Sygn. akt: KIO 80/23
WYROK
z dnia 31 stycznia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Członkowie:
Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 23 i 27 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa -Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Centrum Elektronicznych
Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, "TECS" Telecommunication & ECommerce Solutions GmbH, Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w
Warszawie, ul. Jana Olbrachta 94, 01–102 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy PayPro Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Pastelowa 8 60-198 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer: 1, 4b, 4e, 4g, 4h, 4j, 4k, 4l, 4m, 4n, 4o, 4p, 4q, 4r, 4r, 4s,
4u, 4v, 4w, 4y, 4aa, 4cc, 4hh, 4ii, 4jj, 4kk oraz 5a, 5b,5d;
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Kosztami postępowania obciąża PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
Sygn. akt: KIO 80/23
Uz as adnienie
Skarb Państwa – Minister Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Realizacja całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników
Systemu Poboru Opłat Drogowych.” – numer referencyjny: R/088/22/DPO/G/245. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 28 grudnia 2022 r., ogłoszenie nr 2022/S 250-730271.
Specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w tym
samym dniu.
Z zachowaniem terminu wykonawca PolCam Systems sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „PolCam”) wniósł odwołanie
wobec treści SWZ, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 138 ust. 1, 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez skrócenie terminu składania
ofert pierwotnie do 18 dni, a następnie po dwukrotnym jego wydłużeniu do 27 dni od dnia przekazania ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, podczas gdy wstępne ogłoszenie informacyjne, które jest
podstawą skrócenia terminu składania ofert nie zawierało wszystkich informacji wymaganych dla ogłoszenia o
zamówieniu, co obligowało Zamawiającego do ustanowienia co najmniej 30dniowego terminu składania ofert;
2) art. 240 ust. 2 w zw. z art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zastosowanie
kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, które dodatkowo narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców:
- co w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę zamówienia publicznego, który
wykonał już na rzecz Zamawiającego część usług stanowiących przedmiot Zamówienia i jednocześnie
dyskryminuje wszystkich innych wykonawców zainteresowanych uzyskaniem Zamówienia, podczas gdy kryteria
oceny ofert nie powinny mieć charakteru dyskryminującego i nie powinny w sposób nieuzasadniony
uprzywilejowywać określonych grup wykonawców kosztem innych wykonawców;
- co, poprzez różne zakresy świadczeń, do których spełnienia zobowiązany będzie dotychczasowy wykonawcy
oraz inni wykonawcy, uniemożliwia przeprowadzenie weryfikacji i porównania cen i poziomu wykonania przedmiotu
zamówienia oferowanego
przez wykonawców podczas gdy kryteria oceny ofert powinny zapewniać porównywalność ofert;
- nie określając jednocześnie wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów
składających się na przedmiot zamówienia podczas gdy jest to niezbędne do ustanowienia ceny jedynym kryterium
oceny ofert;
- co w połączeniu z brzmieniem SWZ sprawia, że kryterium oceny ofert nie ma związku z przedmiotem
zamówienia i dotyczy właściwości wykonawcy.
3) (ewentualny do zarzutu nr 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez postanowienie, że dotychczasowy wykonawca zamówienia
na obsługę płatności bezgotówkowych nie będzie świadczył usługi wdrożenia usług (w tym wykonania projektu
technicznego), w związku z czym nie jest zobowiązany do wyceny tej części świadczenia, a ponadto będzie
świadczył usługi na podstawie infrastruktury przygotowanej w ramach poprzedniej umowy na obsługę płatności
bezgotówkowych, co utrudnia pozostałym wykonawcom uzyskanie Zamówienia;
4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez sporządzenie nieprecyzyjnego, niejednoznacznego i
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (w sposób wskazany w treści uzasadnienia), co utrudnia, a
nawet uniemożliwia wykonawcom przygotowanie rzetelnie skalkulowanej oferty uwzględniającej pełen zakres
świadczeń wymaganych przez Zamawiającego;
5) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 – Kodeks cywilny (dalej jak: KC) poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wzoru umowy
w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i naruszający
równowagę ekonomiczną stron stosunku zobowiązaniowego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o rozpatrzenie odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) w zakresie zarzutu nr 1 – wydłużenia terminu składania ofert do minimum 30 dni od przesłania ogłoszenia o
zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej;
2) w zakresie zarzutu nr 2 – przypisania kryterium cenowemu punktacji o wadze
maksymalnej 60% całkowitej oceny oferty i wprowadzeniu dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny ofert oraz
zmiany kryterium cenowego poprzez wyłączenie z jego zakresu ceny za świadczenia opisane w uzasadnieniu
odwołania, które zostały już wykonane przez dotychczasowego wykonawcę, tak aby cenowemu kryterium oceny ofert
podlegała wyłącznie prowizyjna część wynagrodzenia wykonawcy należna z tytułu obsługi płatności bezgotówkowych;
3) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2, a uwzględnienia zarzutu nr 3 – usunięcia ust. 1.4
wzoru umowy, zgodnie z którym dotychczasowy wykonawca usług objętych postępowaniem nie jest zobowiązany
do wykonania projektu technicznego ani wdrożenia usług oraz odpowiadających im postanowieniom pkt 15.2.1
SWZ oraz lit. A załącznika nr 3 do SWZ (formularza cenowego);
4) w zakresie zarzutu nr 4 i 5 – wprowadzenia zmian wnioskowanych w treści uzasadnienia odwołania.
W opisie stanu faktycznego Odwołujący podał, że 26 lipca 2022 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja całodobowej obsługi płatności
bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych”, znak: R/045/22/DPO/G/245.
W postępowaniu wpłynęły oferty od dwóch wykonawców: konsorcjum w składzie: Centrum Elektronicznych Usług
Płatniczych eService sp. z o.o. (lider konsorcjum), Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (członek
konsorcjum) oraz „TECS” Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH (członek konsorcjum), dalej jako:
„konsorcjum eService” lub „eService”; Odwołującego. W dniu 26 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
złożonej przez konsorcjum eService. Odwołujący nie zgodził się z czynnością podjętą przez Zamawiającego, w związku
z czym wniósł odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej, m.in. z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
eService z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Konsorcjum eService, wbrew wyraźnym
postanowieniom SWZ, wyceniło część usług wykonywanych na rzecz Zamawiającego na kwotę 0 zł, podczas gdy
Zamawiający wskazał wprost w treści SWZ, że żadna pozycja formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty
nie może zostać wyceniona na 0 zł. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 października 2022 r. sygn. KIO 2636/22
uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności oferty eService z warunkami zamówienia i nakazała odrzucić ofertę. W
związku z informacjami na temat warunków realizacji zamówienia prezentowanymi na rozprawie przez Zamawiającego
w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 2636/22, Odwołujący powziął wątpliwości co do warunków realizacji
zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp złożył do Zamawiającego
wniosek o zwrot wniesionego wadium, do czego Zamawiający się przychylił. W związku z powyższym Zamawiający
odrzucił z postępowania również ofertę Odwołującego, a w rezultacie – z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu – unieważnił postępowanie. W związku z unieważnieniem postępowania, Zamawiający 28
grudnia 2022 r. wszczął kolejne postępowanie, dokonując istotnych zmian w
treści dokumentacji zamówienia, utrudniających Odwołującemu złożenie oferty i prowadzących do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego stanowią kanwę
odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1 Odwołujący m.in. podał, że Zamawiający w dniu 23 grudnia 2022 r. przesłał do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o Zamówieniu i pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 10
stycznia 2023 r., godz. 12:00. W dniu 29 grudnia 2022 r. wprowadził zmiany w treści SWZ i zmienił termin składania ofert
na dzień 13 stycznia 2023 r., godz. 12:00. Następnie, w dniu 4 stycznia 2022 r. ponownie przesunął termin składania ofert
na dzień 19 stycznia 2023 r. Z powyższego wynika, że termin składania ofert pierwotnie wynosił 18 dni, a następnie, po
dwukrotnym przedłużeniu, dokładnie 27 dni. Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu, skrócenie terminu składania ofert
wynika z faktu opublikowania przez Zamawiającego wstępnego ogłoszenia informacyjnego. 20 maja 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane wstępne ogłoszenie informacyjne nr 2022/S 098-269878, które
dotyczyło m.in. planowanego nabycia usług objętych postępowaniem. Jak wynika z nagłówka ogłoszenia, jest ono
wyłącznie wstępnym ogłoszeniem informacyjnym (a nie innym rodzajem ogłoszenia informacyjnego, jak np. ogłoszeniem
mającym na celu skrócenie terminu składania ofert). Zakres informacji na temat Zamówienia zawarty w ogłoszeniu nie
pozwalał Zamawiającemu na skorzystanie z art. 138 ust. 2 pkt 1 Pzp i skrócenie terminu składania ofert w stosunku do
podstawowego terminu przewidzianego przez art. 138 ust. 1 Pzp. W związku z tym powinien zostać wyznaczony co
najmniej 30-dniowy termin na składanie ofert, zgodnie z treścią art. 138 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 dotyczącego zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, Odwołujący
wskazał, że zgodnie z pkt 16.1 SWZ cena stanowi wyłączne kryterium oceny ofert, przywołał przepisy art. 240 ust. 1 i 2
Pzp oraz stwierdził, że sposób, w jaki Zamawiający ukształtował zasady postępowania, wyklucza możliwość weryfikacji i
porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia i premiuje dotychczasowego wykonawcę usług
objętych postępowaniem. Aktualnym wykonawcą usługi objętej postępowaniem jest konsorcjum eService, które świadczy
usługi na podstawie umowy nr 42/2020, zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Obsługa płatności bezgotówkowych, ich autoryzacja oraz rozliczanie transakcji przy użyciu Kart
Płatniczych i Kart Flotowych w Elektronicznym Systemie Poboru Opłat” wszczętego 23 grudnia 2019 r., znak
postępowania: BDG.ZPB.230.79.2019 (dalej jako: „pierwsze postępowanie”). Zanim jednak doszło do udzielenia
zamówienia na rzecz konsorcjum eService, Zamawiający w 2019 r. starał się dwukrotnie udzielić zamówienia na obsługę
płatności bezgotówkowych,
dwukrotnie nieskutecznie z uwagi, iż cena najkorzystniejszej (i jedynej) oferty złożonej przez eService przekraczała
środki przeznaczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Powyższa okoliczność zdaniem Odwołującego
dowodzi, że do czasu złożenia oferty przez niego, eService nie posiadał realnej konkurencji. W dniu 26 lipca 2022 r., w
związku ze zbliżającym się końcem realizacji umowy nr 42/2020, Zamawiający wszczął kolejne postępowanie pn.
„Realizacja całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat
Drogowych”, znak: R/045/22/DPO/G/245 (dalej jako: „drugie postępowanie”). Zakres świadczeń, do których zobowiązany
był wykonawca wyłoniony w ramach drugiego postępowania, był identyczny jak w ramach pierwszego postępowania.
Wykonawca musiał wykonać projekt techniczny, dostarczyć terminale płatnicze i zintegrować je ze systemami
Zamawiającego, a następnie rozpocząć obsługę płatności bezgotówkowych. Wynagrodzenie wykonawcy (podobnie jak
miało to miejsce w pierwszym postępowaniu) składało się z dwóch składników: wynagrodzenia jednorazowego (za
wykonanie projektu technicznego oraz wdrożenie usług), wynagrodzenia prowizyjnego (za obsługę płatności
bezgotówkowych – jego wysokość była uzależniona od wartości dokonywanych transakcji; stawki prowizyjne wyrażone w
wartościach procentowych podawał w formularzu ofertowym wykonawca). Powyższe składniki wynagrodzenia należało
ująć w formularzu cenowym stanowiącym istotną część formularza ofertowego. W treści SWZ dla drugiego
postępowania Zamawiający zastrzegł, że żadna z pozycji formularza cenowego nie może przyjąć wartości „0”, tj.
wykonawcy w ramach wynagrodzenia jednorazowego nie mogli przewidzieć wynagrodzenia w kwocie 0 zł, a w ramach
wynagrodzenia prowizyjnego nie mogli przewidzieć stawki 0% prowizji. W drugim postępowaniu swoją ofertę złożył
Odwołujący. Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum eService, gdyż zawierała ona najniższą cenę. Oferta konsorcjum
eService, wbrew postanowieniom SWZ, w ramach wynagrodzenia jednorazowego przewidywała wartość „0 zł”. PolCam
zakwestionował wybór oferty konsorcjum eService. W odwołaniu od wyboru oferty najkorzystniejszej PolCam m.in.
zarzucił niezgodność oferty eService z warunkami zamówienia (oferta przewidywała wynagrodzenie w kwocie 0 zł za
projekt techniczny i wdrożenie usług wbrew wyraźnemu postanowieniu w SWZ, iż taka wycena nie jest dopuszczalna)
oraz obarczenie oferty eService ceną rażąco niską. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 października 2022 r.
uwzględniła powyższe zarzuty i uznała, że eService zaoferował cenę rażąco niską. Jak wyjaśniła KIO: „W ocenie składu
orzekającego, Przystępujący nie sprostał obowiązkowi z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Z przedstawionych wyjaśnień nie
sposób wywieść, aby rzeczywiście nie ponosił żadnych kosztów związanych z usługą wdrożenia. […] Na podstawie
zaprezentowanych wyjaśnień w żaden sposób nie można wywieść, że Przystępujący nie będzie ponosił żadnych
kosztów związanych z wdrożeniem usługi, tym bardziej, że nawet sam w pkt 5.11 pisma procesowego
przyznaje, że wycena pozycji na poziomie 0 zł nie jest wyceną poniżej kosztów, bowiem z punktu widzenia
Przystępującego mają one charakter pomijalny”. W postępowaniu będącym kanwą niniejszego odwołania Zamawiający
całkowicie – w sposób naruszający uczciwą konkurencję, co będzie przedmiotem kolejnego zarzutu – przemodelował
zasady świadczenia usługi i przygotowania oferty. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy w sprawie zamówienia
publicznego ust. 1.4 o następującym brzmieniu:
„W przypadku gdy Wykonawcą jest podmiot który dotychczas świadczył na rzecz Zamawiającego usługi płatnicze tzn.
wykonawca który zawarł z Zamawiającym umowę o świadczenie usług płatniczych nr 42/2020 to Strony uzgadniają co
następuję:
1.4.1. Wykonawca nie będzie realizował Wdrożenia Usług (w celu uniknięcia wątpliwości Wykonawca nie będzie
również wykonywał Projektu Technicznego) i nie będzie mu przysługiwało jakiekolwiek wynagrodzenie z tytułu
Wdrożenia Usług;
1.4.2. Wykonawca będzie świadczył Usługi zgodnie z OPZ wykorzystując infrastrukturę, w tym Infrastrukturę
MOK, wdrożoną w ramach umowy o świadczenie usług płatniczych nr 42/2020;
1.4.3. Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług zgodnie z OPZ w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego, przy czym Zamawiający wyznaczy ten termin na dzień przypadający nie później niż 60 dni od dnia
zawarcia Umowy. Oświadczenie Zamawiającego wyznaczające termin rozpoczęcia świadczenia Usług wymaga
zachowania pod rygorem nieważności formy elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W
przypadku o którym mowa w niniejszym ustępie termin wyznaczony przez Zamawiającego jest uważany za
Gwarantowany Termin Rozpoczęcia Produkcyjnego Świadczenia Usług, o którym mowa w § 2 ust. 2.9 Umowy.”
Z przytoczonymi powyżej postanowieniami umownymi skorelowane są postanowienia 15.2.1 SWZ dotyczące sposobu
obliczania ceny: „Wykonawca wypełniając pozycję Formularza cenowego dotyczącą Wdrożenia Usług powinien wziąć
pod uwagę w szczególności zapis § 1 ust. 1.4 Projektowanych postanowień umowy i w przypadku, gdy zapis ten ma
zastosowanie w sytuacji Wykonawcy, pozostawić pole nie wypełnione lub wypełnione cyfrą 0 (zero), a w przypadku gdy
zapis ten nie ma zastosowania (w sytuacji Wykonawcy), wycenić Wdrożenie Usług wypełniając cyfrą wyższą niż 0
(zero)”. Dotychczas świadczący usługę wykonawca – konsorcjum eService – w odróżnieniu od jakiegokolwiek innego
wykonawcy zainteresowanego postępowaniem, nie musi: wycenić i wykonać Projekt Techniczny, wycenić i
przeprowadzić Wdrożenie Usług, wycenić i dostarczyć terminale płatnicze POS. Odwołujący przedstawił w ujęciu
tabelarycznym porównanie zakresu głównych świadczeń, do których zobowiązani byli, mogli być lub będą wykonawcy
realizujący usługę na rzecz
Zamawiającego w ramach pierwszego postępowania (z 2020 r., zakończonego zawarciem umowy nr 42/2020), drugiego
postępowania (zakończonego unieważnieniem) i trzeciego oraz stwierdził, że z uwagi na przytoczoną powyżej treść
SWZ, konsorcjum eService od początku postępowania uzyskuje, bez wystąpienia jakichkolwiek okoliczności
uzasadniających taki stan rzeczy, przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Konsorcjum eService nie będzie
zobligowane do wyceny wielu czynności składających się na całość świadczenia wykonawcy (podczas gdy inni
wykonawcy będą do tego zobowiązani). Dzięki temu eService będzie mogło zaoferować niższą cenę niż pozostali
wykonawcy, zdobyć przewagę w kryteriach oceny ofert i uzyskać zamówienie – i już tylko w tym objawia się
dyskryminacyjny charakter kryterium oceny ofert, które ustanowił Zamawiający. Może to doprowadzić do sytuacji, w której
eService zdecyduje się na zaoferowanie wyższych stawek prowizji za obsługę płatności (które podlegają ocenie w
kontekście kryteriów oceny ofert niezależnie, czy oferta pochodzi od eService, czy od innego wykonawcy). Z drugiej
strony, może to spowodować, że wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia, w celu wyrównania szans na
uzyskanie zamówienia z szansami konsorcjum eService, doprowadzą do obniżenia kosztów ponoszonych w ramach
wdrożenia usług (objętych jednorazowym wynagrodzeniem, a podlegających ocenie wyłącznie w odniesieniu do ofert
innych niż konsorcjum eService) i w efekcie, do obniżenia jakości świadczonych usług. Powyższe stoi w sprzeczności z
zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych i wprost świadczy o braku porównywalności ofert, jakie mogą
zostać złożone w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego nie istnieją jakiekolwiek okoliczności uzasadniające ukształtowanie SWZ w powyższy sposób.
