie 7.4.A tiret drugie SWZ następującej treści: „co najmniej jedną usługę
obejmującą zastępstwo (reprezentację) w toku kontroli prowadzonej przez organ kontroli
państwowej, w tym w rozumieniu przepisów ustawy o kontroli w administracji rządowej,
Najwyższą Izbą Kontroli, Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych lub instytucją
zarządzającą,” oraz tożsame rozszerzenie zakresu kontroli na inne jej rodzaje w
doświadczeniu Specjalisty ds. postępowań zakupowych, dofinansowania i kontroli (7.4.B
SWZ);
3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4. Kosztami postępowania obciąża w 2/3 części Zamawiającego i 1/3 części
Odwołującego i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 800 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa bieżącej i specjalistycznej
obsługi prawnej działalności Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu”.
Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2022/BZP 00099720/01 zamieszczone zostało
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 marca 2022 r. oraz na platformie zakupowej
Zamawiającego.
W dniu 4 kwietnia 2022r. wykonawca - Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ustanowionych
w postępowaniu przez Zamawiającego warunków udziału. Odwołujący zarzucił naruszenie:
I. przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez:
1) ustanowienie w pkt. 7.4.A tiret pierwsze SWZ warunku udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny i nieprecyzyjny, w zakresie w jakim Zamawiający nie określił rodzaju
wykonywanych usług, a jednocześnie ograniczył od strony podmiotowej, iż beneficjentami
ww. usług mogą być jedynie instytuty badawcze, co nie stanowi określenia warunku udziału
w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki daje Zamawiającemu możliwość
wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a tym samym
w znaczny sposób ogranicza konkurencję;
2) ustanowienie w pkt. 7.4.A tiret drugie SWZ warunku udziału w postępowaniu oraz w pkt.
7.4.B SWZ (Specjalista ds. postępowań zakupowych, dofinansowania i kontroli) w sposób
nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający dopuścił doświadczenie w reprezentacji
w toku jedynie kontroli prowadzonej w oparciu o przepisy ustawy o kontroli w administracji
rządowej, co nie stanowi określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym
poziomie zdolności, jaki daje Zamawiającemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia, a tym samym w znaczny sposób ogranicza
konkurencję;
3) ustanowienie w pkt 7.4.B SWZ warunku udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający odmówił uznania jako równoważnego
doświadczenia zawodowego doświadczenia zdobytego w charakterze członka Krajowej Izby
Odwoławczej, co nie stanowi określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym
poziomie zdolności, jaki daje Zamawiającemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia, a tym samym w znaczny sposób ogranicza
konkurencję;
II. naruszenie przepisów art. 99, art. 8, art. 16 ustawy Pzp w zw. z przepisami art. 3531 w zw.
z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r.
poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej również „k.c.”, przez zaniechanie ustanowienia
jednoznacznych zasad zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, co nie stanowi
jednoznacznego określenia opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich
elementów kosztotwórczych, jak również stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego co do
sposobu kształtowania postanowień umownych.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów
zamówienia w następujący sposób:
a) nadanie 7.4.A tiret pierwsze SWZ następującej treści: „co najmniej 1 (jedną) usługę
obejmującą świadczenie usług kompleksowej pomocy prawnej, o wartości co najmniej 200
000,00 (słownie: dwieście tysięcy) złotych netto (wartość w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert), na rzecz instytutu badawczego, ośrodka badawczorozwojowego, instytutu Sieci Badawczej Łukasiewicz, Polskiej Akademii Nauk lub jej
instytutu naukowego, a także uczelni medycznej lub samodzielnego publicznego zakładu
opieki zdrowotnej”;
b) nadanie 7.4.A tiret drugie SWZ następującej treści: „co najmniej jedną usługę
obejmującą zastępstwo (reprezentację) w toku kontroli prowadzonej przez organ kontroli
państwowej, w tym w rozumieniu przepisów ustawy o kontroli w administracji rządowej,
Najwyższą Izbą Kontroli, Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych lub instytucją
zarządzającą,” oraz tożsame rozszerzenie zakresu kontroli na inne jej rodzaje w
doświadczeniu Specjalisty ds. postępowań zakupowych, dofinansowania i kontroli (7.4.B
SWZ);
c) uzupełnienie w treści warunku udziału opisanego w pkt. 7.4.B SWZ, że
Zamawiający za doświadczenie równoważne doświadczeniu zawodowemu radcy prawnego
lub adwokata uzna doświadczenie zdobyte w charakterze członka Krajowej Izby
Odwoławczej;
d) uzupełnienie w projektowanych postanowieniach umowy (§ 3 ust. 4), o następujące
postanowienie: „Wykonawcy przysługują dodatkowo koszty zasądzone prawomocnym
orzeczeniem przez uprawniony organ, sąd lub Krajową Izbę Odwoławczą od strony
przeciwnej w wysokości całości zasądzonych kosztów. Kwoty zasądzone dla potrzeb
rozliczenia umowy będą kwotami brutto.”.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, ze w dniu 28 marca 2022 r.,
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest kompleksowa obsługa prawna Zamawiającego. Usługa ta świadczona jest
w trybie ciągłym (zgodnie z kryteriami oceny ofert - także 7 dni w tygodniu), w tym również
poprzez realizację dyżurów w siedzibie Zamawiającego. W dniu 1 kwietnia 2022 r.,
Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SWZ, w którym m.in. podtrzymał dotychczasową
treść SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz postanowienie umowne,
zakładające, iż strony porozumieją się co do zasądzonych na rzecz Zamawiającego kosztów.
