Sygn. akt: KIO 84/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 5 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Mikołaj Kraska
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 5 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Hub4 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia z siedzibą w
Warszawie
Uczestnik po stronie zamawiającego:
wykonawca ADT Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: 84/24
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:
1.1. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) dotyczących:
a) niejednoznaczności w zaoferowanym modelu urządzenia (zarzut I odwołania),
b) braku informacji o pozostawieniu uszkodzonych nośników (zarzut III odwołania),
1.2. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) w
zakresie złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w związku z nieprawdziwymi informacjami
dotyczącymi dodatkowej punktacji (zarzut V odwołania),
2. odrzucić odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych dotyczących:
2.1. zaoferowania licencji czasowych (zarzut II odwołania),
2.2. braku dysku Hot-spare (zarzut IV odwołania),
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawcę Hub4 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie piętnaście tysięcy
złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …..……………….…..…
Sygn. akt: KIO 84/24
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn.: „Dostawa deduplikatorów wraz z licencjami dla Centrum e-Zdrowia”, znak
sprawy:WRZ.270.218.2023, zwane dalej „Postępowaniem”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwaną dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu została opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 września 2023 roku nr 2023/S
176-550589.
W dniu 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę
Hab4 Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym” od dokonania błędnej oceny i badania ofert w
ww. Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group Sp. z
o.o. (dalej ADT) pomimo, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SWZ
oraz dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group pomimo, iż jej
treść jest nie zgodna z warunkami zamówienia w zakresie:
a) niejednoznaczności w zaoferowanym modelu urządzenia (zarzut I),
b) zaoferowania licencji czasowych (zarzut II),
c) braku informacji o pozostawieniu uszkodzonych nośników (zarzut III),
d) braku dysku Hot-spare (zarzut IV),
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ADT Group, który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez oświadczenie
nieprawdziwych informacji co do wymagań związanych z uzyskaniem dodatkowej punktacji (zarzut V).
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty ADT Group,
3) dokonania dalszej oceny i badania ofert.
W dniu 11 stycznia 2024 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu na jego wniesienie
określonego w ustawie, ewentualnie o oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność.
W dniu 26 stycznia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania albo
o jego oddalenie.
Pismem procesowym z dnia 26 stycznia 2024 roku Odwołujący złożył replikę wobec stanowiska Zamawiającego,
wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania,
ewentualnie, z uwagi na toczące się postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie w przedmiocie
zaskarżenia postanowienia w sprawie KIO 3439/23 Odwołujący wniósł o odroczenie terminu posiedzenia w niniejszej
sprawie do czasu wydania przez Sąd Okręgowy wyroku. Stwierdzenie przez Sąd, iż postanowienie o odrzuceniu
odwołania było nieprawidłowe i dokonanie zmiany postanowienia z odrzucenia odwołania na umorzenie postępowania
pociągałoby za sobą konieczność uznania, iż Odwołujący na obecnym etapie zasadnie złożył odwołanie i należy je
rozpoznać. Z tego powodu, ustalenie w sposób ostateczny czy obecne odwołanie można rozpoznać jest w dużej mierze
uzależnione od wyroku Sądu Okręgowego.
W dniu 26 stycznia 2024 roku wykonawca ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
złożył pismo procesowe, w którym odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, wniósł o ich oddalenie w
całości jako bezzasadnych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotowe postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 84/24 jest czwartym postępowaniem odwoławczym, w
ramach analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Poprzednie postępowania zarejestrowano pod sygn. akt: KIO 3143/23 z dnia 23 października 2023 roku, KIO 3173/23 z
dnia 23 października 2023 roku oraz KIO 3439/23 z dnia 16 listopada 2023 roku.
Istotny dla przedmiotowego odwołania był zarzut III odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3134/23, w zakresie którego
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 3439/23, które zostało odrzucone w całości
przez Izbę.
Odwołującym w sprawie KIO 3134/23 był wykonawca ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który zarzucił
Zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp - poprzez odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zaniechanie wezwania go
złożenia wyjaśnień treści oferty przed jej odrzuceniem oraz zaniechanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
podczas gdy zaoferował on urządzenia posiadające licencje nieograniczone w czasie, a co za tym idzie jego oferta
spełnia warunki zamówienia oraz obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia w ramach kryteriów oceny
ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Hab4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w dniu 6 listopada 2023 roku złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 3143/23, w której poinformował,
że w zakresie zarzutu III uwzględnił odwołanie.