Przeciwnie, istnieją okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie ma podstaw do nakazywania konsorcjum
eService świadczenia usługi na infrastrukturze wykonanej w ramach umowy 42/2020 i niewyceniania tej części
świadczenia. Postanowienia SWZ rozpatrywane w kontekście kryterium oceny ofert prowadzą do wniosku, że
Zamawiający sformułował kryterium oceny ofert, które nie zapewnia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia oraz prowadzi do preferencji konsorcjum eService. Tymczasem, jak wskazał
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kryteria oceny ofert muszą być zgodne z podstawowymi zasadami prawa
wspólnotowego, w szczególności z zasadą swobody świadczenia usług i z zasadą niedyskryminacji. Ponadto, przyjęte
kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców.
Odwołujący przywołał przepis art. 246 ust. 1 Pzp i stwierdził, że Zamawiający w sposób nieuprawniony ustanowił cenę
jedynym kryterium oceny ofert, ponieważ nie zdołał opisać wymagań jakościowych odnoszących się do głównych
elementów składających się na przedmiot zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niepełny i
nieprecyzyjny i
uniemożliwia wykonawcom przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Na pierwszy plan wysuwa się w tym
zakresie opis przedmiotu zamówienia dotyczący części usług wdrożeniowych, a dokładnie zasad dostawy terminali
płatniczych. Zamawiający usunął z opisu przedmiotu zamówienia postanowienia dotyczące terminali. Takie
postanowienia pojawiały się w czterech poprzednich postępowaniach na nabycie usługi. W związku z tym m.in. nie
wiadomo, ile terminali i gdzie należy je dostarczyć, jakie funkcje mają zapewniać, jakie wymagania mają spełniać i czy
Zamawiający oczekuje od wykonawców przeszkolenia obsługi w zakresie korzystania z terminali. Odwołujący przywołał
przepisy z art. 241 ust. 1 i 3 Pzp i stwierdził, że całokształt przytoczonych powyżej postanowień SWZ sprawia, że
kryterium pozornie dotyczące przedmiotu zamówienia – ceny – odnosi się nie tyle co do cech świadczenia wykonawcy,
co do sytuacji faktycznej, w której Zamawiający ulokował wyłącznie konsorcjum eService. Tylko ten wykonawca nie musi
wykonywać określonej części Zamówienia i jest w sytuacji, w której ocena oferty w ramach ustanowionych kryteriów
będzie prowadzić do uzyskania przewagi nad konkurencją, niezależnie od treści tej oferty. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający może naprawić uchybienia objęte niniejszym zarzutem poprzez podjęcie dwóch jednoczesnych czynności:
przypisanie kryterium cenowemu punktacji o wadze maksymalnej 60% całkowitej oceny oferty i wprowadzeniu
dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny ofert; zmianę kryterium cenowego w taki sposób, aby kryterium oceny
ofert podlegała część wynagrodzenia za obsługę płatności bezgotówkowych (a nie jednorazowe wynagrodzenie za
wdrożenie usług).
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący podał, że jest on ściśle powiązany ze stanem faktycznym opisanym w zarzucie
nr 2, tj. postanowieniami SWZ dotyczącymi sposobu świadczenia usługi i wyceny oferty, tj. ww. ust. 1.4 wzoru umowy,
pkt 15.2.1 SWZ i lit. A załącznika nr 3 do SWZ (formularza cenowego), który nakazuje konsorcjum eService wypełnić
formularz cenowy wartością „0 zł”. W ocenie Odwołującego, nie istnieją żadne obiektywne okoliczności, które
usprawiedliwiałyby przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób przytoczony powyżej. Jednym z
podstawowych obowiązków wykonawcy przy wdrożeniu obsługi płatności bezgotówkowych jest zapewnienie terminali
płatniczych POS. Są to urządzenia obsługujące płatności dokonywane za pośrednictwem kart płatniczych, kart
flotowych, a aktualnie także za pomocą kodu BLIK. W pierwszym postępowaniu w pkt 2.10 OPZ-u znalazły się
postanowienia nakazujące wykonawcy dostarczenie terminali do prowadzonych przez Zamawiającego punktów obsługi
klienta. Zamawiający prowadził wówczas 257 punktów obsługi klienta, przy czym zaznaczył, że wykonawca będzie
musiał zapewnić dodatkowe terminale, które będą mogły zostać wykorzystane w trakcie obowiązywania umowy przy
uruchomieniu nowych punktów obsługi klienta. Zgodnie z § 5 ust. 5.2 umowy, terminale płatnicze POS były
przekazywane
Zamawiającemu w najem na czas realizacji umowy. To zaś oznacza, że posiadane aktualnie przez Zamawiającego
urządzenia muszą zostać zwrócone po zakończeniu umowy (ponieważ nie są jego własnością). Podobne postanowienia
pojawiły się w drugim postępowaniu. W pkt 10 OPZ-u Zamawiający opisał postanowienia dotyczące dostawy i
konfiguracji terminali płatniczych POS do miejsc obsługi klienta prowadzonych przez Zamawiającego. Zamawiający
wymagał wymiany obecnie funkcjonujących terminali płatniczych na nowe i dostawy ich do miejsc obsługi klienta, w tym
także do „nowootwartych MOK w ramach Systemu e-TOLL, przez cały okres trwania umowy”. Zamawiający zaznaczył,
że prowadzi 121 punktów obsługi klienta, a liczba funkcjonujących terminali (a zatem podlegających wymianie) to 132
sztuki. Ofertę w powyższym postępowaniu złożyło konsorcjum eService. W ramach „wdrożenia usług” eService
zaoferowało wynagrodzenie w wysokości 0 zł, co było sprzeczne z treścią SWZ, w której Zamawiający wprost zabraniał
wpisania w którejkolwiek pozycji formularza cenowego wartości zerowej. Te i inne okoliczności były podstawą odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Polcam. Postępowanie odwoławcze (sygn. KIO 2636/22)
zakończyło się częściowym uwzględnieniem odwołania PolCam, a samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego – unieważnieniem z uwagi na odrzucenie obu ofert, jakie wpłynęły w drugim postępowaniu. W aktualnie
prowadzonym postępowaniu Zamawiający całkowicie usunął postanowienia OPZ-u odnoszące się do terminali
płatniczych POS. Nie wiadomo, jakie urządzenia ma dostarczyć wykonawca, w jakiej ilości, jakie mają zapewniać
funkcjonalności i jakie mają być zasady ich funkcjonowania. Odwołujący – albo jakikolwiek inny wykonawca
zainteresowany Zamówieniem – nie ma wiedzy, w jaki sposób należy wykonać tę część Zamówienia. Zamawiający
ograniczył się jedynie do stwierdzenia (część OPZ-u pt. „Wprowadzenie”), że obowiązkiem wykonawcy jest
„zapewnienie w sieci dystrybucji Zamawiającego niezbędnej infrastruktury umożliwiającej realizację płatności
bezgotówkowych oraz jej obsługę serwisową w okresie trwania Umowy”, nie rozwijając co rozumie pod pojęciem
„niezbędnej” infrastruktury. Załącznik nr 3 do wzoru umowy (definicje umowne), zawiera definicję pojęcia „Infrastruktura
MOK” i oznacza ona „sprzęt i oprogramowanie niezbędne do obsługi transakcji bezgotówkowych w MOK umożliwiającej
realizację tych płatności zgodnie z OPZ (np. terminale płatnicze POS)”. Nie wiadomo natomiast, czy Zamawiający
utożsamia pojęcie „zapewnienia niezbędnej infrastruktury” z pojęciem „Infrastruktura MOK”, ale nawet gdyby tak było, to
definicja pojęcia „Infrastruktura MOK” jest zbyt ogólnikowa, aby można z niej było wywieść zakres świadczenia, do
którego zobowiązać się ma wykonawca. W świetle powyższego należałoby rozważyć, czy istnieją jakiekolwiek
obiektywne przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, które doprowadziły go do podjęcia decyzji o przeprowadzeniu
tak dalekiej ingerencji w treść SWZ. Według najlepszej wiedzy Odwołującego nie istnieją takie przyczyny, a jedyną
zmienną, która mogła
zmotywować Zamawiającego do poczynienia powyższych zmian, jest fakt złożenia oferty przez Odwołującego w drugim
(unieważnionym) postępowaniu. Do czasu złożenia oferty przez Odwołującego, eService nie posiadał realnie żadnej
konkurencji, gdyż oferty w toczących się postępowaniach składały konsorcja, którym przewodził eService. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający nie jest właścicielem terminali płatniczych POS, gdyż zgodnie z umową nr 42/2020
Zamawiający wziął te urządzenia w najem. To zaś oznacza, że wraz z zakończeniem umowy nr 42/2020 Zamawiający
jest zobowiązany do ich zwrotu, a konsorcjum eService – do ich demontażu. Skoro tak, to obowiązkiem wykonawcy –
niezależnie od tego, czy będzie nim eService czy ktokolwiek inny – będzie dostawa nowych urządzeń. Powyższa
okoliczność była oczywista dla wszystkich stron zainteresowanych zamówieniem, w tym dla samego Zamawiającego,
gdyż jeszcze w drugim postępowaniu. Zamawiający wymagał dostawy nowych terminali i oddania ich Zamawiającemu w
używanie, a obowiązek ten obciążał każdego wykonawcę. W dalszej kolejności oznacza to, że skoro Zamawiający nie
posiada infrastruktury, którą może zarządzać, to nie może wprowadzać postanowień umownych, które mówią, w jaki
sposób jeden określony wykonawca miałby tę infrastrukturę wykorzystać w przyszłej umowie w sprawie zamówienia
publicznego. W przeciwnym wypadku Zamawiający w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje jednego wykonawcę
kosztem innych wykonawców. Jeżeli jednak pomiędzy unieważnieniem drugiego postępowania a wszczęciem
niniejszego postępowania zaszły jakieś zmiany (np. Zamawiający nabył na własność terminale płatnicze POS), to
Zamawiający powinien udostępnić te elementy infrastruktury wszystkim wykonawcom i umożliwić realizację Zamówienia
w oparciu o te elementy. Niezależnie od powodów leżących u podstaw takiego ukształtowania treści specyfikacji,
zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego zmierzają wyłącznie do dalszego uzależnienia Zamawiającego od
usług świadczonych przez konsorcjum eService. Zamawiający nie wykazał, dlaczego ograniczył konkurencję pomiędzy
wykonawcami w stosunku do postanowień pojawiających się w poprzednich postępowaniach, co implikuje stwierdzenie,
że czynności podjęte przez Zamawiającego są niezgodnie z postanowieniami Pzp i powinny skutkować nakazaniem ich
usunięcia. Z uwagi na powyższe konieczne jest nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia postanowień
przywracających równowagę pomiędzy wykonawcami poprzez nakazanie usunięcia ust. 1.4 wzoru umowy oraz
odpowiadających im postanowień pkt 15.2.1 SWZ oraz lit. A załącznika nr 3 do SWZ (formularza cenowego). Na
marginesie Odwołujący podniósł, że konsorcjum eService będzie ponosić koszty związane z wdrożeniem usług, gdyż jak
wynika z ust. 5.2 i 5.3 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia liczby stanowisk, w których
świadczona ma być obsługa płatności bezgotówkowych. To zaś wiąże się z poniesieniem kosztów i wyceną tej usługi
przez wszystkich wykonawców.
W uzasadnieniu zarzutu numer 4 Odwołujący przywołał art. 99 ust. 1 Pzp i stwierdził, że Zamawiający zaniechał
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z dyspozycją tego przepisu, ponieważ opis przedmiotu
zamówienia w wielu obszarach jest nieprecyzyjny, co utrudnia, a nawet uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie
rzetelnej kalkulacji. Odwołujący wskazał te obszary, które w wycofanym przez niego na posiedzeniu zakresie
przedstawiają się następująco:
„b. Zamawiający w ust. 1.4 wzoru umowy oświadczył, że wykonawca świadczący dotychczas na rzecz Zamawiającego
usługę na podstawie umowy nr 42/2020 będzie realizował Zamówienie na podstawie infrastruktury wdrożonej w ramach
umowy nr 42/2020, jednakże nie dołączył do SWZ treści umowy, jej załączników ani aneksów. W związku z powyższym,
wykonawcy inni niż eService nie mają informacji na temat zakresu świadczenia, do którego zobowiązany jest eService i
nie mogą w związku z tym przygotować należycie swojej oferty, w sposób umożliwiający zaoferowanie konkurencyjnej, w
stosunku do oferty eService, oferty. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia umowy nr 42/2020
wraz z załącznikami i aneksami.
e. Zamawiający nie udostępnił dokumentacji projektowej oraz eksploatacyjnej obecnego rozwiązania w zakresie
świadczenia Usług. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji w powyższym
zakresie.
g. Zamawiający nie udostępnił parametrów jakościowych, którym podlega system eTOLL w zakresie usług
związanych z integracją z bramką płatniczą, zwłaszcza w odniesieniu do płatności kartami płatniczymi oraz
kartami flotowymi. Powyższe informacje są niezbędne dla zapewnienia poziomu utrzymania usług (SLA)
określonego przez Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji w
tym zakresie.
h. W związku z licznymi sformułowaniami (np. „Wykonawca zobowiązany jest przekazywać Zamawiającemu
prawidłową, kompletną kwotę należnych Opłat Drogowych pobranych od Użytkowników” – pkt 2.1.10 OPZ)
pozwalającymi sądzić, iż rolą wykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia będzie pobieranie opłaty w imieniu i
na rzecz Szefa KAS, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu jednoznaczne określenie roli, w której będzie
występował wykonawca realizując przedmiot zamówienia, w szczególności czy wykonawca będzie dokonywał
poboru opłat, a jeśli tak to w czyim imieniu i na czyją rzecz oraz - jeśli nie, to jaką rolę w kontekście przytoczonego
cytatu pełni wykonawca w procesie poboru opłat. Jeśli wykonawca ma realizować pobór opłat w imieniu i na rzecz
Szefa KAS, to wydaje się niezbędne wystawienie odpowiedniego pełnomocnictwa, tak aby nie dochodziło do
jakichkolwiek wątpliwości i różnicy zdań uczestników całego procesu. W przypadku wykonywania poboru w imieniu
i na rzecz Szefa KAS niezbędne
jest udzielenie stosownego pełnomocnictwa i dołączenie go do dokumentacji postępowania.
i. Zgodnie z pkt 2.7.14 OPZ, „Karta Flotowa, użyta w MOK lub poprzez stronę internetową e-TOLL za pomocą
aplikacji mobilnej zostaje zweryfikowana przez Wykonawcę, zgodnie z wymogami Dostawców Kart Flotowych,
ustalonymi bezpośrednio pomiędzy Dostawcami Kart Flotowych a Wykonawcą z zachowaniem wymogów
Zamawiającego określonych w pkt 2.7.11”. Powyższe postanowienie narzuca wykonawcy konieczność zawierania
odrębnego porozumienia/umowy z każdym Dostawcą Kart Flotowych oraz wykonania odrębnych prac
integracyjnych, a także zestawiania osobnych bezpiecznych łączy na potrzeby teletransmisji danych, co generuje
dodatkowe koszty i utrudnia realizację zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego istotny jest rezultat w
postaci weryfikacji poprawności płatności dokonanej kartą flotową, co Odwołujący jest w stanie osiągnąć poprzez
współpracę z jednym zewnętrznym podmiotem (współpracującym z wieloma dostawcami kart flotowych), którego
zadaniem jest autoryzacja płatności dokonywanych kartami flotowymi. Nie istnieją żadne uzasadnione potrzeby
Zamawiającego, które uzasadniałyby zawieranie przez wykonawcę odrębnych
porozumień/umów z każdym z dostawców kart flotowych z osobna. Jest to tym bardziej istotne, że wielu dostawców kart
flotowych (zwłaszcza z tych, którzy obecnie świadczą usługi w systemie e-TOLL) nie wyraża chęci utrzymania zasobów
i infrastruktury dla jednego, konkretnego klienta i deklaruje, że normalną dla tych Dostawców Kart Flotowych sytuacją na
dzisiejszym rynku usług tożsamych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, jest realizacja wszelkich technicznych i
technologicznych czynności oraz integracji przez wskazany przez tych Dostawców podmiot. Jednocześnie
dotychczasowe brzmienie OPZ-u uprzywilejowuje wyłącznie dotychczasowego wykonawcę, który prawdopodobnie
posiada zawarte tego typu porozumienia. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany pkt 2.7.14
OPZ poprzez nadanie mu brzmienia: „Karta Flotowa, użyta w MOK lub poprzez stronę internetową e-TOLL za pomocą
aplikacji mobilnej zostaje zweryfikowana przez Wykonawcę, zgodnie z wymogami Dostawców Kart Flotowych, z
zachowaniem wymogów Zamawiającego określonych w pkt 2.7.11.”.
j. Definicja Raportu Transakcyjnego zawarta w załączniku nr 3 do wzoru umowy (definicje) opisana w
następująco: „Raport, o którym mowa w rozdziale 2 pkt 5 OPZ.” Definicja referuje do jednostki redakcyjnej, w której
nie można odnaleźć informacji na ten temat. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie
definicji „Raport Transakcyjny”.
k. W załączniku nr 3 do wzoru umowy znajduje się definicja „Pojazd Lekki”. Sformułowanie to nie jest
wykorzystane w żadnym elemencie SWZ (poza słownikiem definicji). Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu usunięcie definicji „Pojazd Lekki” bądź uzupełnienie SWZ o fragment, w którym to pojęcie miało
wystąpić.
l. W Załączniku nr 3 do wzoru umowy znajduje się definicja „Pliku Rozliczeniowego” referująca do rozdziału 2, pkt
4 OPZ. W tej jednostce redakcyjnej nie można odnaleźć informacji na ten temat. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu doprecyzowanie definicji „Pliku Rozliczeniowego”.
m. W pkt 2.7.16 OPZ występuje rozbieżność pomiędzy opisem procesu akceptacji Kart a „Schematem
autoryzacji transakcji Kartami Flotowymi w SPOE KAS” wraz z Opisem wersji w Załączniku nr 2 do OPZ pt.