Zamawiający w ocenie Odwołującego określił warunki udziału w postępowaniu - które z
uwzględnieniem wszystkich wymagań składających się na ich treść, jawią się jako
nadmiarowe, nieproporcjonalne, w nieuprawniony sposób skutkujące ograniczeniem
konkurencyjności. Dodatkowo, brak regulacji w zakresie sposobu rozliczenia kosztów
zastępstwa procesowego (będącego istotnym elementem kosztotwórczym), narusza zasady
opisu przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że ustanowiony przez Zamawiającego warunek w treści 7.4.A tiret
pierwsze SWZ nie spełnia wymogu proporcjonalności. Dokonawszy lektury warunku, można
uznać, iż spełnia go każdy wykonawcy realizujący jakąkolwiek usługę (nawet nie usługę
będącą usługą
świadczenia pomocy prawnej), o wartości referencyjnej w skali 3 lat, na rzecz instytutu
badawczego. Definicja instytutu badawczego zawarta jest w treści przepisu art. 1 ust. 1
ustawy
z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz. U. z 2022 r., poz. 498 z późn. zm.) i
zgodnie z jej treścią: „Instytutem badawczym w rozumieniu ustawy jest państwowa jednostka
organizacyjna, wyodrębniona pod względem prawnym, organizacyjnym i ekonomicznofinansowym, która prowadzi badania naukowe i prace rozwojowe ukierunkowane na ich
wdrożenie i zastosowanie w praktyce”. Jednocześnie, dokonywanie badań naukowych i prac
nakierowanych na ich praktyczne wykorzystanie i wdrożenie - nie leży w gestii jedynie
instytutów badawczych. Zajmują się nimi także Polska Akademia Nauk, będąca państwową
instytucją naukową, posiadająca jednostki naukowe w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia
2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (Dz. U. z 2020 r., poz. 1796 z późn. zm.), a także instytuty
badawcze Sieci Łukasiewicz. Dodatkowo, badania naukowe o profilu medycznym prowadzą
także uczelnie medyczne czy też szpitale prowadzące badania kliniczne. W konsekwencji,
świadczenie usług pomocy prawnej na rzecz ww. podmiotów niewątpliwie stanowi
doświadczenie, pozwalające w sposób kompetentny i należyty realizować pomoc prawną na
rzecz Zamawiającego, co winno zostać odzwierciedlone w brzmieniu warunku udziału w
postępowaniu. W kontekście powyższego, uregulowanie przez instytucję zamawiającą
warunku udziału w postępowaniu „jeden do jednego” z opisem przedmiotu zamówienia,
także w zakresie charakteru beneficjenta usługi, jawi się jako niezgodne z Pzp, w zakresie w
jakim de facto eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy, tak organizacyjnie
jak i merytorycznie, są w stanie należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy
bowiem wskazać, że usługi prawnicze są specyficznym rodzajem działalności, w których,
podobnie jak we wszystkich usługach, kluczowym czynnikiem kosztotwórczym, jest praca
osób skierowanych do realizacji zamówienia, a status formalny beneficjenta usługi nie jest
jedyną okolicznością rozstrzygającą o rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Doświadczenie w obsłudze prawnej podmiotu, który także działa w obszarze naukowym i
medycznym niewątpliwie pozwoli na właściwą realizację zamówienia na rzecz
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał kolejno, że w warunku udziału w postępowaniu, opisanym w pkt.