W dniu 15 listopada 2023 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, że w dniu 6 listopada 2023 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty ADT Group Sp. z o.o. i powtórzył
czynność badania oferty ADT Group Sp. z o.o.
Podczas posiedzenia w sprawie KIO 3143/23 Przystępujący Hab4 So, z o.o. nie zgłosił sprzeciwu, ponieważ Izba
zdecydowała, że nie rozpozna sprawy z uwagi na brak substratu zaskarżenia.
W dniu 21 listopada 2023 roku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt: KIO 3143/23 na podstawie
art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w części dotyczącej zarzutu z pkt III odwołania, z uwagi na zbędność postępowania w tym
zakresie. Zamawiający bowiem unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego ADT Group Sp. z o.o. – zarzut z
pkt III odwołania dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239
ust. 1 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ADT Group Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, zaniechanie wezwania go do złożenia wyjaśnień treści oferty przed jej odrzuceniem oraz zaniechanie
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy zaoferował on urządzenia posiadające licencje nieograniczone w
czasie, a co za tym idzie oferta ta spełnia warunki zamówienia oraz obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji
zamówienia w ramach kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Na dzień rozpoznania odwołania
na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie.
Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze
środków ochrony prawnej przez Odwołującego.
W dniu 16 listopada 2023 roku wykonawca Hab4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego
wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SWZ – sygn. akt: KIO 3439/23.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ADT Group pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie: zaoferowania licencji
czasowych (zarzut I), niejednoznaczności w zaoferowanym modelu urządzenia (zarzut II) oraz braku informacji o
pozostawianiu uszkodzonych nośników (zarzut III).
W dniu 27 listopada 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował
wykonawców o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 28 listopada 2024 roku odrzuciła odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO
3439/23. W uzasadnieniu odrzucenia, Izba wskazała, że „w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości Izby, że doszło do
wypełnienia przesłanki określonej w art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 3143/23
uwzględnił zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (zarzut nr 3 odwołania) oraz w tym
zakresie wykonał żądanie zawarte w odwołaniu, tj. unieważnił czynność odrzucenia oferty wykonawcy ADT na podanej
podstawie prawnej. Jak stwierdził sam Zamawiający, powtórzył on czynność badania oferty wykonawcy ADT, w wyniku
czego unieważniona została czynność odrzucenia jego oferty. Zamawiający uznał zatem, że oferta wykonawcy ADT nie
podlega odrzuceniu i że odpowiada warunkom Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jednocześnie uczestnik
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3143/23 – wykonawca HUB4 nie skorzystał ze swojego prawa
do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania w zakresie naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zostały zatem wypełnione przesłanki z art. 522 ust. 4 ustawy
PZP
do umorzenia postępowania odwoławczego, co też nastąpiło w pkt 1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
listopada 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3143/23 i KIO 3173/23. Skoro zatem w niniejszej sprawie
Odwołujący – wykonawca HUB4 sformułował identyczny zarzut odwołania, który został już uwzględniony przez
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3143/23, czego wykonawca HUB4 nie zakwestionował poprzez wniesienie
sprzeciwu, a następnie na podstawie uwzględnienia
tego zarzutu Zamawiający wykonał czynność w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, to w takiej
sytuacji istnieje przeszkoda formalna, aby rozpoznać merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę HUB4.
Dlatego wobec ustalenia, że w niniejszej sprawie odwołanie dotyczy czynności, co do której Zamawiający uwzględnił
zarzut przedstawiony w odwołaniu wykonawcy ADT wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 3143/23 i którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wykonawcy ADT w tamtej sprawie, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 5 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie
odwołania wykonawcy HUB4”.
W dniu 27 listopada 2023 roku Zamawiający skierował do wykonawcy ADT Group Sp. z o. o. w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp prośbę o potwierdzenie, że Wykonawca spełnia wymogi wskazane w OPZ będącym Załącznikiem nr 1 do
SWZ w pkt 3.15.7 oraz w pkt 4.15.7 w zakresie pozostawieniu u Zamawiającego uszkodzonych nośników.
Wykonawca pismem z dnia 29 listopada 2023 roku potwierdził spełnienie wymogu określonego w SWZ, oświadczając,
że jest Autoryzowanym Partnerem Serwisowym producenta rozwiązań DXi9000, firmy Quantum.