„Obecna Architektura Systemu – Specyfikacja Interfejsów oraz testy”. W pierwszym przypadku Zamawiający
referuje do Wystawców Kart Flotowych, natomiast w drugim przypadku do Dostawców Kart Flotowych.
Ostatecznie nie do końca wiadomo jaka jest intencja Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu usunięcia powyższych rozbieżności.
n. W pkt. 1.5 załącznika nr 1 do OPZ („SLA”) Zamawiający wskazuje, iż opracowane przez Wykonawcę
procedury zostaną opisane w dokumencie „Procedury utrzymania” i będą podlegać stosownej weryfikacji i
odbiorowi przez Zamawiającego przed przystąpieniem do świadczenia Usług. Zamawiający nie precyzuje, na
czym będzie polegać „stosowna weryfikacja” i „odbiór” oraz w jaki sposób będą przebiegać te czynności.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych sformułowań oraz jednocześnie,
ponieważ Zamawiający wymaga w tym względzie zgodności z ITIL v3, uzupełnienie procedury odbiorowej o
zapewnienie, iż odbioru dokona osoba z wiedzą i doświadczeniem w stosowaniu ITIL v3 w praktyce.
o. Zamawiający nie precyzuje w pkt 1.4 załącznika nr 1 do OPZ („SLA”) , czy usługi realizowane przez system
Zamawiającego, w zakresie w jakim mają wpływ na usługę świadczoną przez wykonawcę są utrzymywane
również w sposób zgodny z bibliotekami ITIL v3. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania
powyższych kwestii oraz wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia zobowiązującego Zamawiającego do
udostępnienia wykonawcy, po podpisaniu umowy, procedury utrzymania w zakresie co najmniej tożsamym z
określonym w pkt 1.5 Załącznika nr 1 do OPZ oraz postanowienia, że terminy na dostarczenie przez wykonawcę
procedur utrzymania będą liczone od dnia otrzymania przez wykonawcę procedur utrzymania od Zamawiającego.
p. W pkt. 3.1.1 załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający wskazuje, iż wykonawca jest zobowiązany do
„Przyjmowania zgłoszeń incydentów w trybie ciągłym (24/7) poprzez standardowe kanały komunikacji tj. telefon, email lub dedykowane rozwiązanie klasy ITSM, o ile jedna ze Stron takie rozwiązanie posiada i Strony zgodzą się na
jego wykorzystanie”. Jednocześnie w pkt 3.2 czytamy: „Wykonawca zobowiązuje się rejestrować każdy zgłaszany
lub wykrywany incydent z uwzględnieniem uzgodnionej z Zamawiającym odpowiedniej kategoryzacji
rejestrowanych incydentów, wykorzystując kanały komunikacji opisane w pkt 3.1.1.”, a w pkt 3.13.1: „Wykonawca
zapewni dla Zamawiającego dostępy do Systemu Zgłoszeniowego Wykonawcy 3 dni przed rozpoczęciem
świadczenia Usług.”, następnie w pkt. 3.13.2: „Wszystkie incydenty będą zgłaszane Wykonawcy za
pośrednictwem Systemu Zgłoszeniowego Wykonawcy oraz kanałami wskazanymi w pkt. 3.1.1.”. Czytając łącznie
te postanowienia, nie jest jasne ilu i jakich kanałów komunikacji oczekuje Zamawiający. Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych kwestii.
q. Zamawiający w załączniku nr 1 do OPZ (SLA) wymaga określonego czasu reakcji dla incydentu o określonym
priorytecie. Nie jest jednak jasne, czy chodzi tu o godziny robocze. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowania powyższej kwestii.
r. Zamawiający w pkt 3.1.3 załącznik nr 1 do OPZ (SLA) wymaga zapewnienia „bezpiecznego działanie Usług”.
Nie jest jasne, czy Zamawiający ma na myśli bezpieczeństwo informacji z punktu widzenia bibliotek ITIL v3, czy z
jakiegoś innego punktu widzenia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższej
kwestii.
s. Zamawiający w pkt 3.1.3 załącznik nr 1 do OPZ (SLA) wymaga „udzielania konsultacji technicznych oraz
konsultacji w zakresie działania funkcjonalnych, technologicznych i architektonicznych aspektów”. Nie jest jasne,
komu miałyby zostać udzielane powyższe konsultacje oraz jakiego bytu miałyby dotyczyć konsultacje funkcjonalne,
technologiczne i architektoniczne. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższej
kwestii.
u. Zgodnie z pkt 3.13.3 lit. a załącznika nr 1 do OPZ (SLA): „Poważny incydent dotyczący użyteczności, który
powoduje awarię systemu, podsystemu, aplikacji o krytycznym znaczeniu, modułu lub komponentu lub
nieodwracalną utratę danych i przychodów. System nie nadaje się do użytku lub użytkowanie jest skrajnie
ograniczone (np. brak możliwości płatności kartami flotowymi, płatniczymi lub przez stronę web)”. Zamawiający nie
precyzuje, co ma na myśli pod pojęciem „systemu, podsystemu, aplikacji o
krytycznym znaczeniu, modułu lub komponentu”. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie
powyższej kwestii.
v. Zamawiający posługuje się niejednorodnym nazewnictwem, np. w pkt 3.13.3 lit. b załącznika nr 1 do OPZ
(SLA) Zamawiający używa sformułowania „(np. brak możliwości płatności jednym rodzajem kart)”. Jednocześnie w
pkt 2.2.1 OPZ Zamawiający używa innego sformułowania: „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia obsługi
transakcji bezgotówkowych dokonywanych Kartami Płatniczymi (kredytowe, debetowe), co najmniej typu: […]”.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
w. W pkt 3.13.3 lit. b załącznika nr 1 do OPZ (SLA) występuje sformułowanie „Istnieje akceptowalne obejście”.
Zamawiający nie precyzuje, jakie są kryteria akceptacji obejścia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowanie powyższej kwestii.
y. W pkt 2.4.3 OPZ Zamawiający zawarł postanowienie: „Zapewnienie istniejącej funkcjonalności Systemu e-TOLL,
polegającej na płatności za pomocą strony internetowej e-TOLL lub za pomocą aplikacji mobilnej, leży po stronie
Zamawiającego”. Nie jest jasne, w jakim zakresie Zamawiający zapewnia funkcjonalności polegające na płatności za
pomocą strony internetowej e-TOLL lub za pomocą aplikacji mobilnej oraz jak się ma to postanowienia w odniesieniu do
Usług oraz obowiązków Wykonawcy w związku ze świadczeniem usługi autoryzacji i rozliczenia płatności metodą
PayByLink lub kartami flotowymi/płatniczymi na stronie internetowej e-TOLL i w aplikacji mobilnej. Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
aa. Zgodnie z ust. 23.5 wzoru umowy: „Z wyjątkiem przypadków w których Umowa upoważnia Zamawiającego do
jednostronnych zmian postanowień Umowy, zmiana Umowy może być dokonana w formie aneksu […]”. Zamawiający nie
precyzuje, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego mogłaby zostać zmieniona na podstawie jednostronnego
oświadczenia woli Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie, w jakich
przypadkach Zamawiający jest uprawniony do jednostronnej zmiany umowy.
cc. Zgodnie z ust. 1.4.2 wzoru umowy, „Wykonawca będzie świadczył Usługi zgodnie z OPZ wykorzystując
infrastrukturę, w tym Infrastrukturę MOK, wdrożoną w ramach umowy o świadczenie usług płatniczych nr 42/2020”.
Zamawiający nie precyzuje, czy w skład infrastruktury wchodzą również elementy sprzętowe i programistyczne, które
były zmieniane, konfigurowane i oprogramowywane przez poprzedniego wykonawcę
(konsorcjum eService). Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzować, czy w skład infrastruktury
wchodzą również elementy sprzętowe i programistyczne, które
były zmieniane, konfigurowane i oprogramowywane przez poprzedniego wykonawcę (konsorcjum eService).
dd. Umowa, jaką Zamawiający zamierza zawrzeć z wyłonionym wykonawcą jest umową regulującą świadczenie usług
płatniczych, a nie zawiera wszystkich elementów jakie powinna regulować taka umowa ramowa na usługi płatnicze w
rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych , w szczególności wymienionych w art. 26 - 27 tej
ustawy. Wykonawca jako agent rozliczeniowy ma obowiązek stosowania postanowień przewidzianych tą ustawą.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dostosowanie postanowień umowy do wymogów określonych w ustawie
o usługach płatniczych.
ee. Wzór umowy (§ 20) w sprawie zamówienia publicznego przewiduje przekazywanie danych płatników w ramach
umowy powierzenia przetwarzania danych. Jednak agent rozliczeniowy wykonując usługi płatnicze przetwarza dane
płatników jako odrębny administrator danych (tj. we własnym imieniu i interesie) a dostęp do danych następuje w drodze
udostępnienia danych, a nie umowy powierzenia danych. Zatem zawieranie umowy powierzenia danych osobowych nie
powinno mieć miejsca. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z wzoru umowy postanowień
odnoszących się do powierzenia przetwarzania danych osobowych.
ff. We wzorze umowy nie jest uregulowana kwestia reklamacji wnoszonych przez Zamawiającego lub płatników (osób
dokonujących płatności kartami). Odwołujący wnosi o nakazanie doprecyzowania kwestii zgłaszania reklamacji.
gg. We wzorze umowy nie zawarto kwestii istotnych z punktu widzenia ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu
praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu8, tzn. nie została uregulowana możliwość wstrzymywania transakcji
podejrzanych i nie została uregulowana kwestia weryfikacji AML Zamawiającego. Wykonawca jest instytucja obowiązaną
na gruncie ustawy AML. Odwołujący wnosi o nakazanie uzupełnienia wzoru umowy o stosowne postanowienia w tym
zakresie.
ll. Zgodnie z pkt 2.7.16.1 OPZ „Wykonawca uzgadnia i podpisuje umowę z Wystawcą Kart Flotowych i Dostawcą
Kart Flotowych o zachowaniu poufności danych w celu zachowania bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia
wymiany specyfikacji technicznych”. Zawarcie umowy zależy od woli obu stron – odmowa podpisania umowy
przez Wystawcę Karty Flotowej lub Dostawcę Karty Flotowej jest okolicznością niezależną od wykonawcy. W
związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany 2.7.16.1 OPZ i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca
uzgadnia i podpisuje umowę z Wystawcą Kart Flotowych i Dostawcą Kart Flotowych o zachowaniu poufności
danych w celu zachowania bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany specyfikacji
technicznych. Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za odmowę zawarcia w/w umowy przez Wystawcę
Kart Flotowych lub Dostawcę Kart Flotowych”.”
W uzasadnieniu zarzutu nr 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia jest
wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności podejmowanych przez
Zamawiającego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Z art. 8 ust. 1 Pzp w kontekście przygotowania wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego
wypływa konieczność uwzględnienia treści art. 5 KC, który stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego
oraz art. 3531 KC, który dopuszcza ukształtowanie stosunku prawnego według woli stron, byleby treść lub cel stosunku
prawnego nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający sformułował pewne obszary umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób
prowadzący do nierównowagi ekonomicznej stron w stopniu pozwalającym na uznanie, że doszło do naruszenia zasady
swobody umów. Wśród tych obszarów, co do których nastąpiło wycofanie odwołania Odwołujący wymienił:
„a. zgodnie z pkt 3.7 załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający zastrzegł sobie prawo do jednostronnej zmiany
klasyfikacji incydentu lub zgłoszenia serwisowego zarejestrowanego przez wykonawcę, a decyzja Zamawiającego jest
ostateczna i nie podlega zmianie. Powyższe postanowienie pozwala Zamawiającemu w sposób arbitralny i bez
jakiejkolwiek kontroli i w nieograniczonym czasie na zmianę klasyfikacji incydentu, co po stronie wykonawcy rodzi ściśle
określone obowiązki (m. in. konieczność reakcji w czasie przypisanym do kategorii incydentu określonego przez
Zamawiającego). Podkreślić również należy, że powyższe postanowienie jest sprzeczne z pkt 1.5 w/w załącznika, który
nakazuje wykonawcy opracowanie procedur utrzymania regulujących m.in. procedury awaryjne. W związku z
powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcie pkt 3.7 z załącznika nr 1 do OPZ (SLA),
ewentualnie o nakazanie zmiany postanowienia poprzez dookreślenie maksymalnego terminu, podczas którego
Zamawiający może dokonać zmiany kategorii incydentu oraz nakazanie wprowadzenia postanowienia, zgodnie z którym
wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za błędną zmianę kategorii incydentu dokonaną przez Zamawiającego.
b. zgodnie z ust. 17.6 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do przeniesienia praw autorskich w
przypadku wytworzenia w wyniku realizacji umowy jakiegokolwiek utworu w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Należy podkreślić, że przedmiotem niniejszej umowy jest
świadczenie usług na rzecz Zamawiającego, a nie wytworzenie oprogramowania i przekazanie do niego autorskich
praw majątkowych (świadczenie to nie jest nawet ujęte w formularzu cenowym). Stąd też wymóg ten jest
niewspółmierny do przedmiotu umowy. Zamawiającemu w zupełności wystarczy, jeśli wykonawca (o ile będzie to
potrzebne) udzieli Zamawiającemu licencji na korzystanie z oprogramowania. Odwołujący wnosi o nakazanie
usunięcia postanowień dotyczących przeniesienia autorskich praw majątkowych na Zamawiającego.
d. Zgodnie z ust. 3.2 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie uwzględnić zastrzeżenia
zgłoszone przez Zamawiającego i przekazać Zamawiającemu poprawiony Projekt Techniczny, a procedura
odbioru zostanie powtórzona”. Wykonawca wnosi o nakazanie zmiany ust. 3.2 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie uwzględnić zastrzeżenia zgłoszone przez
Zamawiającego i przekazać Zamawiającemu poprawiony Projekt Techniczny, a procedura odbioru zostanie
powtórzona. W przypadku gdy zastrzeżenia Zamawiającego stoją w sprzeczności z regulacjami dotyczącymi
przepisów krajowych lub UE, lub regulacji Organizacji Płatniczych, a także norm i swobody Wykonawcy w zakresie
sposobu wykonywania Usług, Wykonawca nie będzie związany tymi zastrzeżeniami.”