7.4.A tiret drugie SWZ, Zamawiający wymagał doświadczenia w reprezentacji podmiotu w
toku kontroli w rozumieniu przepisów ustawy o kontroli w administracji rządowej. Zgodnie z
ustawą z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli w administracji rządowej (Dz. U. z 2020 r., poz. 224
z późn. zm.), jej przepisy określają „zasady i tryb przeprowadzania kontroli działalności
organów administracji rządowej, urzędów je obsługujących lub stanowiących ich aparat
pomocniczy oraz jednostek organizacyjnych podległych tym organom lub przez nie
nadzorowanych, zwanych dalej "jednostkami kontrolowanymi" (art. 1 pkt. 1 ww. ustawy).
Tymczasem pojęcie kontroli - także dokonywanej względem Zamawiającego - jest znacznie
szersze i obejmuje inne organy kontroli, np. Najwyższą Izbę Kontroli, czy też kontrole
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W konsekwencji zawężenie warunku udziału jedynie do
reprezentacji w ramach kontroli prowadzonych w trybie ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o
kontroli w administracji rządowej (Dz. U. z 2020 r., poz. 224 z późn. zm.), stanowi nadmierne
ograniczenie. Przyznał to także sam Zamawiający, potwierdzając w treści wyjaśnień z dnia 1
kwietnia 2022 r., w odpowiedzi na pytanie nr 3, iż w okresie ostatnich 3 lat, była
przeprowadzona jedna kontrola ministra nadzorującego, jedna kontrola NIK, cztery
postępowania kontrolne lub wyjaśniające przed Prezesem UZP, a dodatkowo - liczne
kontrole i audyty w ramach prowadzonych projektów, w tym z dofinansowaniem ze środków
unijnych. Za niezrozumiałe należy zatem uznać wymaganie doświadczenia jedynie w
reprezentacji w ramach kontroli prowadzonych w trybie ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o
kontroli w administracji rządowej (Dz. U. z 2020 r., poz. 224 z późn. zm.) - w szczególności,
iż w doświadczeniu Specjalisty ds. postępowań zakupowych, dofinansowania i kontroli,
Zamawiający wymaga aż dwóch reprezentacji w okresie ostatnich 5 lat, podczas gdy w skali
3 lat była prowadzona tylko jedna kontrola, a samo przedmiotowe zamówienie jest
przewidziane na okres 12 miesięcy, a więc odnosząc miarę proporcjonalności zakreśloną
powyżej, w ogóle taka kontrola (na podstawie ww. przepisów ustawy o kontroli w
administracji rządowej) może nie zaistnieć w okresie realizacji umowy w sprawie niniejszego
zamówienia publicznego.
W kolejnym z warunków udziału w postępowaniu, opisanym w pkt. 7.4 B SWZ,
Zamawiający wymagał, aby każda z osób z zespołu skierowanego do realizacji zamówienia,
posiadała doświadczenie zawodowe i uprawnienia radcy prawnego lub adwokata. W
odpowiedzi na pytania z dnia 1 kwietnia 2022 r., Zamawiający nie dopuścił możliwości
wykazania się doświadczeniem członka składu orzekającego w Krajowej Izbie Odwoławczej.
Doświadczenie zdobywane w ramach praktyki orzeczniczej w organie powołanym do
rozstrzygania sporów w obszarze zamówień publicznych jest olbrzymią wartością
merytoryczną w obszarze zamówień publicznych i pozwala na szersze spojrzenie z
uwzględnieniem właściwego poziomu praktyki prawnej. Niewątpliwie jest ono pod względem
jakościowym przewyższające doświadczenie polegające na udzielaniu porad prawnych - a
trzeba dodatkowo zaznaczyć, że przecież osoba taka posiada uprawnienia radcy prawnego
lub adwokata, a jedynie część swojego doświadczenia zdobywała w strukturze Krajowej Izby
Odwoławczej, po osiągnięciu odpowiedniego cenzusu wieku. Dodatkowo, zgodnie z
wykładnią art. 267 TFUE, Krajowa Izba Odwoławcza spełnia wszystkie kryteria Sądu, w tym
jest uprawniona do kierowania pytań prejudycjalnych, a tym samym w konsekwencji osoby
wykonujące władzę sądowniczą w ramach KIO posiadają status kompetencyjny równy
statusowi sędziego, zwłaszcza, że są niezależni i podlegają jedynie odpowiedzialności
dyscyplinarnej (podobnie zresztą jak radcowie prawni, co stanowi o cechach tego zawodu).