W dniu 3 stycznia 2024 roku Odwołujący Hub4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 listopada 2023 roku o sygn. akt: KIO 3439/23 wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie
Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarówno niezasadne odrzucenie odwołania jak i
zaniechanie umorzenia postępowania odwoławczego oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od
Odwołującego. Izba wydając postanowienie o odrzuceniu odwołania, w ocenie Odwołującego naruszyła następujące
przepisy:
1. art. 233 § 1 ustawy Kodeks Postępowania Cywilnego poprzez błąd w ustaleniach faktycznych i pominięcie w
stanie faktycznym sprawy;
a. postanowienia Izby o umorzeniu postępowania odwoławczego z dnia 21 listopada 2023 roku o sygn. akt: KIO
3134/23 z uwagi na to, iż stało się sbędne w zakresie zarzutu w pkt III w związku z unieważnieniem
kwestionowanej czynności przez Zamawiającego,
b. Zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonaniu ponownej oceny i
badania ofert w dniu 21 listopada 2023 roku.
a w konsekwencji:
2. art.528 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie odwołania z uwagi
na stwierdzenie, że odwołanie dotyczyło czynności, którą Zmawiający w wyniku
uwzględnienia odwołania wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo, iż unieważnienie czynności
nastąpiło przed uwzględnieniem a nie w jego wyniku, a Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie z uwagi na brak
substratu zaskarżenia
a
nie
z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego;
oraz naruszenie
3. art. 568 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie umorzenia postępowania
odwoławczego, pomimo że ze stanu faktycznego sprawy wynikało, że Zamawiający po złożeniu odwołania,
pismem z dnia 21 listopada 2023 roku dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powiadomił o ponownej ocenie i badaniu ofert, a co za tym w związku z brakiem w obrocie prawnym decyzji co do
oferty kwestionowanej, dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne;
a w konsekwencji naruszenie:
4. art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) poprzez jego zastosowanie, pomimo iż w sprawie nie było
przesłanek do stwierdzenia odrzucenia odwołania, lecz należało umorzyć postępowanie odwoławcze, a co za tym
idzie zgodnie z § 9 ust. 2 ww.
Rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości
względu
za
na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt
2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia o odrzuceniu odwołania z dnia 28 listopada 2023 roku i umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji o zmianę postanowienia w
sprawie kosztów postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu w sprawie KIO 84/24 w dniu 29 stycznia 2024 roku uwzględniła wniosek
Odwołującego podniesiony jako ewentualny i zawiesiła
postępowanie odwoławcze do czasu wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Zamówień
Publicznych w sprawie rozpoznania skargi.
Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2024 roku w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 9/24 Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd
Zamówień Publicznych odrzucił skargę na podstawie art. 584 ustawy Pzp w związku z nieuzupełnieniem przez
Odwołującego w terminie braków formalnych.
W dniu 5 marca 2024 roku na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Odwołujący
złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania w zakresie naruszenia:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 z późn. zm.) dotyczących:
a) niejednoznaczności w zaoferowanym modelu urządzenia (zarzut I odwołania),
b) braku informacji o pozostawieniu uszkodzonych nośników (zarzut III odwołania),
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) w zakresie złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w związku z
nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi dodatkowej punktacji (zarzut V odwołania).
Izba zważyła:
Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dotyczący złożenia przez wykonawcę ADT Group Sp. z o.o.
oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie licencji czasowych (zarzut II odwołania) podlega
odrzuceniu z uwagi na zaistnienie okoliczności, o których mowa
w art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią tego przepisu Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te
same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
Izba wskazuje, że powyższy zarzut został przez Odwołującego podniesiony w tożsamym zakresie i dotyczy tych
samych okoliczności, na które powoływał się Odwołujący w odwołaniu o sygn. akt: 3439/23. Odwołanie to zostało
odrzucone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2023 roku, a skarga na to postanowienie
została odrzucona przez Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Zamówień Publicznych, postanowieniem z dnia 15 lutego
2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 9/24.
Izba w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2023 roku w sprawie KIO 3439/23 wskazała podstawę faktyczną
oraz prawną dokonanego rozstrzygnięcia. Dokonując oceny faktycznej i prawnej podnoszonych okoliczności, Izba uznała
że odwołanie podlega odrzuceniu, z uwagi na to, że dotyczy okoliczności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w
uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu o sygn. akt: KIO 3134/23 (w zakresie zarzutu III), co zgodnie z art. 528
pkt 5 ustawy Pzp skutkuje odrzuceniem odwołania.