Do odwołania zostały dołączone: Informacja z otwarcia ofert z 30 sierpnia 2022 r.; Ogłoszenie o zamówieniu z 26 lipca
2022 r. nr 2022/S 142-406651; Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 września 2022 r.; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 października 2022 r. w sprawie o sygn. KIO 2636/22; Informacja o odrzuceniu ofert i unieważnieniu
postępowania z 28 października 2022 r.; Informacja o zmianie SWZ z 4 stycznia 2023 r.; Wstępne ogłoszenie
informacyjne z 20 maja 2022 r. nr 2022/S 098-269878; Załącznik I do rozporządzenia wykonawczego – wzór wstępnego
ogłoszenie informacyjnego; Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 20 lutego 2020 r.; Zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania nr BDG.ZPB.230.3.2019 z 13 czerwca 2019 r.; Zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania nr BDG.ZPB.230.24.2019 z 14 sierpnia 2019 r.; OPZ oraz wzór umowy dla postępowania nr
BDG.ZPB.230.79.2019 (wyciąg); OPZ oraz wzór umowy dla postępowania nr R/045/22/DPO/G/245 (wyciąg); OPZ oraz
wzór umowy dla Postępowania (wyciąg); Załącznik nr 3 do wzoru umowy (definicje).
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie
dowodów wskazanych w treści pisma.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że co do zasady potwierdza opisany przez
Odwołującego stan faktyczny, jednak stwierdził, iż unieważnienie pierwszego postępowania było przede wszystkim
następstwem wniosku o zwrot wadium złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp. Złożenie
przez PolCam wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 Pzp, skutkowało utratą przez PolCam statusu
Wykonawcy oraz obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego i w następstwie unieważnienia
postępowania. Doszło bowiem do tego, ponieważ w postępowaniu zostały złożone dwie oferty i obie oferty zostały
odrzucone. Odwołujący próbuje przy tym sprawić wrażenie, że w poprzednim postępowaniu Odwołujący był gotów do
realizacji zamówienia zgodnie z SWZ, czego miałoby dowodzić złożenie oferty przez Odwołującego. Tymczasem w
chwili złożenia oferty Odwołujący nie figurował jako agent rozliczeniowy w rejestrze prowadzonym przez Komisję
Nadzoru Finansowego, co było warunkiem udziału w pierwszym postępowaniu (punkt 7.1.2 SWZ), a złożył w JEDZ
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Następnie Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania nie znajdują oparcia w okolicznościach, zarówno faktycznych
jak i prawnych. Jego działania nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Stanowią
one antycypowanie sytuacji, w której może się znaleźć w zależności od wyniku toczącego się postępowania i stanowi
próbę zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa w najpełniejszy sposób. Nie można bowiem wykluczyć, że
dotychczasowy Wykonawca świadczący obecnie przedmiot zamówienia będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w
kolejnym okresie. Tą okoliczność Zamawiający brał pod uwagę wszczynając przedmiotowe postępowanie i jego zdaniem
zabezpieczył swój interes we właściwy sposób, tak aby nie ponosić kosztów za czynności, które faktycznie nie nastąpią.
Postawiona przez Odwołującego teza, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje dotychczasowego
wykonawcę zamówienia publicznego, obecnie świadczącego usługi tego rodzaju jest twierdzeniem nieuzasadnionym i
gołosłownym, które jest formułowane niejako w oderwaniu od faktu, że dotychczasowy wykonawca może ubiegać się o
realizację przedmiotu zamówienia, wobec czego realizacja pewnych obszarów przez ten podmiot może wyglądać
inaczej niż przez podmiot, który po raz pierwszy będzie musiał zrealizować przedmiot zamówienia. Absurdalnym byłoby,
aby Zamawiający, niejako wymuszał na obecnym wykonawcy realizację pewnych obszarów, mając świadomość, że nie
jest to uzasadnione ekonomicznie i merytorycznie. Podobnie należałoby ocenić sytuację, w której Zamawiający de facto
akceptowałby fakt wyceny obszaru Wdrożenia Usług, mając świadomość, że w tym obszarze obecny Wykonawca nie
realizowałby faktycznie żadnych czynności.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający podał, że jest on bezprzedmiotowy, bowiem pismem z dnia 11 stycznia 2023
roku przedłużył termin składania ofert w postępowaniu, przez co wniosek Odwołującego dotyczący wydłużenia terminu
składania ofert do minimum 30 dni od przesłania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
został uwzględniony.
Odnośnie do zarzutu nr 2 Zamawiający m.in. wskazał, że działając na podstawie art. 246 ust. 2 Pzp, z pełną
świadomością ustalił jedno kryterium oceny ofert w postępowaniu - cena i nadał temu kryterium wagę 100 %, bowiem
wbrew twierdzeniom Odwołującego opis przedmiotu zamówienia określa wymagania jakościowe odnoszące się do co
najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Przedmiot postępowania, tj. szeroko
rozumiana obsługa płatności bezgotówkowych, jest usługą, która możliwa jest do realizacji przez uprawnione podmioty, a
wymagania jakościowe dla głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia zostały opisane w opisie
przedmiotu zamówienia poprzez zdefiniowanie sposobu jej świadczenia. Twierdzenia Odwołującego, że OPZ nie określa
wymagań jakościowych jest nieprawdziwe. Zastosowane kryterium nie zostało zmodyfikowane względem poprzedniego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja
całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych”,
znak: R/045/22/DPO/G/245, które zostało unieważnione w dniu 28 października 2022 r. Zamawiający zastosował
analogicznie kryterium oceny ofert - cena 100 %. Odwołujący, mimo iż ubiegał się o udzielnie zamówienia w
unieważnionym postępowaniu nie zaskarżył decyzji Zamawiającego o zastosowaniu jednego kryterium oceny ofert.
Odwołujący skarżył szereg innych czynności w poprzednio prowadzonym postępowaniu, ale nie kwestie związane z
określeniem przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, co wskazuje, że obecnie formułowany zarzut jest zarzutem
pozornym. W poprzednio prowadzonym i unieważnionym postępowaniu Odwołujący nie spełniał zdaniem
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania statusu agenta rozliczeniowego w rozumieniu
art. 2 pkt. 1 a) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2360 z późn. zm.) i
figurowania w stosownym rejestrze prowadzonym przez Komisję Nadzoru Finansowego (KNF). Zdaniem
Zamawiającego obecnie Odwołujący próbuje „na siłę” kreować zapisy SWZ, mimo iż nadal nie posiada uprawnień, aby
świadczyć usługi będące przedmiotem postępowania. Zamawiający podejrzewa, że takie działanie może wynikać z
faktu, iż Odwołujący próbuje znaleźć konsorcjanta, z którym mógłby świadczyć usługę będącą przedmiotem
postępowania bądź sam stara się uzyskać status agenta rozliczeniowego, na co potrzeba mu dodatkowego czasu dlatego celowo próbuje podważyć zastosowane kryterium oceny ofert. Okoliczność wdrożenia przez obecnego
wykonawcę
usługi obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników systemu e-TOLL jest faktem. Nastąpiło to
bowiem w ramach realizacji umowy nr 42/2020, której przedmiotem jest wykonanie analogicznego przedmiotu
zamówienia jak w obecnie prowadzonym postępowaniu. Tak więc jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania jako oferta najkorzystniejsza zostanie uznana oferta obecnego Wykonawcy, zakres świadczenia tego
podmiotu będzie w naturalny sposób odbiegał od zakresu świadczenia innych potencjalnych Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, bowiem nie będzie potrzeby wykonania wdrożenia usługi obsługi płatności bezgotówkowych
przez ten podmiot. W tych okolicznościach intencją Zamawiającego nie jest uprzywilejowanie dotychczasowego
podmiotu realizującego przedmiot zamówienia, tylko odzwierciedlenie aktualnego stanu faktycznego. Zamawiający nie
różnicuje zakresu dotychczasowego świadczenia będącego przedmiotem postępowania pomiędzy dotychczasowego
Wykonawcą, a pozostałe podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, jedynie wskazuje i rozstrzyga pewien
hipotetyczny scenariusz, który może się zmaterializować. Zarówno dotychczasowy wykonawca, jak i pozostali
wykonawcy są zobowiązani do świadczenia usługi obsługi płatności bezgotówkowych opisanej w SWZ z tym jednak
zastrzeżeniem, że dotychczasowy wykonawca ma rozwiązanie już funkcjonujące u Zamawiającego. Zakres
świadczenia, więc nie ulega zmianie jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający rozstrzyga jedynie, że nie będzie dodatkowo
płacił obecnemu Wykonawcy za wdrożenie tej usługi. Zamawiający już na obecnym etapie zweryfikował i rozstrzygnął,
że zakres świadczenia wdrożenia usług względem dotychczasowego wykonawcy został już wykonany. Obecny
wykonawca nie dokonywałby żadnej zmiany względem już wdrożonych usług, co determinuje, że okoliczność ta powinna
zostać rozstrzygnięta w SWZ. Jeżeli Zamawiający ma świadomość, że zakres wdrożenia w pełnym zakresie został
wykonany, nieumieszczenie stosownych zapisów w SWZ rodziłoby tylko dodatkowe niepotrzebne konsekwencje na
etapie oceny i badania ofert. Mogłoby się bowiem zdarzyć, że obecny wykonawca wskazałby w zakresie wdrożenia
wartość 0 zł – co zapewne stanowiłoby podstawę do kwestionowania rynkowej wartości oferty dotychczasowego
wykonawcy, czy też rodziłoby zarzuty związane z przypisaniem dotychczasowemu Wykonawcy działania naruszającego
czyn nieuczciwej konkurencji, czy też naruszenia ustawy Pzp czy SWZ. Nie można też wykluczyć, kolejnej skrajnej
sytuacji, tj. okoliczności, że obecny wykonawca wpisałby w wycenie wdrożenia, jakąś kwotę, co byłoby nie do przyjęcia z
kolei przez samego Zamawiającego, bowiem Zamawiający ma świadomość, że rozpoczęcie świadczenia usług
autoryzacji i rozliczenia płatności bezgotówkowych przez dotychczasowego Wykonawcę nie wymaga poczynienia
jakichkolwiek prac, Zamawiający musiałby ponownie zapłacić wynagrodzenie za już wykonane i opłacone prace. Taka
sytuacja pozostawałaby w ewidentnej sprzeczności z efektywnym, racjonalnym i celowym wydatkowaniem środków
publicznych, co sprowadzałoby się do naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. Poprzez rozstrzygnięcie
przez Zamawiającego tej okoliczności, mając świadomość, że zakres prac wdrożeniowych przez dotychczasowego
wykonawcę został zrealizowany, Zamawiający mityguje ryzyko w tym zakresie (podwójne poniesiony wydatek publiczny
tego samego obszaru). Dodatkowo sam zainteresowany (dotychczasowy Wykonawca) nie oponuje przeciw takiemu
ukształtowaniu zapisów SWZ, co dodatkowo potwierdza okoliczność, że zakres prac wdrożeniowych został
zrealizowany. Zapewne, gdyby wykonawca obecnie świadczący usługi będące przedmiotem zamówienia nie zgadzał się
z twierdzeniami Zamawiającego zakwestionowałby zapisy SWZ, które wyłączają wynagrodzenie za wykonanie tego
elementu zamówienia. Tymczasem dotychczasowy Wykonawca przystąpił po stronie Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym, tym samym potwierdzając prezentowane przez Zamawiającego twierdzenia i okoliczności. Nawet
dokonanie zmiany w zakresie kryterium oceny ofert w ten sposób, że wprowadzone zostałyby dodatkowe kryteria oceny
ofert, a kryterium cenowe zostałoby ograniczone wagowo do 60% nic de facto nie zmienia. I tak bowiem występuje
sytuacja, w której dotychczasowy Wykonawca wykonał wdrożenie usługi obsługi płatności bezgotówkowych
dokonywanych przez Użytkowników systemu e-TOLL, więc przez obiektywne okoliczności faktyczne, tego obszaru
dotychczasowy wykonawca ponownie by nie wykonywał. Bezzasadnym zdaniem Zamawiającego jest zatem
formułowanie wniosku przez Odwołującego w postaci nakazania Zamawiającemu przypisania kryterium cenowemu
punktacji o wadze maksymalnej 60% całkowitej oceny oferty i wprowadzeniu dodatkowego, pozacenowego kryterium
oceny ofert. Niedopuszczalne jest też z perspektywy Zamawiającego wyłączenie z kryterium cenowego - zakresu
cenowego odpowiadającemu wdrożeniu usług tak, aby ocenie ofert podlegała wyłącznie prowizyjna część
wynagrodzenia wykonawcy, należna z tytułu obsługi płatności bezgotówkowych. Takie ukształtowanie zapisów nie
odpowiadałoby istocie przedmiotowego zamówienia, gdzie właśnie wdrożenie rozwiązania stanowi istotny element
przedmiotu Zamówienia. Wyłączenie z kryterium oceny ofert- cena, elementu, którym miałoby być wdrożenie nie
uwzględniałoby bardzo istotnego elementem i kosztu, którym jest wdrożenie obsługi płatności bezgotówkowych
dokonywanych przez Użytkowników systemu e-TOLL. Pominięcie tego kosztu przez Zamawiającego w ramach kryteriów
oceny ofert byłoby niedopuszczalne z perspektywy Zmawiającego, bowiem nie uwzględniałoby kosztu, który faktycznie
musi być poniesiony przez każdego wykonawcę nie będącego dotychczasowym podmiotem realizującym przedmiot
Zamówienia. Wprowadzenie rozwiązania, które proponuje Odwołujący mogłoby prowadzić do patologii polegającej na
tym, że Wykonawcy zawyżaliby w sztuczny sposób cenę wdrożenia usług kosztem usługi prowizyjnej, która zaszyta
byłaby w cenie wdrożenia usług. Zamawiający podał, że zastosował mechanizmy w postaci zakreślenia odpowiedniego
czasu na wdrożenie usługi obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników e-TOLL (§ 2 PPU),
udostępnił również posiadaną przez siebie dokumentację w postaci załącznika nr 2 do OPZ – obecna architektura
Systemu Poboru Opłat Drogowych e-TOLL, zaprezentował w OPZ historyczne dane operacyjne określające dane
dotyczące liczby i wartości transakcji bezgotówkowych - za okres od stycznia do października 2022 r. Działania te miały
na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia określenie
niezbędnego zakresu prac potrzebnego do wdrożenia usługi. Zamawiający nie określił też jednego możliwego
rozwiązania, które ogranicza krąg podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem
zgodności z OPZ. Nie można więc zarzucić Zamawiającemu działania, które nazywane jest vendor lock-in (uzależnienie
od dostawcy). Zamawiający pozostawił każdemu z potencjalnych wykonawców możliwości budowy rozwiązania do
obsługi płatności bezgotówkowych w oparciu o założenia, które pozwolą opracować rozwiązanie spełniające określone
funkcjonalności i pozwalające zrealizować zakładany przez Zamawiającego cel realizacji zamówienia wynikający z OPZ.
Zamawiający do minimum ograniczył ingerencję w budowę tego rozwiązania tak, aby każdy Wykonawca mógł
wykorzystać własne doświadczenie w analogicznych projektach, przez co zbudowane rozwiązanie będzie bezawaryjne i
bezpieczne. Każde rozwiązanie opiera się na specyficznych założeniach i rozwiązaniach przyjętych przez danego
Wykonawcę. Upublicznienie budowy takiego rozwiązania informatycznego mogłoby naruszać bezpieczeństwo
dokonywanych transakcji i zwiększać ryzyko cyber ataków, a to w konsekwencji przyczyniłoby się do możliwości wycieku
danych Użytkowników e-TOLL i utraty środków finansowych, na co Zamawiający nie może sobie pozwolić. Tak więc
kwestia budowy samego rozwiązania i jego integracja z systemem e-TOLL, jest obowiązkiem każdego wykonawcy
ubiegającego się o udzielnie zamówienia. Zamawiający wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych podnosi, że w
pewnych okolicznościach nie można uniknąć uprzywilejowania dotychczasowego podmiotu realizującego usługi danego
rodzaju. Mając na uwadze, że Zamawiający nie zamyka się na rozwiązanie dostarczone przez jednego wykonawcę,
udostępnia posiadaną przez siebie wiedzę w najpełniejszy możliwy sposób poprzez zapewnienie dostępu do informacji
na temat systemu e-TOLL i zastosowanych w nim technologii, stara się niwelować problemowe zagadnienia pojawiające
się w związku z wdrożeniem usługi będącej przedmiotem postępowania. Zdaniem Zamawiającego twierdzenia
Odwołującego pomijają istotę, która leżała u podstaw wprowadzenia zapisów w ust. 1.4 PPU. Odwołujący kategorycznie
wskazuje, że obecny wykonawca nie musi wycenić i wykonać projektu technicznego, przeprowadzić wdrożenia usług,
dostarczyć terminali płatniczych, tymczasem – co zostało już przez Zamawiającego obszernie powyżej uzasadnione - to
że obecny wykonawca wykonał już ten zakres pozwala przyjąć, iż niecelowa jest jego ponowna realizacja, biorąc
pod uwagę że wykonanie wdrożenia w kształcie określonym w postępowaniu nie wymaga jakichkolwiek działań po
stronie wykonawcy obecnie świadczącego usługę obsługi płatności bezgotówkowych. Ponowne ponoszenie kosztów
wdrożenia naruszałoby podstawowe zasady dysponowania środkami publicznymi. Zamawiający stwierdził, że
kwestionuje wywód Odwołującego rzekomo uzasadniający naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 Pzp.