W piśmie procesowym z dnia 2 maja 2022r. Odwołujący odnosząc się do warunku
udziału w postępowaniu określonego w 7.4B SWZ wskazał dodatkowo, że stanowisko
Zamawiającego nie uwzględnia statusu i specyfiki pracy członka KIO, w konsekwencji czego
stanowi nieuzasadnione okolicznościami sprawy ograniczenie Odwołującemu dostępu do
zamówienia. Przypomniał, że zgodnie z treścią wspomnianych powyżej wymagań względem
osoby specjalisty ds. postępowań zakupowych, dofinansowania i kontroli, powinna ona
legitymować się m. in. 10-letnim doświadczeniem zawodowym dotyczącym zamówień
publicznych i jednocześnie uprawnieniami radcy prawnego/adwokata od przynajmniej 5 lat.
Składając Zamawiającemu wniosek o dopuszczenie doświadczenia nabytego w charakterze
członka Izby trwającego powyżej 5 lat (oznaczony przez Zamawiającego jako pytanie nr 4 do
SWZ) Odwołujący miał na myśli możliwość zastąpienia takim doświadczeniem wymogu
posiadania uprawnień zawodowych adwokata/radcy prawnego przez okres minimum 5 lat,
za czym przemawiają względy natury faktycznej i prawnej. Po pierwsze - stawiany przez
Zamawiającego wymóg posiadania przez specjalistę ds. postępowań zakupowych,
dofinansowania i kontroli uprawnień zawodowych ma zagwarantować świadczenie obsługi
prawnej przez osobę, której kompetencje w omawianym obszarze zostały formalnie
stwierdzone egzaminem zawodowym. W ramach takiego egzaminu może, choć nie musi,
pojawić się do rozwiązania zadanie oparte o przepisy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
jak np. sporządzenie projektu odwołania, czy skargi do sądu). W nawiązaniu do powyższego
należy powiedzieć, że nabycie uprawnień do orzekania w KIO również uzależnione jest od
pozytywnego wyniku postępowania kwalifikacyjnego, które uregulowane jest aktualnie w
przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 lutego 2021 r. w sprawie trybu
przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego oraz uzupełniającego postępowania
kwalifikacyjnego dla kandydatów na członków Krajowej Izby Odwoławczej (Dz. U. poz. 381),
zwanego dalej „Rozporządzeniem”. W ramach wspomnianego postępowania odbywa się m.
in. egzamin pisemny składający się ze sprawdzianu wiedzy teoretycznej z zakresu zamówień
publicznych i prawa cywilnego oraz pracy pisemnej mającej na celu sprawdzenie praktycznej
wiedzy we wspomnianych obszarach (argument z § 5 Rozporządzenia). Warto zaznaczyć,
że w załączniku nr 1 do Rozporządzenia zawarto zakres zagadnień objętych postępowaniem
kwalifikacyjnym, na który składają się nie tylko konkretne akty prawne (zarówno prawa
krajowego - np. pkt. 3-6, 8 i 10, jak i europejskiego - szereg dyrektyw wymienionych w pkt
2), wykraczające daleko poza znajomość ustawy Pzp, ale również dziedziny prawa (pkt 7),
czy regulowane przepisami ogólnie wskazane zagadnienia (np. pkt. 11-14). Oznacza to, że
kandydat na stanowisko członka Krajowej Izby Odwoławczej musi legitymować się wiedzą w
bardzo szerokim obszarze zagadnień systemu prawa nie tylko polskiego ale również
europejskiego. Odwołujący stwierdził, że uszło uwadze Zamawiającego, że zgodnie z
przepisem art. 474 ust. 2 ustawy Pzp członkiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub
„KIO”) może być osoba, która m. in. złożyła egzamin sędziowski, prokuratorski, notarialny,
adwokacki lub radcowski lub zajmowała stanowisko sędziego lub prokuratora, wykonywała
zawód notariusza lub posiada tytuł zawodowy adwokata lub radcy prawnego (podkreślenie
Autora) oraz wyróżnia się wiedzą z zakresu zamówień oraz prawa cywilnego i posiada
minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe w tym zakresie (zob. art. 474 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp). Powyższe potwierdza postawioną w odwołaniu (str. 7) tezę o wyższości
jakościowej doświadczenia członka Izby nad doświadczeniem adwokata/radcy prawnego,
skoro status zawodowego pełnomocnika stanowi jedynie przepustkę do uzyskania statusu
członka KIO, bowiem oprócz wspomnianego tytułu zawodowego, aby uzyskać status członka
Izby kandydat zobowiązany jest już wówczas wylegitymować się minimum 5-letnim
doświadczeniem z zakresu zamówień publicznych oraz prawa cywilnego. Tym samym już na
