Wyrok KIO 909/13

Sygn. akt: KIO 909/13 WYROK z dnia 7 maja 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Szafraniec Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Czyścioch bis” sp. z o.o. w Suwałkach (16-400), ul. Hubala 18 w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Suwałki, ul. Mickiewicza 1, 16-400 Suwałki orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Czyścioch bis” sp. z o.o. w Suwałkach (16-400), ul. Hubala 18 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Czyścioch bis” sp. z o.o. w Suwałkach (16-400), ul. Hubala 18 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 909/13 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Odbiór odpadów komunalnych wytworzonych w sektorze II Suwałk” zostało wszczęte przez Miasto Suwałki, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 069-115015) w dniu 9 kwietnia 2013 r. W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W dniu 19 kwietnia 2013 r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień SIWZ wniósł wykonawca: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Czyścioch bis” sp. z o.o. w Suwałkach, zwany dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie: 1. art. 29 ust 1 i 2 pzp zw. z art. 7 pzp , art. 6d ust.4 pkt. 1, ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ( j.t. Dz.U z 2012r„ poz.391 ze zm.) , 9 ust. 2 pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „ustawa UOKiK”) oraz art. 3 i art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa ZNKIJ”) - przez narzucenie wykonawcy w: − sekcji II pkt. II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu, − sekcja III pkt. III. 1.2) pakt.2 ogłoszenia o zamówieniu , − rozdziale 2 pkt.2 SIWZ, − rozdziale 18 pkt.2 SIWZ , − §4 ust.2 pkt.3 załącznika nr 7 do SIWZ wzór umowy, − §7 ust.7 załącznika nr 7 do SIWZ wzór umowy, obowiązku przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz odpadów zebranych selektywnie do Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o., co ogranicza wykonawcy prowadzenie działalności gospodarczej zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt.2 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U z 2012r., poz.391 ze zm.), PLANEM GOSPODARKI ODPADAMI WOJEWÓDZTWA PODLASKIEGO, na lata 2012-2017 ( Tab. 6.1.-27 Regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych w Regionie Północnym i zastępczej obsługi regionu) , uchwałą nr XXVI/269/2012 Rady Miejskiej w Suwałkach z dnia 26 września 2012 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Suwałk, oraz stanowi działanie utrudniające uczciwa konkurencie z wykorzystaniem przez Zamawiającego pozycji dominującej. Ponadto Przedmiotem przetargu jest tylko odbiór odpadów komunalnych , a nie odbiór i zagospodarowanie odpadów. Tymczasem Zamawiający wskazując tylko jedno miejsce dostarczenia odpadów, wkracza już w sferę zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów. Przepis art. 6d ust.4 pkt. 1. ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ( j.t. Dz.U z 2012r„ poz.391 ze zm.) zobowiązuje jednak Zamawiającego do ogłoszenia przetargu na zagospodarowanie odpadów. Zamawiający wiec nieprawidłowo określił przedmiot zamówienia ( w przypadku wskazanie przez Zamawiającego miejsca zagospodarowania odpadów powinien być przeprowadzony przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów) lub przekroczył swoje uprawnienie w postępowaniu na odbiór odpadów, wprowadzając postanowienia w ogłoszeniu lub SIWZ. które mają służyć obejściu prawa i udzieleniu zamówienia na zagospodarowanie odpadów w formie bezprzetargowej. Zaskarżone zapisy ogłoszenia i SIWZ byłyby zgodne z art. 6d ust.4 pkt. 1 w/w ustawy tylko w przypadku gdyby wcześniej zamawiający przeprowadził odrębny przetarg na zagospodarowanie odpadów i w postępowaniu tym wybrany zostałoby PGO w Suwałkach sp. z o.o. W innym przypadku w celu zachowania przetargowego postępowania na zagospodarowanie odpadów, przetarg na odbiór odpadów i zagospodarowanie musi być przeprowadzony jednocześnie. Ponadto wskazuję, że PGO w Suwałkach nie jest wpisane do Planu Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego. Tym samym zgodnie z prawem miejscowym nie może być miejscem odbioru odpadów. 2. art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako u.c.p.g.) w zw. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.3531 k.c. w zw. z art. 14 Pzp. przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nie uwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie: a) zaniechanie podania ilości odpadów komunalnych z podziałem na poszczególne frakcje( w tym brak podania ilości odpadów gromadzonych selektywnie) do odbioru i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach umowy , b) zobowiązania wykonawcę bez dodatkowego wynagrodzenia do odbioru odpadów przy uwzględnieniu zmian w częstotliwości wywozu odpadów spowodowane zmianami Regulaminu (§ 12 pkt.2 wzoru umowy) czy wzrostem ilości odbieranych odpadów w związku ze wzrostem liczby mieszkańców lub ilości obsługiwanych nieruchomości. przez co uniemożliwia wykonawcy sporządzenie prawidłowej kalkulacji ceny (m.in. wskazanej w rozdziale 18 pkt.3 SIWZ ) i zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego. Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję i przerzuca na wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z niedoszacowaniem przez zamawiającego ilości odpadów powstających w gminie . 3. art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 3531 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 483 § 1 kc poprzez nałożenie na Wykonawcy obowiązku dostarczenia właścicielom Nieruchomości harmonogramu odbioru odpadów na minimum 7 dni przed rozpoczęciem odbioru odpadów ( §6 ust. 1 wzoru umowy), pod rygorem naliczenia kary umownej w wysokości 10,00 zł za każdy dzień opóźnienia w dostarczeniu właścicielowi nieruchomości harmonogramu odbioru odpadów, w odniesieniu do każdej nieruchomości ( § 1 Oust.2 pkt. 1 a wzoru umowy). 4. art. 29 ust 1 pzp zw. z art. 7 pzp , art. 6d ust. 1, ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U z 2012r., poz.391 ze zm.) art.3 pkt.7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach ( Dz.U z 2013r., poz.21 ) , poprzez określenie w opisie przedmiotu zamówienia w pkt.3d Opisu Przedmiotu Zamówienia odbierania,, na zgłoszenie telefoniczne właścicieli wybranych aptek przeterminowane leki gromadzone przez mieszkańców w wytypowanych aptekach”, które są odpadami niebezpiecznymi a nie odpadami komunalnymi. 5. art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 3531 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 483 $ 1 kc poprzez przeniesienie na wykonawcę ryzyka związanego z mieszaniem selektywnych odpadów komunalnych przez mieszkańców i obciążeniem Wykonawcę za to karami umownymi ( 10 ust.2 pkt. 1 e wzoru umowy)” Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu „dokonania zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przez: 1. zastąpienie w : − sekcji II pkt. II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu, − sekcja III pkt. III. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu, − rozdziale 2 pkt.2 SIWZ, − rozdziale 18 pkt.2 SIWZ , − §4 ust.2 pkt.3 załącznika nr 7 do SIWZ wzór umowy, − §7 ust.7 załącznika nr 7 do SIWZ wzór umowy, określenia ,przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o” , określeniem „ regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych lub zastępcze instalacje do obsługi regionu Północnego województwa podlaskiego ustalone w PLANIE GOSPODARKI ODPADAMI WOJEWÓDZTWA PODLASKIEGO, na lata 2012-2017”. 2. wprowadzenie w rozdziale 23 SIWZ i w § 12 wzorze umowy , możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia obowiązków wykonawcy wynikających z Regulaminu utrzymania porządku i czystości obowiązującego na terenie Miasta Suwałki w stosunku do obowiązków przewidzianych w uchwale nr XXVI/269/2012 Rady Miejskiej w Suwałkach z dnia 26 września 2012 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Suwałk z podaniem kryteriów i zakresu zmiany; 3. wprowadzenie w rozdziale 23 SIWZ i w § 12 wzorze umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości odpadów w stosunku do danych przyjętych dla obliczenia ceny oferty z podaniem kryteriów zmian w tym korekty wynikającej z różnic między wyliczeniem wynikającym ze szczegółowego wykazu gospodarstw domowych, zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia. 4. wskazanie maksymalnej ilości odpadów komunalnych, z podaniem proporcji frakcji odpadów ( zmieszanych i selektywnych) , które wykonawcy winni uwzględnić przy obliczeniu ceny oferty, 5. doprecyzowanie Opisu Przedmiotu Zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli ustalić rzeczywisty zakres zlecanej usługi i skalkulować jej koszty, m.in. przez: 6. -usunięcie z rozdziału 18 pkt.3 SIWZ zapisu dotyczącego uwzględnienia do kalkulacji ceny „wzrost ilości odbieranych odpadów w związku ze wzrostem liczby mieszkańców lub ilości obsługiwanych nieruchomości”. 