Całość tych rozważań jest zdaniem Zamawiającego bezprzedmiotowa, bowiem Zamawiający kreuje postanowienia SWZ
według własnych biznesowych i faktycznych oczekiwań. Zamawiający, jako gospodarz toczącego się postępowania
mając doświadczenia z realizowanego dotychczas kontraktu, unieważnionego postępowania oraz specyfiki
zamawianego przedmiotu zamówienia stwierdził, że zasadnym jest, aby kwestie związane z możliwością podwójnego
finansowania przez Zamawiającego obszaru wdrożenia przez obecnego wykonawcę rozstrzygnąć. Pozostawienie
dowolności w tym zakresie mogłoby w swych konsekwencjach prowadzić do naruszenia przepisów ustawy o finansach
publicznych. Zamawiający również znajduje uzasadnienie dla wprowadzenia jednego kryterium oceny ofert ze względu
na określenie wymagań jakościowych, co do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. To, że
Zamawiający w dotychczas prowadzonych postępowaniach nie widział potrzeby doprecyzowania pewnych kwestii, nie
oznacza, że ten stan ma być permanentny. Takie podejście sprowadzałoby się do tego, że Zamawiający publikując
dowolne postępowanie w określonym przedmiocie zamówienia, nie mógłby go nigdy zmodyfikować względem pierwotnie
poczynionych założeń, co byłoby absurdalne. Zamawiający wyciągając wnioski z prowadzonych do chwili obecnej
postępowań określa swoje biznesowe oczekiwania, które mogą ewaluować, a to że dotychczas na rynku istniało małe
zainteresowanie realizacją przedmiotu zamówienia, a więc brak realnej konkurencji, nie jest winą Zamawiającego.
Formułowanie w treści Odwołania wywodu, który rzekomo wskazywać ma na pewną zmianę w zakresie zapisów SWZ,
które rzekomo zostały wprowadzone – co zdaje się sugerować Odwołujący – w celu ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców jest twierdzeniem nieprawdziwym i gołosłownym. Wykonawca próbuje wykreować poczucie celowego
działania w celu ograniczenia konkurencji przez Zamawiającego. Jednak należy się zastanowić, czy obecnie (tj. mając za
sobą doświadczenie w realizacji jednej umowy oraz unieważnione postępowanie, w trakcie którego rozpatrywane były
elementy sporne m.in. takie, jak czyn nieuczciwej konkurencji poprzez wskazanie na wdrożenia wartości „0 zł” w ofercie
wykonawcy obecnie świadczącego przedmiot umowy, czy też rażąco niska cena w ofercie podmiotu obecnie
świadczącego usługi obsługi płatności bezgotówkowych) Zamawiający nie był do tego uprawniony. Tak więc wywód
odwołania nie ma znaczenia na gruncie niniejszej sprawy, ponieważ to, że Zamawiający dokonał zmiany zapisów w ten
sposób, aby nie ponosić kosztów wdrożenia, które zostały wykonane jest okolicznością faktyczną. Podobnie ma się to do
całej historii
związanej z realizacją przedmiotu zamówienia na przestrzeni lat. Okolicznościami uzasadniającymi brak wyceny
wdrożenia usługi obsługi płatności bezgotówkowych, jest fakt, że te czynności zostały już przez obecnego wykonawcę
wykonane. Odwołujący nie wskazuje czy choćby jedna z czynności w ramach wdrożenia musiałaby zostać przez
obecnego wykonawcę ponownie wykonana, aby przejść do dalszej realizacji umowy. Tym samym niejako potwierdza
okoliczność, że obecny wykonawca może rozpocząć realizację przedmiotu Umowy „z dnia, na dzień”, tak więc wycena i
dokonanie płatności w tym obszarze staje się bezprzedmiotowe. Obecny wykonawca zawsze może zdecydować się na
zaoferowanie wyższych stawek prowizji za obsługę płatności i niekoniecznie musi być to powiązane z brakiem elementu
jakim jest wdrożenie usługi będącej przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniami
Odwołującego, że „(…) wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia, w celu wyrównania szans na uzyskanie
zamówienia z szansami konsorcjum eService, doprowadzą do obniżenia kosztów ponoszonych w ramach wdrożenia
usług (objętych jednorazowym wynagrodzeniem, a podlegających ocenie wyłącznie w odniesieniu do ofert innych niż
konsorcjum eService) i w efekcie, do obniżenia jakości świadczonych usług”. Jakość świadczonych usług została
wyspecyfikowana przez Zamawiającego w OPZ, dlatego też był uprawniony do zastosowania jednego kryterium oceny
ofert jakim jest cena. Trudno też podzielić twierdzenia Odwołującego, że możliwość zwiększenia w ofercie wysokości
prowizji czy obniżenie jakości świadczenia usług jest okolicznością wprost wskazującą na brak porównywalności ofert w
postępowaniu. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, zgodnie z którym zastosowane przez
Zamawiającego kryterium nie zapewnia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia oraz prowadzi do preferencji obecnego wykonawcy świadczącego przedmiotowe usługi. To właśnie
ukształtowanie zapisów SWZ, zgodnie z wnioskiem Odwołującego prowadziłoby do nieuwzględnienia istotnego elementu
świadczenia usługi, jakim jest wdrożenie usługi. Tylko jeden podmiot na rynku jest w sytuacji, w której realnie poprzez
wykonanie już wdrożenia ma faktycznie przewagę względem pozostałych Wykonawców. Nieuzasadnionym, a wręcz z
perspektywy Zamawiającego niedopuszczalnym byłoby pomijanie tego kosztu w kryterium cenowym. Nie jest bowiem
tak, że element wdrożenia jest elementem pomijalnym względem podmiotów ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Nie jest prawdą, że wykonanie wdrożenia przez obecnego wykonawcę nie nastąpiło, co
uniemożliwiałoby porównanie poziomu wykonania przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotowy wdrożenia został
wykonany przez obecnego wykonawcę świadczącego usługi obsługi płatności bezgotówkowych. Mając tę świadomość
Zamawiający podjął decyzję, że nie zamierza pokrywać kosztów wdrożenia, jeżeli to wdrożenie zostało z powodzeniem
wykonane, bowiem prowadziłoby to do sytuacji, w której Zamawiający podwójnie finansuje wykonanie danego
obszaru. Zamawiający wskazał, że odpowiedział na pytania zadane w postępowaniu, m.in. przez Odwołującego i w
maksymalny możliwy sposób je uwzględnił. Odwołujący próbuje stworzyć przekonanie, że posługiwanie się szerszym
pojęciem „Infrastruktura MOK” a nie terminal płatniczy POS (stanowiący część Infrastruktury MOK) skutkuje tym, iż
Zamawiający nie opisał głównych elementów jakościowych składających się na przedmiot zamówienia. Tymczasem
sama kwestia terminali nie jest kluczowa z perspektywy realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż dla Zamawiającego jest
istotne, aby Infrastruktura MOK zapewniała świadczenie usług zgodnie z OPZ.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający stwierdził, że jest faktem, iż usługi wdrożenia zostały przez obecnego
wykonawcę wykonane. W konsekwencji podmiot ten ma obszar wdrożenia już faktycznie wykonany i w przypadku
wygrania przez ten podmiot przetargu nie byłoby uzasadnione wykonanie jakichkolwiek prac wdrożeniowych i powtórne
obciążenie za to kosztami Zamawiającego. Nie można więc mówić o jakimkolwiek uprzywilejowaniu przez
Zamawiającego danego wykonawcy, tylko o sytuacji, w której poprzez czynniki obiektywne – wybór oferty
najkorzystniejszej we wcześniejszym postępowaniu i realizację przedmiotu umowy na tej postawie – zdecydowały o tym,
iż obecny wykonawca uzyskał pewną przewagę w zakresie wdrożenia usługi. Odwołujący nie ubiegał się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia we wcześniejszych latach, a gdyby w sposób skuteczny to uczynił i został wybrany jako
podmiot z najkorzystniejszą ofertą, to posiadałby pewną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi podmiotami.
Zamawiający stwierdził, że nie istnieje jakakolwiek przestrzeń, aby dotychczasowy wykonawca świadczący usługi
obsługi płatności bezgotówkowych musiał dokonywać zmian czy modyfikacji w zakresie wdrożenia. Zamawiający w
sposób jasny i przejrzysty wskazał na okoliczność, z którą tak czy inaczej musiałby się zetknąć podczas realizacji
zamówienia. Istotne jest jednak to, że mając świadomość o braku potrzeby dokonywania wdrożenia przez podmiot, który
zrealizował ten obszar – nieakceptowalne jest ponoszenie wydatku w tym obszarze ponownie przez Zamawiającego,
czemu dał wyraz konstruując przedmiotowe zapisy (np. ust. 1.4 PPU, czy pkt. 15.2.1 SWZ). Nie normując tego obszaru
w SWZ, pozbawiłby się mechanizmu jego weryfikacji na późniejszym etapie postępowania. Ustawa Pzp nie przewiduje
bowiem sytuacji, w której możliwa jest ocena i weryfikacja oferty z rażąco wysoką ceną, a przecież do tego by się to
mogło sprowadzać. Obecny wykonawca świadczący usługi obsługi mógłby zaproponować dowolną kwotę w tym
obszarze, na co Zamawiający nie miałby wpływu, ponieważ ustawa Pzp przewiduje i wiąże pewne skutki z ceną rażąco
niską a nie ceną rażąco wysoką. Zdaniem Zamawiającego nie sposób też podzielić twierdzeń Odwołującego, że opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie sytuacji, w której de facto Zamawiający wyłącza ponoszenie dodatkowego
wydatku po swojej stronie w postaci
wdrożenia w żadnym wypadku nie powinno być oceniane jako działanie utrudniające uzyskanie zamówienia przez
pozostałych wykonawców, tylko jako rozstrzygnięcie materii problematycznej dla Zamawiającego na przyszłość. Zasada
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp odnosi się globalnie do wszystkich zamówień publicznych,
jednak nie oznacza to, że nie może doznawać ona pewnych wyłomów, m.in. poprzez np. powtarzalność zamówień
publicznych, co jest kwestią naturalną, np. postępowania w których określony zamawiający zamierza nabyć usługę
obsługi określonych numerów telefonicznych – w naturalny sposób dotychczasowy operator/podmiot realizujący tą
usługę nie ponosi kosztów przeniesienia numerów do nowego operatora. Trudno mówić, że w takiej sytuacji mamy do
czynienia z naruszeniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taka okoliczność jest pewnym obiektywnym
czynnikiem, podobnie jak kwestia wdrożenia usługi bramki płatniczej przez podmiot obecnie świadczący usługi tego
rodzaju na rzecz Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał i nie narzucił rozwiązań systemowych, które ograniczają
dostęp do przedmiotowego zamówienia potencjalnym wykonawcom, wskazał również okres wdrożenia dla podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia z wyłączeniem podmiotu obecnie świadczącego usługi tego rodzaju, poprzez
co trudno dopatrywać się jakiegokolwiek naruszenia ze strony Zamawiającego przepisów Pzp. Czynienie zarzutu
Zamawiającemu, że dokonał modyfikacji OPZ względem wszczętych w poprzednich latach postępowań jest
bezpodstawne mając na uwadze, że Zamawiający określił swoje aktualne biznesowe oczekiwania. Zamawiający nie
zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, że całkowicie usunął z OPZ w przedmiotowym postępowaniu zapisy
odnoszące się do terminali płatniczych POS (punkty 47 – 48 Odwołania). Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z
perspektywy celu jaki chce osiągnąć, a nie przez opisywanie np. parametrów terminali płatniczych czy funkcjonalności
jakie mają posiadać. Jest to kwestia mało istotna z perspektywy realizacji przedmiotu postępowania. Zamawiający
określił, że jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego
usługi m.in. zapewniającej w sieci dystrybucji Zamawiającego niezbędnej infrastruktury umożliwiającej realizację
płatności bezgotówkowych oraz jej obsługę serwisową w okresie trwania Umowy. (Dowód: OPZ – wprowadzenie – punkt
1 litera b). Jako cel realizacji Umowy, Zamawiający wskazał, że jest nim m.in.: zapewnienie obsługi płatności
bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników dróg krajowych, zarządzanych przez Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z tytułu poboru Opłat Drogowych oraz zapewnienie prawidłowego przekazania przez poborcę –
Szefa KAS -wnoszonej przez Użytkowników dróg krajowych opłaty na Krajowy Fundusz Drogowy, autoryzacja oraz
rozliczanie transakcji bezgotówkowych, dokonanych Kartami Płatniczymi, Kartami Flotowymi oraz metodą BLIK i PBL
(Dowód: OPZ – wprowadzenie – punkt 2 litera a) - b).- Co istotne, Zamawiający zdefiniował pojęcie Infrastruktury MOK
jako - Sprzęt i
oprogramowanie niezbędne do obsługi transakcji bezgotówkowych w MOK umożliwiającej realizację tych płatności
zgodnie z OPZ (np. terminale płatnicze POS) oraz Terminal płatniczy POS - Urządzenie elektroniczne, stacjonarne lub
przenośne służące do akceptowania Kart Płatniczych/Flotowych oraz transakcji BLIK wraz z funkcjonalnością płatności
zbliżeniowych. Natomiast jako miejsca obsługi klienta (MOK) – należy rozumieć -Oficjalna nazwa wszystkich Punktów
Obsługi Klienta, Punktów Dystrybucji i Granicznych Punktów Dystrybucji. (Dowód: załącznik nr 3 do PPU – definicje (lp.
14, 22, 48). Zgodnie z zapisami OPZ Wykonawca zapewni obsługę transakcji bezgotówkowych w MOK-ach (punkt 2.1.2.
OPZ) oraz wskazuje, że: lista MOK, objętych Wdrożeniem Usług, w których konieczne będzie zapewnienie świadczenia
usług płatności bezgotówkowych w Gwarantowanym Terminie Rozpoczęcia Produkcyjnego Świadczenia Usług oraz ich
lokalizację wraz z liczbą stanowisk, na których Wykonawca ma zapewnić obsługę określa Załącznik nr 3 (punkt 2.1.3
OPZ). Takie opisanie przedmiotu zamówienia jest jak najbardziej dopuszczalne. Mając na uwadze definicje ujęte w SWZ
zakres świadczenia jest precyzyjny. Z przedstawionych zapisów SWZ wprost wynika, że terminale płatnicze POS są
immanentną częścią świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia. Poprzez pojęcie infrastruktury MOK należy
rozumieć m.in. terminale płatnicze w miejscach, których ma być świadczona usługa będąca przedmiotem zamówienia. Z
kolei wykaz lokalizacji został wskazany w załączniku nr 3 do OPZ – wykaz lokalizacji MOK. Powyższe wskazuje, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący, jasny i konkretny. Sam Odwołujący wskazuje, że
„Jednym z podstawowych obowiązków wykonawcy przy wdrożeniu obsługi płatności bezgotówkowych jest zapewnienie
terminali płatniczych POS. Są to urządzenia obsługujące płatności dokonywane za pośrednictwem kart płatniczych, kart
flotowych, a aktualnie także za pomocą kodu BLIK”. Powyższe wskazuje, że Odwołujący ma pełną świadomość zakresu
jaki jest niezbędny do wykonania w zakresie usługi będącej przedmiotem postępowania, a zarzuty formułowane przez
Odwołującego są zarzutami jak widać nietrafionymi, które „na siłę” próbują podważyć zapisy OPZ. Kwestia terminali
płatniczych jest z perspektywy zapisów OPZ opisana w sposób precyzyjny i jasny. To, że terminale muszą być częścią
świadczenia usług jest z perspektywy poczynionego powyżej wywodu kwestią oczywistą. Zdaniem Zamawiającego nie
musi on również wskazywać liczby terminali czy konkretnych rozwiązań, tu każdy potencjalny wykonawca ma swobodę
w doborze tego elementu infrastruktury użytej do świadczenia usług. To właśnie wskazanie konkretnych rozwiązań czy
funkcjonalności mogłoby na tyle mocno parametryzować ten obszar, że prowadziłoby do ograniczenia swobody rynkowej
w tym obszarze. Odwołujący próbuje wywołać przekonanie, że Zmawiający dokonując zmiany OPZ w zakresie terminali
próbuje utrudnić uzyskanie zamówienia Odwołującemu oraz pozostałym podmiotom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, tymczasem sytuacja jest zupełnie odmienna. Zamawiający pozostawia pewien
obszar do decyzji każdego z wykonawców, którzy mogą we właściwy dla siebie sposób kształtować realizację usługi
będącej przedmiotem postępowania. To, że podmioty rynkowe dotychczas nie były zainteresowane złożeniem oferty było
i jest indywidualną sprawą każdego z potencjalnych podmiotów. Zdaniem Zamawiającego kwestia tytułu do terminali
płatniczych jest sprawą zupełnie pomijalną i niemającą znaczenia w omawianym stanie faktycznym. Zamawiający nie
jest właścicielem terminali płatniczych, a Odwołujący próbuje wymóc na Zamawiającym, kompletnie nieracjonalne i
nieefektywne działanie i ponoszenie dodatkowych kosztów twierdząc, że podmiot obecne świadczący usługi jest
zobowiązany do demontażu i zwrotu terminali. Tymczasem jest kwestią oczywistą, że możliwym jest scenariusz, w
którym oferta podmiotu obecnie świadczącego usługi obsługi płatności bezgotówkowych zostanie uznana za
najkorzystniejszą i podmiot ten będzie realizował przedmiot niniejszego zamówienia. W takiej sytuacji właśnie
postanowienia SWZ, tj. ust. 1.4 PPU, czy pkt 15.2.1 SWZ mają na celu konkretyzowanie pewnych oczekiwań
Zamawiającego i rozstrzyganie pewnych kwestii spornych, które mogą stanowić problem na późniejszym etapie
postępowania, czy realizacji samej Umowy. Zamawiający ponad wszelką wątpliwość wskazał, że nie będzie ponosił
kosztów związanych z wdrożeniem usługi płatności bezgotówkowych w niniejszym postępowaniu względem podmiotu
obecnie świadczącego usługi. Zamawiający jest przekonany, że obecny wykonawca nie musi dokonywać demontażu a
następnie ponownie montować elementu infrastruktury, który obecnie funkcjonuje w poszczególnych lokalizacjach na
podstawie obecnie obowiązującej umowy. Co istotne, sam wykonawca obecnie świadczący usługę nie jest przeciwny
takiemu ukształtowaniu stosunku zobowiązaniowego, a przecież gdyby istniała konieczność wymiany elementu
infrastruktury MOK w postaci terminali - z całą pewnością zapisy OPZ zostałyby kwestionowane przez Przystępującego
po stronie Zamawiającego. Zamawiający przedmiotowymi zapisami zabezpieczył się więc przed obciążeniem go
podwójnym finansowaniem tego obszaru. To, jakich terminali żądał Zamawiający w poprzednio prowadzonym
postępowaniu nie ma znaczenia. Jak już powyżej wskazywał Zamawiający każdorazowo Zamawiający może opisywać
swoje preferencje w zakresie SWZ według własnych oczekiwań biznesowych. Pewnym jest, że wymóg dostarczenia
nowych terminali nie wynika z obecnego postępowania. Każdy z podmiotów będzie natomiast zobowiązany do
posiadania infrastruktury MOK, w której skład wchodzą terminale płatnicze. Odwołujący pomija fakt, że dokonując zmiany
zapisów w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający dokonał również zmiany w zakresie załącznika nr 3 do SWZ
Formularz Cenowy. Dodając określone pozycje w formularzu cenowym Zamawiający starał się zminimalizować
uprzywilejowanie obecnego wykonawcy względem wcześniejszego brzmienia formularza cenowego, gdzie tych pozycji
nie było, a każdy z Wykonawców miał dowolność we wskazywaniu i umiejscowieniu danego kosztu w określonej pozycji
formularza cenowego.
