Sygn. akt: KIO 813/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 20 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Ernest Klauziński
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawcę Kumibex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Orzechu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zabrzańską
Spółdzielnię Mieszkaniową z siedzibą
w Zabrzu
postanawia:
1.Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Kumibex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Orzechu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodniczący: …………………………………………….
Sygn. akt: KIO 813/24
Uzasadnienie
Zabrzańska Spółdzielnia Mieszkaniowa z siedzibą w Zabrzu (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Zadanie I. Remont pokrycia dachowego
w technologii płynnej membrany dachowej w budynku mieszkalnym przy; 1.1; ul. Nad Kanałem 34-34 c w Zabrzu, 1.11;
ul. M.C. Skłodowskiej 16-16 D w Zabrzu, 1.111; ul. Hemisza 2-2 c
w Zabrzu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane nie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.
12 marca 2024 r. wykonawca Kumibex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Orzechu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą
na zaniechaniu wybrania oferty Odwołującego w ramach przetargu nieograniczonego i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.„art. 239 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i warunków wskazanych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia — przetarg nieograniczony na „Zadanie I. Remont pokrycia
dachowego w technologii płynnej membrany dachowej w budynku mieszkalnym przy: I.I ul. Nad Kanałem 34-34 c
w Zabrzu, I.II: ul. M.C. Skłodowskiej
16-16 D w Zabrzu, I.III: ul. Hemisza 2- 2 c w Zabrzu” poprzez dowolne, sprzeczne
z pk-tem 2 Rozdziału VI SIWZ i informacją z otwarcia ofert z dnia 21 lutego 2024 r.
(ZSM Dział Techniczny <p.>) wybór oferty Proof-Tech Inwest
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Szałszy, ul. Tarnogórska 9 jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, podczas gdy prawidłowa analiza wyników ustaleń podanych
do wiadomości Odwołującego wskazanym mailem z dnia 21 lutego 2024 r. dokonana
w oparciu o punkt 2 Rozdziału VI SIWZ prowadzi do wniosku, iż najkorzystniejszą
z punktu widzenia kryteriów ustalonych w SIW Z była oferta Odwołującego, która winna zostać wybrana do
realizacji zamówienia”.
Odwołujący wniósł o:
1.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Proof-Tech Inwest sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Szałszy, ul. Tarnogórska 9 jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie art. 554 pkt 3 ust
1 b,
2.nakazanie Zamawiającemu ponownej analizy wyników dokonanej oceny ofert
w postępowaniu zgodnie z regulacjami rozdziału VI pkt 2 SIW Z i nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 554 pkt 3
ust. 1 a,
3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania - w tym kosztami zastępstwa przez pełnomocnika
procesowego według norm przepisanych.
18 marca 2024 r. Zamawiający drogą mailową przekazał do Izby informację, że „nie należy
do kręgu podmiotów opisanych w art. 4 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a dodatkowo wskazać należy, że remont
objęty zaskarżonym postępowaniem miał być dokonany wyłącznie ze środków własnych Spółdzielni, która jest
podmiotem prawa prywatnego co oznacza,
że w tym przypadku zadanie remontowe w żadnym jego zakresie nie jest finansowane środków publicznych – czego
wymaga ustawa. W konsekwencji stanowczo stwierdzić należy,
iż zaskarżone postępowanie nie jest i nie było postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu
przywołanej ustawy, a zatem nie podlega zaskarżeniu w trybie ustawowym”.
Zamawiający poinformował również, że wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza progów unijnych.
Ze Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 3) załączonej do odwołania wynika, że tryb udzielenia zamówienia
to: „Przetarg nieograniczony przeprowadzony na zasadach określonych w Regulaminie wyboru wykonawców
zewnętrznych do realizacji zamówień na usługi i roboty remontowo-budowlane w Zabrzańskiej Spółdzielni
Mieszkaniowej”.
Zgodnie z art. 2 Pzp:
1.Przepisy ustawy stosuje się do udzielania:
1)zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę
130 000 złotych, przez zamawiających publicznych;
2)zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi
unijne, przez zamawiających sektorowych;
3)zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, których wartość jest równa lub przekracza progi
unijne, przez zamawiających publicznych oraz zamawiających sektorowych;
4)zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi
unijne, przez zamawiających subsydiowanych
w okolicznościach, o których mowa w art. 6.
Z kolei zgodnie z art. 4 Pzp przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są:
1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305);
2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;
3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym
przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a)finansują je w ponad 50% lub
b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego;
4)związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa
w pkt 3.
Zamawiający nie jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 5 Pzp. Natomiast wskazać należy jeszcze na art. 6
Pzp: przepisy ustawy stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający
publiczni lub zamawiający sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności:
1)ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane
ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1;
2)wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne;
3)przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do
dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków
szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi
związane z takimi robotami budowlanymi.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny postępowania jak również przytoczone wyżej przepisy ustawy Pzp, Izba ustaliła, że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp, zgodnie
z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Przedmiot zamówienia nie wypełnia przesłanek określonych w art. 2 Pzp, ponieważ Zamawiający nie jest zamawiającym
publicznym w rozumieniu tego przepisu. Wniosek taki
z kolei wypływa z przytoczonych wyżej art. 4 i 6 Pzp.
Podkreślenia wymaga, że to sam Odwołujący wraz z odwołaniem złożył specyfikację postępowania, z której wprost
wynikało, że postępowanie prowadzone jest w oparciu
o regulamin wewnętrzny Zamawiającego, nie zaś na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Z powyższych względów Izba ustaliła, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy,
co wypełnia przesłanki określone w art. 528 pkt 1 Pzp.
O kosztach Izba rozstrzygnęła na podstawie § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania, zgodnie z którym
w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący: …………………………………………….