tzw. „starcie” zobowiązany jest posiadać bogate doświadczenie zawodowe w obszarze, który
jest w obszarze zainteresowań Zamawiającego w ramach prowadzonego Postępowania. Po
drugie - nie sposób nie zauważyć, że źródłem doświadczenia zarówno adwokata/radcy
prawnego - specjalisty ds. postępowań zakupowych, dofinansowania i kontroli, jak i członka
KIO jest stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych. Choć wspomniane
doświadczenie nabywane jest przez wykonywanie innych rodzajowo czynności, można
uznać je za porównywalne, gdyż w praktyce służy tym samym celom. Z doświadczenia
Odwołującego wynika bowiem, że wykonywanie czynności z zakresu bieżącej obsługi
prawnej zamawiających polega w przeważającej mierze na opiniowaniu dokumentów
zamówienia (specyfikacji, wzorów umów), mającym na celu przesądzenie zgodności ich
treści z przepisami ustawy Pzp, bądź wydawaniu opinii/rekomendacji w przedmiocie
podejmowanych przez zamawiającego czynności związanych z przygotowaniem lub
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (np. wybór trybu
udzielenia danego zamówienia, czy istnienie podstaw do odrzucenia danej oferty). Nie
inaczej jest w sytuacji członków Izby, którzy powołani są - zgodnie z przepisem art. 473 ust.
1 pkt 1 Pzp - do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy
Pzp. Z przepisu tego wynika z kolei, że odwołanie przysługuje m. in. na niezgodną z
przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy, zaniechanie czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie
ustawy, czy na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie ustawy Pzp, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Na podstawie
powyższego nie sposób nie zauważyć, że rolą członków KIO również jest przesądzanie o
zgodności z przepisami ustawy Pzp dokumentów zamówienia (w ramach rozpoznawania
odwołań wnoszonych wobec treści dokumentów zamówienia), czynności zamawiającego
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia (w ramach postępowań
odwoławczych dotyczących np. odrzucenia/zaniechania odrzucenia danej oferty), bądź w
związku z jego przygotowaniem (w ramach rozpoznawania odwołań dotyczących wyboru
trybów niekonkurencyjnych udzielania zamówień). Dodania wymaga, że w ramach
wykonywania swoich obowiązków Członkowie Izby mają do czynienia z bardzo szerokim
spectrum zagadnień z różnorakich branż, co dodatkowo ubogaca i powoduje, że
doświadczenie przez nich nabywane jest doświadczeniem bardzo różnorodnym. Owocuje
ono możliwością rozwiązywania przez nich wszelkich zadań i problemów z różnych
perspektyw i zaoferowania najbardziej optymalnych rozwiązań. Z tych względów
doświadczenie nabyte przez Członków Izby w tracie zajmowania przez nich tego stanowiska,
co pokazuje praktyka, jest doświadczeniem bardzo pożądanym na rynku usług prawnych,
bowiem co najmniej 12 byłych Członków Izby aktualnie aktywnie wykonuje zawód radcy
prawnego, bądź adwokata. W konsekwencji powyższego nie sposób twierdzić, że
doświadczenie nabyte w KIO nie jest równoważne doświadczeniu adwokata/radcy prawnego
funkcjonującego w obszarze zamówień publicznych. Wręcz przeciwnie. Należy dojść do
przekonania, że tego rodzaju doświadczenie jest jednym z najszerszych i najpełniejszych
doświadczeń nabywanych w obszarze zamówień publicznych. Powyższe w oczywisty
sposób daje rękojmię nie tylko należytego stosowania przepisów z zakresu zamówień
publicznych, ale również skonstruowania najbardziej optymalnych rozwiązań z punktu
widzenia Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że obaj Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołaniu
wynikający z art. 505 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, art. 568 pkt 1
Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 956/21 w
zakresie zarzutu nr 2 odwołania (pkt 1 sentencji). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp, odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp,
Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia
odwołania. Wskazać należy, że Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 maja
2022r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W
przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie
Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części.
Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego
postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba
związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem
wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Powyższe stanowisko Izby
znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Izby z dnia 27 sierpnia 2021r., sygn. akt KIO
2073/21.
Izba ustaliła:
Zamawiający w SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu:
„7.4. Zdolności technicznej lub zawodowej:
A. Zamawiający wymaga, by Wykonawca dysponował wiedzą i doświadczeniem
obejmującą — w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie —
wykonał:
•
co najmniej 1 (jedną) usługę o wartości co najmniej 200.000,00 (słownie: dwieście
tysięcy) złotych netto (wartość w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert na rzecz instytutu badawczego),
•
co najmniej 1 (jedną) usługę obejmującą zastępstwo (reprezentację) w toku kontroli
prowadzonej w oparciu o przepisy ustawy o kontroli w administracji rządowej,
•
co najmniej 1 (jedną) usługę obejmującą wsparcie w toku realizacji inwestycji
budowlanej o wartości robót przekraczającej 50.000.000,00 złotych brutto
B. Zamawiający wymaga, by Wykonawca dysponował potencjałem personalnym w
postaci przynajmniej 3 (odrębnych) osób posiadających następujące, minimalne
kwalifikacje:
Osoba
Kompetencje minimalne
minimum 10 letnie doświadczenie zawodowe; minimum
wymagany tytuł zawodowy/stopień naukowy: magister;
uprawnienia radcy prawnego lub adwokata od
Koordynator wykonywania
usługi
przynajmniej 5 lat; _ doświadczenie w wykonywaniu
obsługi na rzecz jednostek sektora finansów publicznych
lub państwowych osób prawny
minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe, minimum
Członek zespołu ds. bieżącej wymagany tytuł zawodowy/ stopień naukowy: magister
obsługi
uprawnienia radcy prawnego lub adwokata od
przynajmniej 5 lat.
minimum 10 letnie doświadczenie zawodowe dotyczące
zamówień publicznych; minimum wymagany tytuł
zawodowy/ stopień naukowy: magister; _ uprawnienia
radcy prawnego lub adwokata od przynajmniej 5 lat; _
doświadczenie w zakresie doradztwa i reprezentacji w
ramach postępowań wyjaśniających i kontroli Prezesa
Specjalista ds. postępowań Urzędu Zamówień Publicznych — co najmniej 2 (dwa) w
zakupowych, dofinansowania okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert; doświadczenie w zakresie doradztwa i
i kontroli
reprezentacji w ramach kontroli prowadzonej w oparciu o
przepisy ustawy o kontroli w administracji rządowej — co
najmniej 2 (dwa) w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert; doświadczenia w
zakresie zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą —
co najmniej 2 (dwa) w okresie ostatnich 3 (trzech) lat
przed upływem terminu składania ofert
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Stosownie zaś do treści art. 16 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a
także w sposób proporcjonalny. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego przy
kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu jest zachowanie równowagi pomiędzy
interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie ograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. W tym miejscu
przywołać należy wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., o sygn. akt KIO 1241/17 i KIO 1242/17, w
którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że warunki udziału w postępowaniu rozumieć
należy, jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy, zainteresowanego
uzyskaniem zamówienia publicznego, zaś ich celem jest zminimalizowanie ryzyka wyboru
oferty wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku do którego (ze
względu na sytuację podmiotową) zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania
zamówienia. Ustalone więc przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz opis
przedmiotu zamówienia zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię
należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych
warunków nie spełniają. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwrócił
również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS). W wyroku z dnia 27
października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria
(C-234/03), ETS orzekł, że proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza,
że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, którym jest wybór wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Podkreślić również należy, że obowiązek zachowania warunków konkurencji wśród
wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia nie jest tożsamy z nakazem
dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
realizacji zamówienia w należyty sposób. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca,
który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem,
charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z
przedmiotem zamówienia. Ważne jest natomiast, by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie. Zamawiający jest bowiem zainteresowany tym, aby zamówienie trafiło do
wykonawcy zdolnego do prawidłowego wykonania umowy, bo wyłącznie wtedy zostaną
zaspokojone jego potrzeby będące przyczyną wszczęcia postępowania, a środki publiczne,
którymi dysponuje zostaną wydatkowane zgodnie zasadami wynikającymi ze stosownych
przepisów.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, wskazać należy,
że Izba za zasadne uznała zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt. 7.4.A tiret pierwsze SWZ, zgodnie z którym Zamawiający wymaga, by Wykonawca
dysponował wiedzą i doświadczeniem obejmującą — w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w
tym okresie — wykonał co najmniej 1 (jedną) usługę o wartości co najmniej 200.000,00
(słownie: dwieście tysięcy) złotych netto (wartość w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert na rzecz instytutu badawczego).