Wprowadzenie płatności regularnych w zakresie świadczenia Usługi Serwisowej Systemu AutoryzacyjnoRozliczeniowego, Usługi Serwisowej Infrastruktury MOK, czy odrębnego wynagrodzenia za Uruchomienie Płatności
Bezgotówkowych w MOK miało na celu wskazanie i odseparowanie obszarów i wynagrodzenia należnego dla każdego
wykonawcy i stanowiło niejako konsekwencje zmian w SWZ dokonanych przez Zamawiającego w ust. 1.4 PPU, czy pkt
15.2.1 SWZ. Obecnie jasnym jest, że Wykonawca wskazuje wartość za Świadczenie Usługi Serwisowej Systemu
Autoryzacyjno-Rozliczeniowego, Świadczenie Usługi Serwisowej Infrastruktury MOK, Uruchomienie Płatności
Bezgotówkowych w MOK, co z perspektywy Zamawiającego i wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu
miało na celu stworzyć jasne i precyzyjne zapisy, dla wszystkich potencjalnych wykonawców zainteresowanych
udziałem w postepowaniu. Działanie Zamawiającego nie uzależnia Zamawiającego od obecnego wykonawcy, tylko wręcz
przeciwnie stwarza pewne uwarunkowania, które globalnie mają dać możliwość realnej wyceny tego przedmiotu
zamówienia. To, że obecny wykonawca posiada wdrożone już rozwiązania i pewnego zakresu usługi – wdrożenia – nie
musi zdaniem Zamawiającego wykonać, bynajmniej Zamawiający nie znajduje podstawy do ponoszenia w tym obszarze
dodatkowego kosztu, co jest jego zdaniem okolicznością faktyczną niezależną i obiektywną. Tymczasem Odwołujący na
siłę próbuje narzucić Zamawiającemu pewne rozwiązania, które są z jego perspektywy korzystne, jednak nie są
korzystne z perspektywy interesu Zamawiającego, a wręcz stanowiłyby o niegospodarnym dysponowaniu przez
Zamawiającego środkami publicznymi. Z tej perspektywy orzeczenie wskazane przez odwołującego (wyrok KIO z dnia
28 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1611/18 – punkt 52 Odwołania) paradoksalnie uzasadnia działania Zamawiającego,
bowiem Zamawiający nie określił żadnych rygorystycznych warunków realizacji przedmiotowego kontraktu,
ograniczających potencjalnych wykonawców. Zamawiający odzwierciedlił i uwypuklił w SWZ pewną sytuację, która może
wystąpić i antycypując problemy z tym związane ją unormował. Dodatkowo wprowadził w formularzu cenowym szereg
płatności regularnych, co ograniczyć ma uprzywilejowanie podmiotu obecnie świadczącego usługi będące przedmiotem
postępowania. Wcześniejsze zapisy SWZ tego nie regulowały. Takie działanie miało na celu zachęcić potencjalnych
wykonawców do udziału w postępowaniu bowiem pewne obszary będą dla nich przejrzystsze do wyceny. Zamawiający
przewidział okoliczność otwarcia nowych Miejsc Obsługi Klienta i dlatego przewidział w tym zakresie odrębne
wynagrodzenie. Wynika to z faktu, że Zamawiający może dokonać zmiany lokalizacji, przez co powstanie po stronie
każdego wykonawcy dodatkowy koszt uruchomienia płatności bezgotówkowych w MOK. Powyższe wskazuje
niezrozumienie zapisów SWZ, tak więc formułowanie w tym zakresie zarzutów względem Zamawiającego jest
bezzasadne.
W odniesieniu do zarzut nr 4 Zamawiający nie zgodził się zarzutem nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do szeregu żądań Odwołującego o udostępnienie dokumentacji technicznej wytworzonej przez
poprzedniego Wykonawcę w ramach umowy 42/2020, Zamawiający stwierdził, że wymaga, aby Wykonawca
zaproponował sposób realizacji wdrożenia usług (co znajdzie wyraz w sporządzeniu Projektu Technicznego) a nie
kopiował rozwiązania przyjęte przez poprzedniego Wykonawcę. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 3.1 PPU na Wykonawcy
ciąży obowiązek wykonania Projektu Technicznego, który zgodnie z definicją zawartą w załączniku nr 3 do PPU, zawiera
proponowany przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego opis i schemat rozwiązania połączenia
systemu płatności elektronicznych z systemem e-Toll, zawierający rozwiązania połączeń sieciowych jak i aplikacyjnych
(aplikacji CRM oraz płatności przez stronę www) oraz opisujący działania, których wykonanie jest niezbędne do tego aby
Wykonawca mógł świadczyć Usługi zgodnie z Umową w sposób ciągły i niezakłócony.
Zamawiający zauważył, że w przeważającej części odwołania powielane są pytania, które Odwołujący przekazał
Zamawiającemu w ramach wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, w dniach 3 i 9 stycznia 2023 roku. W dniu wniesienia
Odwołania termin na udzielenie wyjaśnień jeszcze nie minął, dlatego żądanie nakazania udzielenia wyjaśnień w tym
zakresie jest przedwczesne. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawcy pismem z dnia 4 stycznia 2023
roku oraz pismem z dnia 18 stycznia 2023 roku (Dowód: Wyjaśnienia Zamawiającego nr 1, Wyjaśnienia Zamawiającego
nr 2). Jeżeli Wykonawca ma zastrzeżenia co do udzielonych wyjaśnień to powinien odwołać się od czynności
Zamawiającego polegającej na udzieleniu lub braku udzielenia wyjaśnień w ustawowym terminie i w ramach takiego
odwołania zażądać nakazania udzielenia wyjaśnień.
Następnie Zamawiający odniósł się od poszczególnych obszarów wskazanych przez Odwołującego z przytoczeniem
pytania Wykonawcy, wskazując w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie:
„b. Zamawiający w ust. 1.4 wzoru umowy oświadczył, że wykonawca świadczący dotychczas na rzecz Zamawiającego
usługę na podstawie umowy nr 42/2020 będzie realizował Zamówienie na podstawie infrastruktury wdrożonej w ramach
umowy nr 42/2020, jednakże nie dołączył do SWZ treści umowy, jej załączników ani aneksów. W związku z powyższym,
wykonawcy inni niż eService nie mają informacji na temat zakresu świadczenia, do którego zobowiązany jest eService i
nie mogą w związku z tym przygotować należycie swojej oferty, w sposób umożliwiający zaoferowanie konkurencyjnej, w
stosunku do oferty eService, oferty. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia umowy nr 42/2020
wraz z załącznikami i aneksami.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień. Odpowiedź na to pytanie podana została w Wyjaśnieniach
Zamawiającego nr 1 (punkt 3 w tabeli). Żądanie udostępnienia umowy nr 42/2020 wraz załącznikami i aneksami nie jest
wnioskiem w wyjaśnienie treści SWZ. Dokumenty te opisują sposób realizacji zamówienia, które nie jest przedmiotem
Postępowania. Zatem nie są konieczne do sporządzenia oferty przez któregokolwiek z Wykonawców. Odwołanie się
przez Zamawiającego w PPU do umowy 42/2020 oznacza tylko tyle, że dotychczasowy Wykonawca będzie świadczył
usługę w oparciu o infrastrukturę wdrożoną w ramach tejże umowy. Jeżeli w wyniku obecnego postępowania zostanie
wyłoniony inny Wykonawca niż podmiot obecnie świadczący usługę, to nie będzie on miał możliwości skorzystania z
infrastruktury wdrożonej w ramach umowy 42/2020, gdyż infrastruktura ta nie jest własnością Zamawiającego i przyszły
Wykonawca musi zapewnić infrastrukturę w celu realizacji zamówienia. Ponieważ umowa nr 42/2020 została zawarta w
dniu 10 marca 2020 roku, to zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z art. 521 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do umowy stosuje się poprzednio
obowiązującą ustawę Prawo zamówień publicznych, tzn. ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Zgodnie zaś z art. 139 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych „Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie
do informacji publicznej.” W związku z tym taki tryb udostępnienia umowy nr 42/2020 zastosował Zamawiający.
Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający zarejestrował pytanie, jako wniosek, który będzie realizowany na zasadach przepisów o dostępie do
informacji publicznej.”
e. Zamawiający nie udostępnił dokumentacji projektowej oraz eksploatacyjnej obecnego rozwiązania w zakresie
świadczenia Usług. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji w powyższym
zakresie.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 6 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Obowiązująca dokumentacja projektowa i eksploatacyjna posiadana przez Zamawiającego implementuje rozwiązanie
techniczne realizowane przez dotychczasowego Wykonawcę. W ramach realizacji przedmiotowego przetargu,
Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia nowej dokumentacji opartej na rozwiązaniach zapewniających
realizację usługi opisanej w niniejszym postepowaniu.”
g. Zamawiający nie udostępnił parametrów jakościowych, którym podlega system e-TOLL w zakresie usług
związanych z integracją z bramką płatniczą, zwłaszcza w odniesieniu do płatności kartami płatniczymi oraz
kartami flotowymi. Powyższe informacje są niezbędne dla zapewnienia poziomu utrzymania usług (SLA)
określonego przez Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji w
tym zakresie.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 8 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Wymagany przez Zamawiającego poziom SLA dotyczy usługi
autoryzacyjnorozliczeniowej, za której prawidłowe działanie odpowiada Wykonawca. Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie systemu eTOLL.”
h. W związku z licznymi sformułowaniami (np. „Wykonawca zobowiązany jest przekazywać Zamawiającemu
prawidłową, kompletną kwotę należnych Opłat Drogowych pobranych od Użytkowników” – pkt 2.1.10 OPZ)
pozwalającymi sądzić, iż rolą wykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia będzie pobieranie opłaty w imieniu i
na rzecz Szefa KAS, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu jednoznaczne określenie roli, w której będzie
występował wykonawca realizując przedmiot zamówienia, w szczególności czy wykonawca będzie dokonywał
poboru opłat, a jeśli tak to w czyim imieniu i na czyją rzecz oraz - jeśli nie, to jaką rolę w kontekście przytoczonego
cytatu pełni wykonawca w procesie poboru opłat. Jeśli wykonawca ma realizować pobór opłat w imieniu i na rzecz
Szefa KAS, to wydaje się niezbędne wystawienie odpowiedniego pełnomocnictwa, tak aby nie dochodziło do
jakichkolwiek wątpliwości i różnicy zdań uczestników całego procesu. W przypadku wykonywania poboru w imieniu
i na rzecz Szefa KAS niezbędne jest udzielenie stosownego pełnomocnictwa i dołączenie go do dokumentacji
postępowania.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 9 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający nie potwierdza interpretacji Wykonawcy. Wykonawca będzie występował w roli Agenta rozliczeniowego, o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 19
sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2360), tj. będzie świadczył tzw. usługę acquiringu. Treść
SWZ w tym zakresie pozostaje bez zmian.”
j. Definicja Raportu Transakcyjnego zawarta w załączniku nr 3 do wzoru umowy (definicje) opisana w
następująco: „Raport, o którym mowa w rozdziale 2 pkt 5 OPZ.” Definicja referuje do jednostki redakcyjnej, w której
nie można odnaleźć informacji na ten temat. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie
definicji „Raport Transakcyjny”.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Zamawiający dokonał korekty błędnego odwołania w definicji „Raport Transakcyjny” w punkcie 3 w Tabeli nr 1 w
Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2.
k. W załączniku nr 3 do wzoru umowy znajduje się definicja „Pojazd Lekki”. Sformułowanie to nie jest
wykorzystane w żadnym elemencie SWZ (poza słownikiem definicji). Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu usunięcie definicji „Pojazd Lekki” bądź uzupełnienie SWZ o fragment, w którym to pojęcie miało
wystąpić.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Definicja „Pojazd Lekki” jest wykorzystywana w definicji „Opłata Drogowa” w Załączniku nr 3 do PPU, z tym, że zamiast
„Pojazdu Lekkiego” definicja „Opłaty Drogowej” posługiwała się pojęciem „pojazdu lekkiego”. Zamawiający dokonał
zmiany w PPU w Wyjaśnieniach Wykonawcy nr 2 (punkt 4 w Tabeli nr 1) polegającej na zamianie sformułowania
„pojazdu lekkiego” na „Pojazdu Lekkiego” tak aby było jasne że chodzi o referencję do definicji „Pojazd Lekki”.
l. W Załączniku nr 3 do wzoru umowy znajduje się definicja „Pliku Rozliczeniowego” referująca do rozdziału 2, pkt
4 OPZ. W tej jednostce redakcyjnej nie można odnaleźć informacji na ten temat. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu doprecyzowanie definicji „Pliku Rozliczeniowego”.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Zamawiający
dokonał korekty błędnego odwołania w definicji „Plik Rozliczeniowy” w punkcie 5 w Tabeli nr 1 w Wyjaśnieniach
Zamawiającego nr 2.
m. W pkt 2.7.16 OPZ występuje rozbieżność pomiędzy opisem procesu akceptacji Kart a „Schematem
autoryzacji transakcji Kartami Flotowymi w SPOE KAS” wraz z Opisem wersji w Załączniku nr 2 do OPZ pt.
„Obecna Architektura Systemu – Specyfikacja Interfejsów oraz testy”. W pierwszym przypadku Zamawiający
referuje do Wystawców Kart Flotowych, natomiast w drugim przypadku do Dostawców Kart Flotowych.
Ostatecznie nie do końca
wiadomo jaka jest intencja Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia powyższych
rozbieżności.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 15 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający dokonuje zmiany w PPU, patrz tabela 1 niniejszego pisma, lp. 6.”
n. W pkt. 1.5 załącznika nr 1 do OPZ („SLA”) Zamawiający wskazuje, iż opracowane przez Wykonawcę
procedury zostaną opisane w dokumencie „Procedury utrzymania” i będą podlegać stosownej weryfikacji i
odbiorowi przez Zamawiającego przed przystąpieniem do świadczenia Usług. Zamawiający nie precyzuje, na
czym będzie polegać „stosowna weryfikacja” i „odbiór” oraz w jaki sposób będą przebiegać te czynności.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych sformułowań oraz jednocześnie,
ponieważ Zamawiający wymaga w tym względzie zgodności z ITIL v3, uzupełnienie procedury odbiorowej o
zapewnienie, iż odbioru dokona osoba z wiedzą i doświadczeniem w stosowaniu ITIL v3 w praktyce.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 16 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający nie widzi potrzeby wprowadzania zapisów regulujących procedurę odbioru tego dokumentu. Zamawiający
niezwłocznie będzie dokonywał weryfikacji procedur utrzymania pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia.