Wobec powyższego w ocenie Izby, w sprawie o sygn. akt: KIO 84/24 w zakresie zarzutu II dotyczącego naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez złożenie oferty niezgodnej z
warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowania licencji czasowych, zaistniały okoliczności wskazane z art. 528 pkt 4
ustawy Pzp, tj. Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 3439/23.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
dotyczącego złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak dysku Hot-spare (zarzut IV odwołania),
w ocenie Izby zarzut podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do treści tego przepisu Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Izba ustaliła, że czynnością kwestionowaną przez Odwołującego jest zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
ADT Group sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Czynność ta nastąpiła 6 listopada 2023 roku,
bowiem w tej dacie Zamawiający poinformował wykonawców, że powtórzył czynność badania oferty Wykonawcy ADT
Group Sp. z o.o., w wyniku czego unieważnił czynność odrzucenia jego oferty. Zamawiający uznał, że oferta ww.
Wykonawcy nie podlega odrzuceniu i odpowiada
warunkom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Dokonał również oceny ofert, w ramach kryterium oceny ofert,
przyznając ofercie złożonej przez ADT Group Sp. z o.o. 50.90 pkt.
Powyższe oznacza w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. nie została
odrzucona z postępowania, a więc Zamawiający ocenił jej treść jako zgodną z warunkami zamówienia. Ta okoliczność,
w ocenie Izby jest decydująca dla określenia terminu, stanowiącego podstawę do wniesienia odwołania na czynność
Zamawiającego, polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Powyższe dowodzi, że termin na
wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy liczyć od
dnia 6 listopada 2023 roku. Podkreślenia wymaga, co przyznał podczas posiedzenia Odwołujący, że okoliczność będąca
podstawą zarzutu, tj. brak dysku Hot -spare wynikała z formularza ofertowego, który został udostępniony Odwołującemu
w dniu 28 września 2023 roku. A zatem od tego dnia Odwołujący mógł mieć wiedzę, że oferta wykonawcy ADT Group
Sp. z o.o. nie zawiera dysku Hot-spare, tzn. że jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zatem w okolicznościach, w
których w dniu 6 listopada 2023 roku Zamawiający poinformował wykonawców, że oferta ADT Group Sp. z o.o. jest
zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu, dla Odwołującego rozpoczął się bieg terminu na wniesienie
odwołania w zakresie zarzutu braku dysku Hot-spare.
Wybór oferty ADT Group Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w dniu 29 grudnia 2023 roku był jedynie konsekwencją uznania
jej za zgodną z warunkami zamówienia i przyznania jej najwyższej wagi punktowej w kryterium oceny ofert.
Dodać należy, że Zamawiający w dniu 27 listopada 2023 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 13 października 2023 roku, za która uznał ofertą złożoną przez wykonawcę IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jednakże od tej daty Zamawiający nie dokonał żadnych nowych czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które by mogły mieć lub miały wpływ na decyzję co do odrzucenia oferty ADT Group Sp. z o.o.
w zakresie braku dysku Hot-spare. Gdyby takie czynności zostały podjęte przez Zamawiającego, mogłyby stanowić
podstawę do wniesienia odwołania.
Zatem w powyższych okolicznościach, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 grudnia 2023 roku nie mogła
być dla Odwołującego podstawą wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group Sp. z o.o., o której
Odwołujący miał wiedze już w dacie 6 listopada 2023 roku.
Nie jest bowiem dopuszczalne, aby zarzut który powinien być prawidłowo podniesiony na danym etapie postępowania (w
terminie określonych w art. 515 ustawy Pzp.) mógł być podnoszony na etapie późniejszym, z naruszeniem art. 515
ustawy Pzp.
Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań
zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje
utratą prawa do podnoszenia zarzutów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w zakresie zarzutu braku dysków Hot-spare
zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Dodać należy, że przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę
odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Wobec
powyższego zarzuty niezgodności treści oferty ADT Sp. z o.o. z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie licencji
czasowych oraz braku dysku Hot-spare podlegały odrzuceniu.
Wobec cofnięcia przez Odwołującego zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez złożenie oferty,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie niejednoznaczności w zaoferowanym modelu
urządzenia (zarzut I odwołania), braku informacji o pozostawieniu uszkodzonych nośników (zarzut III odwołania), oraz
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w związku z
nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi dodatkowej punktacji (zarzut V odwołania), w ocenie Izby zaistniały przesłanki
do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w zakresie zarzutów cofniętych.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca: …………………..…....