W ocenie Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu niezasadnie ograniczył
zakres podmiotowy usługi referencyjnej tylko i wyłącznie do instytutów badawczych.
Wskazać należy, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie obsługi prawnej dla
Zamawiającego, a więc w ocenie Izby wykonawcy, którzy świadczą usługi prawne w
obszarze naukowym i medycznym posiadają odpowiednie kwalifikacje, zarówno o
charakterze organizacyjnym jak i merytorycznym, aby w sposób należyty wykonać
zamówienie. Izba za uzasadnione uznała stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym nie
tylko instytuty badawcze prowadzą badania naukowe. Podkreślić należy, że przykładowo z
przywołanego na rozprawie przez Zamawiającego art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r.
Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce wprost wynika, że działalność naukowa obejmuje
badania naukowe, prace rozwojowe oraz twórczość artystyczną. Stosownie natomiast do
treści ust. 2 ww. przepisu badania naukowe są działalnością obejmującą:
1) badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające
przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i
obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne;
2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy
oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług
lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.
Izba uznała więc, że doświadczenie zdobyte w ramach obsługi prawnej podmiotów
wskazanych w treści odwołania, takich jak uczelnie wyższe, Instytut Badawczy Łukasiewicz
czy Polska Akademia Nauk, których działalność również obejmuje prowadzenie badań
naukowych umożliwi także Zamawiającemu wyłonienie wykonawcy posiadającego wiedzę
merytoryczną i kwalifikacje do prawidłowej realizacji usługi objętej niniejszym
postępowaniem.
W ocenie Izby natomiast okoliczność, że podmioty wskazane przez Odwołującego jak np.
uczelnie wyższe prowadzą działalność badawczą w mniejszym zakresie w żaden sposób nie
przekłada się na możliwość zdobycia doświadczenia obejmującego świadczenie usług
prawniczych.
Izba za uzasadniony uznała także zarzut dotyczący ustanowienia w pkt. 7.4.A tiret
drugie SWZ warunku udziału w postępowaniu oraz w pkt. 7.4.B SWZ w sposób
nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający dopuścił doświadczenie w reprezentacji
w toku jedynie kontroli prowadzonej w oparciu o przepisy ustawy o kontroli w administracji
rządowej.
Wskazać należy, że jak wynika z udzielonej przez Zamawiającego w dniu 1 kwietnia
2022r. odpowiedzi na pytanie nr 3 miał on w okresie ostatnich lat kontrolę ministra
nadzorującego, Najwyższej Izby Kontroli oraz postępowania kontrolne i wyjaśniające
prowadzone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Był poddawany również
kontrolom dotyczącym wydatkowania środków unijnych.