Weryfikacji będą dokonywać osoby z odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Wykonawca nie jest uprawniony do oceny
zasobów kadrowych Zamawiającego.”
o. Zamawiający nie precyzuje w pkt 1.4 załącznika nr 1 do OPZ („SLA”) , czy usługi
realizowane przez system Zamawiającego, w zakresie w jakim mają wpływ na usługę świadczoną przez wykonawcę są
utrzymywane również w sposób zgodny z bibliotekami ITIL v3. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowania powyższych kwestii oraz wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia zobowiązującego
Zamawiającego do udostępnienia wykonawcy, po podpisaniu umowy, procedury utrzymania w zakresie co najmniej
tożsamym z określonym w pkt 1.5 Załącznika nr 1 do OPZ oraz postanowienia, że terminy na dostarczenie przez
wykonawcę procedur utrzymania będą liczone od dnia otrzymania przez wykonawcę procedur utrzymania od
Zamawiającego.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 17 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Zadaniem Wykonawcy nie jest dostosowanie procedur Wykonawcy do procedur utrzymania systemu e-TOLL, ale
samodzielne przygotowanie procedur utrzymania infrastruktury Wykonawcy niezależnie od dotychczasowych procedur w
systemie e-TOLL. W związku z tym Zamawiający nie będzie udostępniał Wykonawcy żadnych procedur utrzymania
systemu e-TOLL.”
p. W pkt. 3.1.1 załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający wskazuje, iż wykonawca jest zobowiązany do
„Przyjmowania zgłoszeń incydentów w trybie ciągłym (24/7) poprzez standardowe kanały komunikacji tj. telefon, email lub dedykowane rozwiązanie klasy ITSM, o ile jedna ze Stron takie rozwiązanie posiada i Strony zgodzą się na
jego wykorzystanie”. Jednocześnie w pkt 3.2 czytamy: „Wykonawca zobowiązuje się rejestrować każdy zgłaszany
lub wykrywany incydent z uwzględnieniem uzgodnionej z Zamawiającym odpowiedniej kategoryzacji
rejestrowanych incydentów, wykorzystując kanały komunikacji opisane w pkt 3.1.1.”, a w pkt 3.13.1: „Wykonawca
zapewni dla Zamawiającego dostępy do Systemu Zgłoszeniowego Wykonawcy 3 dni przed rozpoczęciem
świadczenia Usług.”, następnie w pkt. 3.13.2: „Wszystkie incydenty będą zgłaszane Wykonawcy za
pośrednictwem Systemu Zgłoszeniowego Wykonawcy oraz kanałami wskazanymi w pkt. 3.1.1.”. Czytając łącznie
te postanowienia, nie jest jasne ilu i jakich kanałów komunikacji oczekuje Zamawiający.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 18 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Kanały komunikacji z Zamawiającym zostaną uzgodnione i doprecyzowane w dokumencie, o którym mowa w pkt. 1.5
Załącznika nr 1 do OPZ, opracowanym przez Wykonawcę, w ramach kanałów o których mowa w pkt 3.1.1 Załącznika nr
1 do OPZ.”
q. Zamawiający w załączniku nr 1 do OPZ (SLA) wymaga określonego czasu reakcji dla incydentu o określonym
priorytecie. Nie jest jednak jasne, czy chodzi tu o godziny robocze. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowania powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 20 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Nie ma
jakichkolwiek podstaw aby twierdzić, iż może chodzić o inne godziny niż zwykłe godziny zegarowe, w szczególności
mając na uwadze że Wykonawca świadczy usługi SLA w trybie 24x7 (punkt 3.1 załącznika nr 1 do OPZ). Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego: „Nie, Zamawiający nie określił pojęcia „godziny robocze”.”
r. Zamawiający w pkt 3.1.3 załącznik nr 1 do OPZ (SLA) wymaga zapewnienia „bezpiecznego działanie Usług”.
Nie jest jasne, czy Zamawiający ma na myśli bezpieczeństwo informacji z punktu widzenia bibliotek ITIL v3, czy z
jakiegoś innego punktu widzenia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższej
kwestii
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 21 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający poprzez sformułowanie „bezpieczne działanie Usług”, o którym mowa w pkt 3.1.3 Załącznika nr 1 do OPZ
ma na myśli bezpieczeństwo informacji rozumiane jako ochronę informacji przed nadużyciami, nieautoryzowanym
dostępem, zakłóceniami lub zniszczeniem, o których mowa szczegółowo w rozporządzeniach KRI i RODO.”
s. Zamawiający w pkt 3.1.3 załącznik nr 1 do OPZ (SLA) wymaga „udzielania konsultacji technicznych oraz
konsultacji w zakresie działania funkcjonalnych, technologicznych i architektonicznych aspektów”. Nie jest jasne,
komu miałyby zostać udzielane powyższe konsultacje oraz jakiego bytu miałyby dotyczyć konsultacje funkcjonalne,
technologiczne i architektoniczne. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższej
kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 22 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Konsultacje udzielane będą pracownikom Zamawiającego w zakresie rozwiązań wdrożonych przez Wykonawcę w
ramach Umowy, celem mitygacji ryzyk w trakcie dalszej realizacji Umowy.”
u. Zgodnie z pkt 3.13.3 lit. a załącznika nr 1 do OPZ (SLA): „Poważny incydent dotyczący użyteczności, który
powoduje awarię systemu, podsystemu, aplikacji o krytycznym znaczeniu, modułu lub komponentu lub
nieodwracalną utratę danych i przychodów. System nie nadaje się do użytku lub użytkowanie jest skrajnie
ograniczone (np. brak możliwości płatności kartami flotowymi, płatniczymi lub przez stronę web)”. Zamawiający nie
precyzuje, co ma na myśli pod pojęciem „systemu, podsystemu, aplikacji o krytycznym znaczeniu, modułu lub
komponentu”. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 26 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający na tym etapie postępowania nie ma możliwości zdefiniowania powyższych pojęć z uwagi na fakt, że zapis
ten dotyczy rozwiązania teleinformatycznego Wykonawcy, który dopiero będzie określony w Projekcie Technicznym,
sporządzonym przez Wykonawcę.”
v. Zamawiający posługuje się niejednorodnym nazewnictwem, np. w pkt 3.13.3 lit. b załącznika nr 1 do OPZ
(SLA) Zamawiający używa sformułowania „(np. brak możliwości płatności jednym rodzajem kart)”. Jednocześnie w
pkt 2.2.1 OPZ Zamawiający używa innego sformułowania: „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia obsługi
transakcji
bezgotówkowych dokonywanych Kartami Płatniczymi (kredytowe, debetowe), co najmniej typu: […]”. Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 27 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający rozróżnia podział kart ze względu na Organizację Płatniczą w przypadku Kart Płatniczych oraz
Wystawcę/Dostawcę w przypadku Kart Flotowych.”
w. W pkt 3.13.3 lit. b załącznika nr 1 do OPZ (SLA) występuje sformułowanie „Istnieje akceptowalne obejście”.
Zamawiający nie precyzuje, jakie są kryteria akceptacji obejścia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowanie powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 28 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Sformułowanie to obejmuje tymczasowe rozwiązania mające na celu przywrócenie działania danej funkcjonalności
Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego do czasu skutecznej naprawy (tzw. work around). Jedynym kryterium
akceptacji jest działanie danej funkcjonalności (np. możliwość płatności kartą lub jej brak).”
y. pkt 2.4.3 OPZ Zamawiający zawarł postanowienie: „Zapewnienie istniejącej funkcjonalności Systemu e-TOLL,
polegającej na płatności za pomocą strony internetowej e-TOLL lub za pomocą aplikacji mobilnej, leży po stronie
Zamawiającego”. Nie jest jasne, w jakim zakresie Zamawiający zapewnia funkcjonalności polegające na płatności za
pomocą strony internetowej e-TOLL lub za pomocą aplikacji mobilnej oraz jak się ma to postanowienia w odniesieniu do
Usług oraz obowiązków Wykonawcy w związku ze świadczeniem usługi autoryzacji i rozliczenia płatności metodą
PayByLink lub kartami flotowymi/płatniczymi na stronie internetowej e-TOLL i w aplikacji mobilnej. Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 31 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„Płatności poprzez stronę internetową lub aplikację mobilną e-TOLL odbywają się poprzez przekierowanie do
zdefiniowanej przez Wykonawcę strony (łącza - linku), na której klient dokonuje wyboru metody płatności (Karta
Płatnicza, Karta Flotowa, BLIK, PayByLink). Zapewnienie i obsługa tej strony leży po stronie Wykonawcy.”
aa. Zgodnie z ust. 23.5 wzoru umowy: „Z wyjątkiem przypadków w których Umowa upoważnia Zamawiającego do
jednostronnych zmian postanowień Umowy, zmiana Umowy może być dokonana w formie aneksu […]”. Zamawiający nie
precyzuje, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego mogłaby zostać zmieniona na podstawie jednostronnego
oświadczenia woli Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie, w jakich
przypadkach Zamawiający jest uprawniony do jednostronnej zmiany umowy.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź
na to pytanie podana została w punkcie 37 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Zamawiający
zrezygnował z tego zapisu tzn. z zapisu „Z wyjątkiem przypadków w których Umowa upoważnia Zamawiającego do
jednostronnych zmian postanowień Umowy,” i dokonał stosownych zmian w PPU opisanych w tej odpowiedzi.
Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający miał na myśli § 2 ust. 2.10 PPU, jednakże w obecnym stanie faktycznym (wielokrotne przesunięcie terminu
składania ofert) Zamawiający zmienia dotychczasową treść § 23 ust. 23.5 PPU oraz uchyla § 2 ust. 2.10 PPU. Patrz
tabela 1 niniejszego pisma, lp. 10-11.”
cc. Zgodnie z ust. 1.4.2 wzoru umowy, „Wykonawca będzie świadczył Usługi zgodnie z OPZ wykorzystując
infrastrukturę, w tym Infrastrukturę MOK, wdrożoną w ramach umowy o świadczenie usług płatniczych nr 42/2020”.
Zamawiający nie precyzuje, czy w skład infrastruktury wchodzą również elementy sprzętowe i programistyczne, które
były zmieniane, konfigurowane i oprogramowywane przez poprzedniego wykonawcę (konsorcjum eService). Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzować, czy w skład infrastruktury wchodzą również elementy sprzętowe i
programistyczne, które były zmieniane,
konfigurowane i oprogramowywane przez poprzedniego wykonawcę (konsorcjum eService).
Informacje których żąda Wykonawca nie dotyczą SWZ. Odwołanie się przez Zamawiającego w PPU do umowy 42/2020
oznacza tylko tyle, że dotychczasowy Wykonawca będzie
świadczył usługę w oparciu o infrastrukturę wdrożoną w ramach tejże umowy. Jeżeli przetarg wygra inny, niż
dotychczasowy Wykonawca, to nie będzie on miał możliwości skorzystania z infrastruktury wdrożonej w ramach umowy
42/2020, gdyż infrastruktura ta nie jest własnością Zamawiającego. Zgodnie z OPZ Wykonawca musi sam zapewnić
infrastrukturę w celu realizacji zamówienia. Zamawiający wskazuje jednocześnie, że zgodnie z definicją „Infrastruktura
MOK” na tę infrastrukturę składa się zarówno sprzęt jak i oprogramowanie.
hh. Zamawiający nie udostępnił danych dotyczących transakcji dokonywanych kartami flotowymi w okresie lipiec –
październik 2022 r. Odwołujący wnosi o nakazanie udostępnienia powyższych informacji lub podania przyczyny braku
takich danych.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 1 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z
wyjaśnień Zamawiającego:
„W powyższym okresie płatności kartami flotowymi nie występowały.”
ii. Zgodnie z ust. 2.7 wzoru umowy, „W celu uniknięcia wątpliwości upływ terminu obowiązywania Umowy nie
zwalnia Stron z realizacji obowiązków, które ze swej natury nie wygasają z chwilą upływu tego terminu, co dotyczy
np. obowiązku wzajemnego rozliczenia należności, poufności itp.”. Powyższe postanowienie jest nieprecyzyjne –
Odwołujący wnosi o precyzyjne i enumeratywne wyliczenie „obowiązków, które ze swej natury nie wygasają” z
chwilą upływu terminu obowiązywania umowy.
Jest to standardowy zapis kontraktowy aby podkreślić to, iż pomimo upływu terminu obowiązywania Umowy w mocy
pozostają zobowiązania, które ze swej natury nie wygasają z chwilą upływu tego terminu. Do takich obowiązków należy
m.in.: obowiązek wzajemnego rozliczenia należności, obowiązki związane z zachowaniem poufności, obowiązek
deinstalacji i odbioru elementów Infrastruktury MOK po zakończeniu świadczenia usług, obowiązek zwolnienia
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, obowiązek zapłaty kar umownych i odszkodowań.
jj. W Załączniku nr 2 do OPZ – Obecna Architektura Systemu, w pkt 1.1, tiret pierwszy można odnaleźć sformułowanie:
„Bramka płatnicza inicjuje transakcję i prosi płatnika opłat drogowych przy terminalu płatniczym o
włożenie/wstukanie/przeciągnięcie karty”. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania na czym
dokładnie ma polegać „włożenie”, „wstukanie” oraz „przeciągnięcie” karty.
Czynność wskazana w tym punkcie zależy od sposobu autoryzacji, tzn. zbliżeniowo, za pomocą paska magnetycznego
lub za pomocą mikroprocesora. Wszystkie te sposoby autoryzacji winien zapewnić terminal płatniczy dostarczony przez
Wykonawcę. Przez „wstukanie” Zamawiający rozumie wprowadzenie numeru PIN do terminala płatniczego.
kk. Zamawiający nie przekazał informacji dotyczącej przekroczeń parametrów jakościowych SLA lub terminów
określonych w SWZ przez obecnego wykonawcę oraz informacji na temat ilości oraz wartości kar nałożonych w związku
z tymi przekroczeniami. Powyższa informacja jest niezbędna do oszacowania ryzyka związanego z niedotrzymaniem
parametrów SLA i ew. karami umownymi. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie powyższej
informacji. Informacje których żąda Wykonawca nie dotyczą SWZ.”
W odniesieniu do zarzutu nr 5 Zamawiający stwierdził, że sformułował zapisy umowy tak, aby zapewnić prawidłową
realizację zamówienia, a w szczególności, aby Zamawiający dysponował środkami umożliwiającymi wyegzekwowanie
od Wykonawcy realizacji zobowiązań umownych. Odnosząc się do poszczególnych obszarów co do których Odwołujący
cofnął odwołanie Zamawiający wskazał:
„a. zgodnie z pkt 3.7 załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający zastrzegł sobie prawo do jednostronnej zmiany
klasyfikacji incydentu lub zgłoszenia serwisowego zarejestrowanego przez wykonawcę, a decyzja Zamawiającego jest
ostateczna i nie podlega zmianie. Powyższe postanowienie pozwala Zamawiającemu w sposób arbitralny i bez
jakiejkolwiek kontroli i w nieograniczonym czasie na zmianę klasyfikacji incydentu, co po stronie wykonawcy rodzi ściśle
określone obowiązki (m. in. konieczność reakcji w czasie przypisanym do kategorii incydentu określonego przez
Zamawiającego). Podkreślić również należy, że powyższe postanowienie jest sprzeczne z pkt 1.5 w/w załącznika, który
nakazuje wykonawcy opracowanie procedur utrzymania regulujących m.in. procedury awaryjne. W związku z
powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcie pkt 3.7 z załącznika nr 1 do OPZ (SLA),
ewentualnie o nakazanie zmiany postanowienia poprzez dookreślenie maksymalnego terminu, podczas którego
Zamawiający może dokonać zmiany kategorii incydentu oraz nakazanie wprowadzenia postanowienia, zgodnie z którym
wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za błędną zmianę kategorii incydentu dokonaną przez Zamawiającego.
Żądanie to przedstawione we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to żądanie podana została w punkcie 24 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź
z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzanie żądnych przez Wykonawcę zmian. Jednakże chcąc rozwiać obawy
Wykonawcy o arbitralność decyzji, Zamawiający dokonuje zmian w punkcie 3.7 załącznika nr 1 do OPZ, patrz tabela 1
niniejszego pisma, lp. 7.”
W konsekwencji dokonanej zmiany punkt 3.7 załącznika nr do OPZ brzmi:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany klasyfikacji incydentu lub zgłoszenia serwisowego zarejestrowanego
przez Wykonawcę, jeżeli klasyfikacja ta zostanie przypisana przez Wykonawcę niezgodnie z objaśnieniami priorytetów
określonymi w punkcie 3.13.3. niniejszego załącznika.”
b. zgodnie z ust. 17.6 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do przeniesienia praw autorskich w przypadku
wytworzenia w wyniku realizacji umowy jakiegokolwiek utworu w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych. Należy podkreślić, że przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie
usług na rzecz Zamawiającego, a nie wytworzenie oprogramowania i przekazanie do niego autorskich praw
majątkowych (świadczenie to nie jest nawet ujęte w formularzu cenowym). Stąd też wymóg ten jest
niewspółmierny do przedmiotu umowy. Zamawiającemu w zupełności wystarczy, jeśli wykonawca (o ile będzie to
potrzebne) udzieli Zamawiającemu licencji na korzystanie z oprogramowania. Odwołujący wnosi o nakazanie
usunięcia postanowień dotyczących przeniesienia autorskich praw majątkowych na Zamawiającego.