7. usunięcie z pkt.3d Opisu Przedmiotu Zamówienia zapisu „ odbierać na zgłoszenie telefoniczne właścicieli wybranych aptek przeterminowane leki gromadzone przez mieszkańców w wytypowanych aptekach”. 8. Usunięcie treści 10 ust.2 pkt. 1a, d, e ( lub dopisania „ z winy Wykonawcy”) , f( lub dopisania „ z winy Wykonawcy”) , z wzoru umowy.” Jako wniosek ewentualny, Odwołujący wnosił o „nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania jako dotkniętego wadą niemożliwą do usunięcia w dalszym toku postępowania i skutkującego wystąpieniem przesłanek bezwzględnej nieważności umowy”. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także pismo z dnia 30 kwietnia 2013 r. złożone przez Zamawiającego w toku posiedzenia Izby z udziałem stron. Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt II.1.5) oraz III.1.2).2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 2.2, pkt 18.2 SIWZ, a także w § 4 ust. 2 pkt 3) oraz w § 7 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) wskazał, iż obowiązkiem wykonawców odbierających odpady komunalne jest dostarczenie ich do instalacji Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o. (PGO) w Zielonym Kamedulskim. Zgodnie z pkt 2.3 SIWZ, szczegółowy zakres obowiązków wykonawcy oraz opis sektora II zawiera załącznik nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Zgodnie z pkt 18.2 SIWZ cena ofertowa jest „ryczałtową miesięczną ceną odbioru odpadów komunalnych wytworzonych na terenie nieruchomości zlokalizowanych w sektorze II Suwałk i dostarczenia ich do instalacji PGO. W punkcie kolejnym (18.3), Zamawiający wskazał, iż „cena oferty brutto musi gwarantować pełne wykonanie zakresu rzeczowego objętego przetargiem oraz obejmować wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Cena oferty będzie ostateczna i nie będzie podlegać zmianie. Oznacza to, że Wykonawca skalkuluje dodatkowo wszystkie potencjalne ryzyka jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, w tym: − koszt wyposażenia nieruchomości wielolokalowych w pojemniki na odpady, a nieruchomości jednorodzinnych w worki do selekcji odpadów, − koszt odbioru i transportu odpadów, − koszt dostawy 1 licencji oprogramowania, o którym mowa w załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia” oraz koszt przeszkolenia pracownika Zamawiającego, − wszystkie opłaty i podatki, związane z wykonaniem usługi, koszt ubezpieczenia, − wzrost ilości odbieranych odpadów w związku ze wzrostem liczby mieszkańców lub ilości obsługiwanych nieruchomości, − częstotliwość odbioru odpadów, − wymagania Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Suwałk” W pkt 3.d) załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiającym wskazał, iż wykonawca jest zobowiązany „odbierać na zgłoszenie telefoniczne właścicieli wybranych aptek przeterminowane leki gromadzone przez mieszkańców w wytypowanych aptekach”. Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy wykonawca ma obowiązek : „Opracować harmonogram odbioru odpadów z poszczególnych nieruchomości, zgodny z <> i dostarczyć go właścicielom nieruchomości na minimum 7 dni przed rozpoczęciem odbioru odpadów”. W § 10 wzoru umowy zostały zawarte zapisy odnoszące się do kar umownych. Zgodnie z ust. 2 pkt 1) wykonawca zapłaci Zamawiającemu m.in. następujące kary umowne: „a) w wysokości 10,00 zł za każdy dzień opóźnienia w dostarczeniu właścicielowi nieruchomości harmonogramu odbioru odpadów, w odniesieniu do każdej nieruchomości, (...) d) w wysokości 50 000,00 zł, za każdy przypadek dostarczenia odpadów komunalnych do innego miejsca niż PGO w Suwałkach Sp. z o.o., e) w wysokości 50 000,00 zł za każdy przypadek mieszania selektywnie zebranych odpadów ze zmieszanymi odpadami komunalnymi, f) w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek mieszania selektywnie zebranych frakcji odpadów” W § 12 pkt 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający wskazał, iż dopuszcza możliwość zmiany umowy w zakresie zamiany w częstotliwości wywozu odpadów spowodowanej zmianami Regulaminu, a także w przypadku zamiany prawa, w szczególności prawa miejscowego, które będzie miało istotny wpływ na postanowienia umowy. Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień SIWZ Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych. Pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r., umieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ. Treść pkt 6 OPZ uzupełnił o informację, iż z danych zawartych tam zawartych „wynika, że ilość wytworzonych odpadów w sektorze nie przekroczy 7 424 ton rocznie”. Powołując się na Plan Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego na lata 2012-2017 (PGOWP), wskazał na procentowy udział w strukturze odpadów poszczególnych ich frakcji. Wskazał również prognozowany poziom selekcji poszczególnych frakcji w okresie obowiązywania umowy. Postanowił ponadto, iż § 10 ust. 2 pkt 1 lit e) i f) wzoru umowy otrzymały następujące brzmienie: „e) w wysokości 50 000,00 zł za każdy przypadek mieszania przez Wykonawcę selektywnie zebranych odpadów ze zmieszanymi odpadami komunalnymi, f) w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek mieszania przez Wykonawcę selektywnie zebranych frakcji odpadów” Kolejnym pismem, z dnia 30 kwietnia 2013 r., zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, odpowiedział na pytanie jednego z wykonawców. Wyjaśnił, iż „w postępowaniu przetargowym używa się pojęcia <> w rozumieniu ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach, która nakłada na gminy obowiązek odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – właścicielem jest również współwłaściciel, użytkownik wieczysty, a także inni władający nieruchomością. W związku z powyższym wywiązanie się z obowiązku sprowadza się do dostarczenia harmonogramu odbioru odpadów do każdej posesji, a nie obowiązek dotarcia do konkretnej osoby.” Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty sformułowane w pkt 1 odwołania zostały w głównej mierze oparte na przeświadczeniu, iż zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, niemożliwym jest wskazanie przez Zamawiającego, który rozpisał przetarg jedynie na odbiór odpadów, jednej, konkretnej regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Skład orzekający nie podziela tego przekonania. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gminy organizują przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Przepis ten w sposób jednoznaczny wskazuje, iż ustawodawca zamawiającemu pozostawił możliwość wyboru co do zakresu usługi objętego przedmiotem zamówienia. To zamawiający rozstrzyga, czy rozpisując przetarg, czyni wykonawcę odpowiedzialnym za samo odbieranie odpadów i przekazywanie ich do określonej regionalnej instalacji do ich przetwarzania, czy też zobowiązuje go nie tylko do samego ich odbierania, ale również do zagospodarowania w sposób odpowiadający przepisom prawa. Jedynie w drugim przypadku, Zamawiający, czyniąc wykonawcę odpowiedzialnym za zagospodarowanie odpadów, nie jest upoważniony do wskazania jednej tylko regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów (oczywiście z zastrzeżeniem, iż nie jest do tego zmuszony innymi, obiektywnymi okolicznościami). Wybór takiej instalacji, w granicach obowiązujących przepisów, pozostawić musi on wówczas wykonawcy. Odmiennie należy ocenić przypadek pierwszy, gdzie zamawiający powierza wykonawcy jedynie odbieranie odpadów, nie zobowiązując go jednocześnie do ich zagospodarowania. W tej sytuacji właściwym jest pozostawienie Zamawiającemu możliwości wyboru regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, tak aby mógł on w sposób należyty zabezpieczyć swoje interesy. Możliwość odrębnego wyboru przez gminę podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych dopuszcza przepis art. 3a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Uprawnienia gmin rozszerza dodatkowo art. 19 ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152 poz. 897 z późn. zm.), którą powołany art. 3a został do ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wprowadzony. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniósł on swoje odwołanie, dopuścił się naruszenie przepisów, tak art. 3a, czy też art. 19 powołanych ustaw. W rozpoznawanym przypadku przedmiot zamówienia, zgodnie z pkt 2.1 SIWZ obejmuje jedynie odbiór odpadów komunalnych wytworzonych w sektorze II Suwałk – wykonawca jest zobowiązany odebrać odpady, a następnie przekazać je do wskazanej w SIWZ instalacji PGO. Tym samym, uwzględniając powyższe, uznać należało, iż prawem Zamawiającego było wskazanie jednej regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, do której wybrany wykonawca zobowiązany będzie przekazywać odebrane odpady. Uwzględniając tak określony zakres świadczenia wykonawcy, a także przepis art. 9e ust. 1 pkt 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, istotnym wydaje sie to, czy wskazana przez Zamawiającego instalacja PGO może zostać uznana za regionalną instalację do przetwarzania odpadów. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby instalacja PGO nie była jedną z właściwych dla Zamawiającego, a istotne, wręcz przyznał, iż instalacja ta taką właśnie jest. W uzasadnieniu odwołania, stwierdził on bowiem, iż „pozbawione jest podstaw prawnych wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ tylko jednej zastępczej instalacji do obsługi regionu”. Jak stanowi art. 38 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21), zwanej dalej ustawą o odpadach, wraz z uchwaleniem wojewódzkiego planu gospodarki odpadami sejmik województwa podejmuje uchwałę w sprawie jego wykonania. Uchwała ta jest aktem prawa miejscowego. Określa ona regiony gospodarki odpadami komunalnymi, a także regionalne instalacje do przetwarzania odpadów w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacje przewidziane do zastępczej obsługi tych regionów, w przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn oraz do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. W odniesieniu do Zamawiającego właściwym jest „Plan Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego na lata 2012-2017” przyjęty uchwałą Nr XX/233/12 z dnia 21 czerwca 2012 r., a także uchwała Nr XX/234/12 z dnia 21 czerwca 2012 r. w sprawie wykonania tegoż planu. W załączniku nr 1 do drugiej z powołanych uchwał, zaliczono Zamawiającego do Regionu Północnego (poz. 31). Z kolei w załączniku nr 2 do tej samej uchwały wskazano, iż w przypadku Regionu Północnego brak jest funkcjonujących regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych w przypadku instalacji MBP (instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i wydzielania ze zmieszanych odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku) i kompostowni na odpady zielone (instalacja do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów oraz wytwarzania z nich produktu o właściwościach nawozowych lub środków wspomagających uprawę roślin, spełniającego wymagania określone w przepisach odrębnych). W odniesieniu do instalacji MBP, jako instalacje przewidziane do zastępczej obsługi Regionu Północnego wskazano na ZUOK w Suwałkach, CIGO w Studziankach oraz ZZO EURO-Sokółka, w przypadku kompostowni na odpady zielone, zastępczą obsługę tego regionu zapewniać mają ZUOK w Suwałkach oraz ZUOK w Hryniewiczach. W przypadku ostatniego rodzaju regionalnej instalacji ujętej w powołanym załączniku, tj. składowiska (instalacja do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych o pojemności pozwalającej na przyjmowanie przez okres nie krótszy niż 15 lat odpadów w ilości nie mniejszej niż powstająca w instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych), jako na funkcjonujące instalacje wskazano na ZUOK w Suwałkach i ZZO Koszarówka. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, iż w każdym z rodzajów regionalnych instalacji (czy to zastępczej, wyznaczonej do czasu uruchomienia lub uzyskania przez regionalne instalacje wystarczającej mocy przerobowej do przetwarzania odpadów komunalnych z regionu, czy to funkcjonujących już regionalnych instalacji) powołana uchwała wskazuje na ZUOK w Suwałkach, jako na jedną z instalacji właściwą do obsługi Regionu Północnego. Jak wykazał Zamawiający, Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych w Suwałkach (ZUOK w Suwałkach), mocą uchwały nr XVII/171/2011 Rady Miejskiej w Suwałkach z dnia 30 grudnia 2011 r. został zlikwidowany, zaś jego działalność, w oparciu o mienie ZUOK w Suwałkach, kontynuuje powołane przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami w Suwałkach sp. z o.o. (PGO). Kolejną uchwałą, nr XXX/319/2012 Rady Miejskiej w Suwałkach z dnia 28 grudnia 2012 r., powierzone zostało PGO realizacja zadania własnego Zamawiającego w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych. Uwzględniając te okoliczności, Izba uznała, iż przywoływana w „Planie Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego na lata 2012-2017” instalacja ZUOK w Suwałkach jest obecnie instalacją obsługiwaną przez PGO, a tym samym jest instalacją, która jest jedną z właściwych do obsługi Regionu Północnego. Ustalenia te potwierdza również zawarte w powołanym Planie na str. 173 i n., w tabelach od 6.1-32 do 6.1.-35, wskazanie na PGO w kolumnie opisanej hasłem „nazwa zakładu”, jako na jeden z podmiotów odpowiedzialnych za instalacje MBP, kompostownie na odpady zielone oraz składowiska obsługujące Region Północny. Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 9e ust. 1 pkt 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał bowiem jako miejsce przekazania przez wykonawcę odebranych odpadów jedną z instalacji właściwych do obsługi Regionu Północnego, a tym samym zapewnił wykonawcy wypełnienie obowiązku nałożonego na niego powołanym przepisem. Na marginesie wskazać należy, iż Odwołujący nie podjął we wniesionym odwołaniu, ani też w toku rozprawy przed Izbą, próby merytorycznego uzasadnienia sformułowanych w pkt 1 odwołania twierdzeń o zaistnieniu naruszenia przez Zamawiającego przywołanych tam przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga w tym kontekście, iż przywołane w uzasadnieniu stanowisko Sądu Najwyższego, mające w ocenie Odwołującego potwierdzać słuszność tych zarzutów, podważa w sposób oczywisty ich zasadność (pamiętać przy tym należy, iż orzeczenie to zostało wydane w odmiennym stanie prawnym, tj. przed wejściem powoływanej ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 marca 2010 r., III SK 37/09, uznał m.in., że „wskazanie jednego miejsca odzysku i unieszkodliwiania odpadów nie narusza prawa (wyrok NSA z 16 kwietnia 2008 r., II OSK 140/08, niepublikowany). Także doktryna przyjmuje, że wyznaczenie tylko jednego miejsca odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych jest działaniem dozwolonym i organ gminy nie ma obowiązku wskazania więcej niż jednego miejsca odzysku (...) W tych okolicznościach należy przyjąć, że gmina może ograniczyć liczbę składowisk, z których mogą korzystać przedsiębiorcy świadczący na jej terenie usługi odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców. W rezultacie tego rodzaju zachowanie gminy nie może stanowić nadużycia pozycji dominującej.” Mając to na uwadze, Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszając przepisy ustawy Pzp jednocześnie dopuścił się naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1) i art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych w pkt 1 odwołania. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w pkt 2 odwołania, Izba rozpoznała odrębnie zarzuty zawarte w pkt 2.a) i 2.b) odwołania. W odniesieniu do pierwszego z nich, Izba uznała, iż zasadnie Odwołujący podnosił, iż nie zostały w pierwotnej, objętej odwołaniem, treści SIWZ określone ilości odpadów z podziałem na poszczególne frakcje, a w szczególności nie została tam podana ilość odpadów gromadzonych selektywnie. Stan ten, w kontekście przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ocenić należało jako naganny i stanowiący naruszenie powołanych przepisów – w opisie przedmiotu zamówienia nie zostały bowiem uwzględnione wszystkie okoliczności, które mogły mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący, podnosząc ten zarzut, wnosił o wskazanie maksymalnej ilości odpadów, z podaniem proporcji frakcji (zmieszanych i selektywnych). W ocenie Izby oczekiwaniom Odwołującego odpowiada zmiana postanowień SIWZ dokonana pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r. Kierując się tym przekonaniem, a także przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała, iż stwierdzone naruszenie, wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIWZ, nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, a tym samym nie może ono przesądzić o uwzględnieniu odwołania. W odniesieniu do drugiego z punktów (pkt 2.b) odwołania), Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż zarzucane treści SIWZ braki są istotne, a tym samym powinny zostać uznane za nazbyt obciążające wykonawców i nie mieszczące się w granicach normalnego ryzyka gospodarczego. Jak wykazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołując się na dane GUS, zmiany liczby mieszkańców Suwałk, będące nieodzownym elementem funkcjonowania każdego miasta, na przestrzeni ostatnich lat, były nieznaczne, przy czym dawała się zauważyć tendencja do zmniejszania się tej liczby, nie zaś, czego obawiał się Odwołujący, do jej zwiększania. Zauważyć przy tym należy, iż w § 12 wzoru umowy, Zamawiający dopuścił możliwość zmiany umowy w zakresie zamiany w częstotliwości wywozu odpadów spowodowanej zmianami Regulaminu, a także w przypadku zmiany prawa, w szczególności prawa miejscowego, które będzie miało istotny wpływ na postanowienia umowy. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby zarzuty zawarte w pkt 2.b) odwołania zasługiwały na uwzględnienie, nie przedstawił bowiem dowodów zaistnienia faktów świadczących o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1. Odnosząc się do zawartego w pkt 2 twierdzenia o dokonaniu przez Zamawiającego naruszenia przepisu art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, Izba uznała, iż w odwołaniu teza ta nie została w stopniu dostatecznym sprecyzowana, aby mogła ona zostać uznana za zarzut zasługujący na uwzględnienie. Zarzut skonkretyzowany w pkt 3 odwołania oparty został na przekonaniu, iż przez użyte w § 6 ust. 1 wzoru umowy wyrażenie „właściciel nieruchomości” należy rozumieć wyłącznie właściciela w rozumieniu kodeksu cywilnego. W ocenie Izby wykładnia powołanego zapisu wzoru umowy dokonana przez Odwołującego była zbyt daleko idąca. Jak to jest przyjęte na gruncie prawa cywilnego, oświadczenie woli należy tłumaczyć z uwzględnieniem okoliczności w jakich zostało ono złożone, istotny jest zamiar stron i cel umowy. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, iż zgodnie z § 14 wzoru umowy w sprawach nieuregulowanych tą umową stosuje się przepisy ustawy Pzp, ustawy o odpadach, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz kodeksu cywilnego. Istotnym jest również to, iż zgodnie z § 13 wzoru umowy integralnym załącznikiem do umowy jest m.in. Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Suwałk (przyjęty uchwałą nr XXVI/269/2012 Rady Miejskiej w Suwałkach z dnia 26 września 2012 r.). W Regulaminie tym, jak to już wskazano będącym integralną częścią umowy, elementem jej treści, zdefiniowano pojęcie właściciela nieruchomości. Wskazano tam, iż przez pojęcie to należy rozumieć: „współwłaścicieli, użytkowników wieczystych oraz jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty władające nieruchomością; jeżeli nieruchomość jest zabudowana budynkami wielolokalowymi, w których ustanowiono odrębną własność lokali, obowiązki właściciela nieruchomości obciążają osoby sprawujące zarząd nieruchomością wspólną, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903 oraz z 2004 r. Nr 141, poz. 1492), lub właścicieli lokali, jeżeli zarząd nie został wybrany; wykonawcy robót budowlanych w przypadku budowy”. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Regulamin ten jest aktem prawa miejscowego, a zatem źródłem prawa powszechnie obowiązującym. Zauważenia również wymaga, że pojęcie „właściciela nieruchomości” zdefiniowane zostało również w ustawie art. 2 ust. 1 pkt 4) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przywołane tu okoliczności, w ocenie Izby, przemawiają za uznaniem wykładni treści § 6 ust. 1 wzoru umowy dokonanej przez Odwołującego za niewłaściwą. To z kolei przemawia za stwierdzeniem, iż nie zostało w toku postępowania odwoławczego udowodnione, aby którykolwiek z przepisów przywołany w pkt 3 odwołania jako naruszony, został przez Zamawiającego de facto naruszony. Na marginesie należy wskazać, iż kwestia zakresu pojęciowego wyrażenia „właściciel nieruchomości” była przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego skierowanych do wykonawców, a zawartych w piśmie z dnia 30 kwietnia 2013 r. Kolejny zarzut, sformułowany w pkt 4 odwołania, został oparty na przekonaniu, iż przeterminowanych leków gromadzonych przez mieszkańców w wytypowanych aptekach nie można uznać za odpady komunalne, co powodować miało, że nie powinny one zostać objęte przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego nie znalazły uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy o odpadach pod pojęciem „odpady komunalne” rozumieć należy odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych; zmieszane odpady komunalne pozostają zmieszanymi odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane czynności przetwarzania odpadów, która nie zmieniła w sposób znaczący ich właściwości. Z definicji tej wynika, iż w poczet odpadów komunalnych zaliczyć należy m.in. wszelkie odpady, które powstały w gospodarstwach domowych, które nie są pojazdami wycofanymi z eksploatacji. Mieszczą się zatem w niej również przeterminowane leki, o ile są one odpadami powstałymi w gospodarstwach domowych. Z definicją tą współbrzmią zapisy „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego na lata 2012-2017”, w którym na stronie 101 zaliczono przeterminowane leki do odpadów komunalnych wymagających prowadzenia selektywnego zbierania i odbierania. Zapis ten został powielony w § 1 ust. 1 pkt 7) Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Suwałk. Zgodnie z § 12 ust. 4 tegoż Regulaminu przeterminowane leki należy umieszczać w