Izba uznała, że Zamawiający podlegał więc znacznie szerszej kontroli niż
prowadzonej tylko i wyłącznie przez organy administracji rządowej. W konsekwencji
zawężenie warunku udziału jedynie do reprezentacji w ramach kontroli prowadzonych w
trybie ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli w administracji rządowej stanowi nadmierne
ograniczenie dostępu do zamówienia. Istota wymagań polega na zapewnieniu poprawnej
realizacji danego zamówienia, co gwarantuje wybór wykonawcy. W ocenie Izby posiadanie
przez wykonawcę doświadczenia przy reprezentowaniu podmiotów podczas
przeprowadzania różnego typu kontroli czy postępowań wyjaśniających na przez inne
podmioty niż tylko organy administracji rządowej umożliwi prawidłowe realizowanie
zamówienia. Co więcej fakt posiadania doświadczenia przez wykonawcę w reprezentowaniu
Zamawiającego podczas postępowań kontrolnych lub wyjaśniających prowadzonych również
przez inne niż organy administracji rządowej stanowi wartość dodaną, bowiem jak wynika z
udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający był kontrolowany
m.in. przez NIK czy Prezesa UZP.
Uwzględniając powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji ww.
postanowień SWZ.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący sformułowanego przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.4 B SWZ.
W ocenie Izby wbrew stanowisku Odwołującego, nie sposób porównywać, ze sobą
kwalifikacji zawodowych posiadanych przez członka Krajowej Izby Odwoławczej z
kwalifikacjami zawodowymi radcy prawnego i adwokata. Podkreślić należy, że członek
Krajowej Izby Odwoławczej, który nie posiada powyższego tytułu nie może reprezentować
Zamawiającego np. w postępowaniu przed sądem Najwyższym czy Naczelnym Sądem
Administracyjnym. Nie sposób w ocenie Izby odmówić Zamawiającemu prawa, aby mógł on
wybrać wykonawcę, który w sposób najbardziej chroniący jego interesy zapewni jego
obsługę prawną. Zamawiający jest zainteresowany tym, aby zamówienie trafiło do
wykonawcy zdolnego do prawidłowego wykonania umowy, bo wyłącznie wtedy zostaną
zaspokojone potrzeby zamawiającego będące przyczyną wszczęcia postępowania, a środki
publiczne, którymi dysponuje Zamawiający. W ocenie Izby wiedza i doświadczenie są
niezbędnym elementem wiarygodności i zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania
zamówienia publicznego. Zauważyć należy, że Zamawiający w § 1 ust. 2 wzoru umowy
ustalił, że świadczenie usług pomocy prawnej obejmuje:
A. Bieżące konsultacje w kwestiach prawnych - wszystkie dziedziny prawa - stosownie
do potrzeb Zamawiającego;
B. Tworzenie, weryfikacja i akceptowanie projektów pism i wystąpień;
C. Tworzenie, weryfikacja i akceptowanie projektów umów, porozumień i aneksów do
nich;
D. Sporządzanie opinii oraz informacji prawnych;
E. Udział w spotkaniach oraz negocjacjach (w trybie zdalnym oraz osobiście);
F. Prowadzenie korespondencji z organami administracji rządowej, samorządowej oraz
Narodowym Funduszem Zdrowia.
Podkreślić należy, że zdobycie kwalifikacji radcy prawnego lub adwokata wiąże się z
koniecznością zdania egzaminu zawodowego obejmującego kilka dziedzin prawa, co w
sposób niewątpliwy świadczy o posiadaniu przez takie osoby szerokiej wiedzy prawniczej, a
więc Zamawiający ma pewność, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot dający
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zauważyć ponadto należy, że egzaminy
zawodowe na radcę prawnego i adwokata wykraczają poza zakres spraw rozpoznawanych
przez członków Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ obejmują m.in. prawo
administracyjne, karne, czy gospodarcze, a więc chociaż niewątpliwie doświadczenie,
kwalifikacje i wiedza członków Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie Prawa zamówień
publicznych niezwykle szeroka to jednak nie sposób porównywać ich kwalifikacjami radcy
prawnego czy adwokata. Uwzględniając więc okoliczność, że Zamawiający oczekuje
świadczenia usług prawnych obejmujących wszystkie działy prawa, a nie tylko prawa
zamówień publicznych, Izba oddaliła powyższy zarzut, stwierdzając, że doświadczenie
nabyte w KIO nie jest równoważne doświadczeniu adwokata/radcy prawnego
funkcjonującego w obszarze innych niż prawo zamówień publicznych dziedzinach prawa.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W rozpoznawanej sprawie Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 2/3 do 1/3.
Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego
w części 1/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości po 7 500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, a więc łącznie 14 700 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 100 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie
do wysokości 4 900 zł (14 700 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 800 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący :......................................