odpowiednio oznaczonych pojemnikach zlokalizowanych w aptekach, przychodniach oraz w punkcie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż nie istniały przeszkody ku temu, aby przeterminowane leki, jako odpady powstałe w gospodarstwach domowych, zostały uznane za odpady komunalne, a tym samym uwzględnione wśród odpadów, które zobowiązany będzie odbierać wybrany wykonawca. Z uwagi, na fakt, iż zarzut sformułowany w pkt 4 zasadzał się na przekonaniu odmiennym, Izba uznała, że nie zostało udowodnione, aby zarzut ten zasługiwał na uznanie, nie zostało bowiem wykazane, aby naruszone zostały przez Zamawiającego przepisy przywołane w odwołaniu w pkt 4. Ostatnim z zarzutów, zawartym w pkt 5 odwołania, było twierdzenie o naruszeniu przez Zamawiającego przywołanych tam przepisów ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego poprzez przeniesienie na wykonawcę ryzyka związanego z mieszaniem selektywnych odpadów przez mieszkańców, a w konsekwencji obciążanie Wykonawcy za to karami umownymi. W pierwszej kolejności, Izba uznała, iż swą argumentację prezentowaną w powołanym punkcie odwołania, a także w odnoszącej się do niego części uzasadnienia tegoż odwołania, Odwołujący odniósł jedynie do treści § 10 ust. 2 pkt 1) lit. e) i f) wzoru umowy, mimo iż na jako stanowiące naruszenie przywołanych przez siebie przepisów wskazał również na zapisy zawarte w § 10 ust. 2 pkt 1) lit. a) i d) wzoru umowy. Mając to na uwadze, Izba, uwzględniając argumentację odnoszącą się do uzasadnienia rozstrzygnięcia podjętego w sprawie zarzutów podnoszonych w pkt 3 i 1 odwołania, uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający konstruując treść § 10 ust. 2 pkt 1) lit. a) i d) wzoru umowy dopuścił się naruszenia przywołanych w odwołaniu w pkt 5 przepisów prawa. Odmiennie Izba oceniła zarzut podnoszony wobec treści § 10 ust. 2 pkt 1) lit. e) i f) wzoru umowy. Zgodnie z art. 483 kc strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Uwzględnić przy tym należy, iż zgodnie z art. 471 kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 9e ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zakazano mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze zmieszanymi odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości. Ustawa ta, w art. 9f, nałożyła również na wykonawcę odbierającego odpady, w przypadku gdy właściciel nieruchomości niedopełnia obowiązku selektywnego zbierania odpadów, obowiązek przyjęcia tych odpadów jako zmieszane i powiadomienia o tym gminy. Mając na uwadze powyższe uznać należało, iż zapisy § 10 ust. 2 pkt 1) lit. e) i f) wzoru umowy nakładają na wykonawcę kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Takie zaś działanie ocenione zostać powinno, w świetle klauzuli generalnej ograniczającej wykonywanie praw podmiotowych oraz zasadę swobody umów poprzez odesłanie do zasad współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 i 3531 kc, za niewłaściwe. Słusznie zatem Odwołujący domagał się wprowadzenia do powołanych zapisów przesłanki winy wykonawcy, tak aby został on obciążony ewentualnymi karami umownymi jedynie w przypadku zawinionego niewykonania lub nienależytego wykonania nałożonych na niego obowiązków. Co istotne, Zamawiający de facto uznał zasadność podnoszonych w tych granicach zarzutów, bowiem pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r. postanowił, iż zgodnie z § 10 ust. 2 pkt 1) lit. e) i f) wzoru umowy wykonawca będzie zobowiązany uiścić karę umowną za każdy przypadek mieszania przez tego właśnie wykonawcę, nie zaś właścicieli nieruchomości, selektywnie zebranych opadów. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp i kc wskazanych w pkt 5 odwołania, z tym tylko zastrzeżeniem, iż w ocenie Izby nie zostało udowodnione, aby Zamawiający naruszył przepis art. 387 kc – nie zostało bowiem przez Odwołującego dookreślone jakiekolwiek działanie Zamawiającego, które mogło zostać uznane za naruszenie powołanego przepisu kc. W ocenie Izby, wnioskom zgłaszanym w kontekście tego zarzutu przez Odwołującego odpowiada swą treścią zmiana postanowień SIWZ dokonana pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r. Kierując się tym przekonaniem, a także przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała, iż stwierdzone naruszenie, wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIWZ, nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, a tym samym nie może ono przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………