Żądanie to przedstawione we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to żądanie podana została w punkcie 36 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź
z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający dokonał zmiany PPU w ten sposób, że usunął postanowienia o przeniesieniu autorskich praw
majątkowych do oprogramowania. Jednakże Zamawiający chce mieć pełne prawa do dokumentacji, która zostanie
stworzona na potrzeby realizacji Umowy i podtrzymuje zapisy o przeniesieniu autorskich praw majątkowych do
dokumentacji. Patrz tabela 1 niniejszego pisma, lp. 9.”
d. Zgodnie z ust. 3.2 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie uwzględnić zastrzeżenia
zgłoszone przez Zamawiającego i przekazać Zamawiającemu poprawiony Projekt Techniczny, a procedura
odbioru zostanie powtórzona”. Wykonawca wnosi o nakazanie zmiany ust. 3.2 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie uwzględnić zastrzeżenia zgłoszone przez
Zamawiającego i przekazać Zamawiającemu poprawiony Projekt Techniczny, a procedura odbioru zostanie
powtórzona. W przypadku gdy zastrzeżenia Zamawiającego stoją w sprzeczności z regulacjami dotyczącymi
przepisów krajowych lub UE, lub regulacji Organizacji Płatniczych, a także norm i swobody Wykonawcy w zakresie
sposobu wykonywania Usług, Wykonawca nie będzie związany tymi zastrzeżeniami.”
Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie zmian żądanych przez Odwołującego. Zobowiązanie Wykonawcy do
realizacji Projektu Technicznego nie funkcjonuje w próżni prawnej i jest oczywistym, że zastrzeżenia Zamawiającego nie
mogą stać w sprzeczności z przepisami prawa jak również nie mogą pozbawiać Wykonawcy możliwości
zaproponowania sposób Wdrożenia Usług w zakresie wynikającym z SWZ.”
Do pisma zostały załączone: SWZ postępowania znak R/045/22/DPO/G/245, Pismo procesowe Odwołującego z dnia 21
listopada 2022 r. w postępowaniu KIO 2958/22, Pismo z dnia 11 stycznia 2022 roku przedłużające termin złożenia ofert,
Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 sierpnia 2022 r., Print screen ze strony KNF z dnia 19 stycznia 2023 r., Wnioski o
udzielenie wyjaśnień z dnia 4 i 9 stycznia 2023 r., Pismo z dnia 3 stycznia 2023 roku zawierające odpowiedzi na pytania
Wykonawców („Wyjaśnienia Zamawiającego nr 1”), Pismo z dnia 18 stycznia 2023 roku zawierające odpowiedzi a
pytania Wykonawców („Wyjaśnienia Zamawiającego nr 2”).
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: PayPro S.A. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService sp. z o.o., „TECS” Telecommunication
& E- Commerce Solutions GmbH, Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego odpowiednio po stronie: Odwołującego i Zamawiającego, stając się uczestnikami
postępowania.
Za pismem z 11 stycznia 2023 r. Zamawiający po raz kolejny przedłużył termin składania ofert, w wyniku czego termin
ten przekracza 30 dni od przesłania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.
W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, dotyczącego skrócenia terminu składania ofert podlega umorzeniu
na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów numer: 4b, 4e, 4g, 4h, 4j, 4k, 4l, 4m, 4n, 4o, 4p, 4q, 4r,
4r, 4s, 4u, 4v, 4w, 4y, 4aa, 4cc, 4hh, 4ii, 4jj, 4kk oraz 5a, 5b,5d.
W związku z tym odwołanie w zakresie tych zarzutów podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp.
W konsekwencji rozpoznaniu przez Izbę podlegają zarzuty oznaczone w odwołaniu numer 2, 3 - jako ewentualny w
stosunku do zarzutu nr 2, 4a, 4c, 4d, 4f, 4i, 4t, 4x, 4bb, 4dd, 4ee, 4ff, 4gg, 4ll oraz 5c, 5e.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do
złożonych w postępowaniu pism.
Izba dopuściła także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wydruku ze strony NIEBEZPIECZNIK,
oświadczeń dostawców kart flotowych z 2021 r. wraz z tłumaczeniem, wyciągu z Dokumentacji technicznej systemu eTOLL Integracja Aplikacji partnera z modułem eBilet z 18.08.2021 r. Wersja API:0.8., wydruku (wyciąg) dotyczącego PKO
BP API 2.1.1 i specyfikacji interfejsu dla usług świadczonych przez ASPSP (…), jednak uznała je za nieprzydatne dla
rozpoznania sprawy, w szczególności z uwagi na brak wykazania ich powiązania z przedmiotem analizowanej sprawy.
Przykładowo, złożona przez Odwołującego dokumentacja techniczna dotyczy e-biletu, natomiast dowód dotyczący
aplikacji API i PKO BP dotyczy dostępu do rachunku, a zatem nie dotyczą przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i
Przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut nr 2 dotyczący zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert
Stosownie do Pzp: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny
ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.
Art. 246 ust. 1 i 2 Pzp stanowi: 1. Zamawiający publiczni, o których mowa w oraz ich związki nie stosują kryterium ceny
jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%.- 2. Zamawiający publiczni, o
których mowa w
oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co
najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.
W myśl art. 241 ust. 1 i 3 Pzp: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 3. Kryteria oceny
ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej.
Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W sprawie nie jest sporna treść przytoczonych powyżej w odwołaniu postanowień SWZ, w tym, że Zamawiający
wprowadził w SWZ tylko jedno kryterium oceny ofert, tj. cenę z wagą 100%. Spór dotyczy tego czy Zamawiający był do
tego uprawniony.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w ten sposób naruszył wskazane przez niego przepisy, ponieważ zastosowane
kryterium nie zapewnia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz prowadzi
do preferowania dotychczasowego wykonawcy. Zamawiający nie określił wymagań jakościowych odnoszących się co
najmniej do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem,
jego zdaniem, niejednoznaczny, niepełny, nieprecyzyjny i uniemożliwia wykonawcom przeprowadzenie prawidłowej
kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący zastrzegł przy tym, że na pierwszy plan wysuwa się w tym zakresie opis
przedmiotu zamówienia dotyczący części usług wdrożeniowych, a dokładnie dostawy terminali płatniczych, co do
których Zamawiający w obecnym postępowaniu nie zamieścił postanowień, jakie wprowadzał we wcześniejszych
postępowaniach i w związku z tym jego zdaniem nie jest wiadomo, ile terminali i gdzie należy je dostarczyć, jakie funkcje
mają zapewniać, jakie wymagania mają spełniać i czy Zamawiający oczekuje od wykonawców przeszkolenia obsługi w
zakresie korzystania z terminali. Zastosowane kryterium odnosi się nie tyle do cech świadczenia wykonawcy, co sytuacji
faktycznej, w której dotychczasowy wykonawca tj. konsorcjum eService posiada przewagę konkurencyjną. Odwołujący
stwierdził, że naprawa tej sytuacji może nastąpić na skutek podjęcia dwóch jednoczesnych czynności, tj. przypisania
kryterium cenowemu wagi maksymalnie 60% i wprowadzenia dodatkowego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz
zmianę kryterium cenowego w ten sposób, aby w kryterium oceny ofert podlegała jedynie część wynagrodzenia za
obsługę płatności bezgotówkowych, czyli aby zostało wyłączone z oceny jednorazowe wynagrodzenie za wdrożenie
usług.
Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika natomiast, że przedmiot zamówienia został opisany z
perspektywy celu jaki ma być osiągnięty, a nie przez opisywanie np. parametrów terminali płatniczych czy
funkcjonalności jakie mają posiadać, co jest kwestią mało istotną z perspektywy realizacji przedmiotu postępowania. W
opisie przedmiotu zamówienia zostały zdefiniowane wszystkie niezbędne standardy jakościowe odnoszące się do usługi
będącej przedmiotem postępowania, w szczególności poprzez zapisy:
a. Wykonawca zapewni, aby przyjmowanie i rozliczanie transakcji BLIK i PBL oraz transakcji z wykorzystaniem
Kart Płatniczych i Kart Flotowych odbywało się 24 godziny na dobę (pkt 2.1.1. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ)
stanowiącego załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy, zwanych dalej „PPU”);
b. Wykonawca zobowiązany jest do codziennego tworzenia i zamieszczania w Panelu Wykonawcy plików
rozliczeniowych zawierających wszystkie autoryzowane Transakcje za okres od 00:00 – 24:00 (pkt 2.9.1. OPZ);
c. W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca zapewnia Zamawiającemu stały, całodobowy dostęp do panelu
Wykonawcy z odpowiednimi uprawnieniami nadanymi Zamawiającemu, zapewniającymi weryfikację statusu
transakcji bezgotówkowych (transakcji zaakceptowanych i transakcji odrzuconych) oraz wygenerowanie
potwierdzeń prawidłowości wykonanych transakcji w formacie co najmniej XML, XLS, TXT, CSV, PDF (pkt 2.9.5.
OPZ);
d. Wykonawca, najpóźniej 2-go Dnia Roboczego po otrzymaniu od Zamawiającego raportu transakcyjnego,
przekazuje odrębnym przelewem na rachunki bankowe Zamawiającego sumę wartości transakcji z danego dnia
dotyczących jednego raportu transakcyjnego w podziale na transakcje dokonywane kanałami płatniczymi: strona
internetowa, aplikacja mobilna, transakcje w MOK, Transakcje e-bilet dokonywane poprzez stronę internetową i
aplikację mobilną (pkt 2.10.2. OPZ);
e. Dostępność systemu autoryzacyjnego – gwarantowany poziom świadczenia usług (SLA) dostępność jest
mierzona w stosunku do jednego roku kalendarzowego, w którym to okresie dopuszcza się łącznie 8,76 godz.
niedostępności (pkt 2.11.1. OPZ);
f. Obsługa płatności internetowych musi odbywać się 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę przez cały rok, ze
współczynnikiem SLA (Service Level Agreement) nie niższym niż 99,90%. Do SLA nie są liczone przerwy
techniczne w godzinach od 22:00 do 6:00 czasu lokalnego, o których Wykonawca musi powiadomić
Zamawiającego nie później niż 5 dni przed planowaną przerwą techniczną. Liczba godzin przerw technicznych nie
może być
większa niż 6 godzin w skali miesiąca i jednocześnie jednorazowa przerwa w działaniu systemu nie może być dłuższa
niż 3 godziny (pkt 2.11.2 OPZ);
g. Wykonawca usuwać będzie wszelkie awarie infrastruktury do obsługi płatności
bezgotówkowych zgłaszane Wykonawcy przez Zamawiającego. Usunięcie awarii realizowane będzie najpóźniej do 24
godzin (maksymalny termin) od momentu
zgłoszenia (pkt 2.13.1.4. OPZ);
h. Wykonawca zapewni przez 7 dni w tygodniu/365 dni w roku wsparcia techniczne dla Zamawiającego (pkt
2.13.1.5. OPZ).
oraz określenie Service Level Agreement (SLA), które zostało doprecyzowane w załączniku nr 1 do OPZ, gdzie
Zamawiający określił m.in. sposób zgłaszania incydentów, czasy reakcji na incydent oraz czasy naprawy incydentów z
podziałem na określone priorytety.
Zdaniem Zamawiającego mając na uwadze również definicje ujęte w SWZ zakres świadczenia jest precyzyjny, a
wprowadzanie w postępowaniu jakichkolwiek innych kryteriów pozacenowych byłoby sztuczne i niemające znaczenia dla
Zamawiającego. Istota przedmiotu zamówienia sprowadza się bowiem do tego, że aby móc rozpocząć świadczenie
usług będących przedmiotem postępowania, Wykonawca powinien wdrożyć rozwiązanie, które umożliwi mu realizację
następujących celów:
a) zapewnienie obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników dróg krajowych,
zarządzanych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z tytułu poboru Opłat Drogowych oraz
zapewnienie prawidłowego przekazania przez poborcę – Szefa KAS - wnoszonej przez Użytkowników dróg
krajowych opłaty na Krajowy Fundusz Drogowy,
b) autoryzację oraz rozliczanie transakcji bezgotówkowych, dokonanych Kartami
Płatniczymi, Kartami Flotowymi oraz metodą BLIK i PBL,
c) połączenie systemu autoryzacyjnego Wykonawcy z istniejącą infrastrukturą
Zamawiającego, umożliwiającą sprawne kontynuowanie obecnej obsługi płatności bezgotówkowych.
Dla realizacji powyższego konieczna jest integracja zaproponowanego przez Wykonawcę rozwiązania z już
funkcjonującym systemem e-TOLL. Każdy wykonawca ma możliwość indywidualnego (autorskiego) zaproponowania
rozwiązania z zastrzeżeniem zgodności z SWZ. Po poprawnym zbudowaniu, uruchomieniu i przetestowaniu
rozwiązania informatycznego, stworzonego przez wykonawcę, obsługa płatności bezgotówkowych (w tym autoryzacja)
odbywa się niejako automatycznie, a udział wykonawcy w procesie polega wyłącznie na nadzorowaniu poprawności
świadczonych usług i raportowaniu. Tworzenie
więc jakichkolwiek dodatkowych kryteriów oceny ofert w postępowaniu miałoby charakter sztuczny, nieodzwierciedlający
realnych potrzeb Zamawiającego.
W ocenie Izby w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w sprawie nie zostało wykazane, aby zastosowany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie zawierał wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej
głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Nie zostało także wykazane, aby brak określenia przez
Zamawiającego konkretnych rozwiązań w zakresie wdrożenia i pozostawiona wykonawcom w tym zakresie swoboda, z
zastrzeżeniem konieczności uwzględnienia wymogów określonych w SWZ, stanowiło w okolicznościach analizowanej
sprawy naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, w tym, aby profesjonalny wykonawca, posiadający
uprawnienia w danej dziedzinie, znając SWZ i wiedząc jakie usługi ma świadczyć, nie był w stanie opracować
autorskiego rozwiązania służącego do ich realizacji i jego integracji z systemem e-TOLL.
W tym aspekcie Izba zwraca uwagę, że, jak słusznie stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedmiotem
zamówienia jest przede wszystkim świadczenie usług całodobowej autoryzacji oraz rozliczania transakcji
bezgotówkowych dokonywanych przy użyciu: kodu BLIK, transakcji PBL (Pay By Link) oraz przy użyciu Kart Płatniczych i
Kart Flotowych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych oraz zapewnienie niezbędnej obsługi serwisowej
Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego płatności bezgotówkowych. Dla umożliwienia świadczenia tych usług
konieczne jest przeprowadzenie przez Wykonawcę wdrożenia usług, tj. zintegrowanie systemu Wykonawcy i
Zamawiającego umożliwiające wymianę niezbędnych danych oraz zapewnienie i uruchomienia w Miejscach Obsługi
Klienta (MOK) odpowiedniego sprzętu i oprogramowania umożliwiającego dokonywanie płatności przy użyciu Kart
Płatniczych i Kart Flotowych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych. Ten sprzęt i oprogramowanie
zostały zdefiniowane przez Zamawiającego jako Infrastruktura MOK. Zgodnie z definicją „Infrastruktura MOK” (załącznik
nr 3 do PPU) pojęcie to obejmuje sprzęt i oprogramowanie niezbędne do obsługi transakcji bezgotówkowych w MOK
umożliwiające realizację tych płatności zgodnie z OPZ, przy czym, jak wskazał Zamawiający, sam terminal płatniczy
POS nie wyczerpuje tego co Wykonawca musi zapewnić w MOK, aby świadczyć usługi będące przedmiotem
zamówienia. Oprócz Terminala płatniczego POS Wykonawca musi bowiem zapewnić np. odpowiednie oprogramowanie
niezbędne do prawidłowego działania terminala, certyfikaty. Infrastruktura MOK jest objęta usług serwisową określoną w
OPZ z gwarantowanym czasem naprawy (Rozdział II punkt 2.13). Zamawiający opisał w SWZ swoje oczekiwania w
zakresie SLA. Nadto z § 5 ust. 5.9 PPU wynika, że Infrastruktura MOK oddawana jest Zamawiającemu w najem na czas
realizacji Umowy.
Tak więc trudno uznać za potwierdzone twierdzenia Odwołującego dotyczące braku określenia wymagań do co najmniej
głównych elementów przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał wymogi w zakresie ww. usług będących przedmiotem
zamówienia. Z tych względów należy uznać, że Zamawiający mógł zastosować jedno kryterium oceny ofert w postaci
ceny. Okoliczność, iż Zamawiający nie narzucił wykonawcom np. konkretnych rozwiązań co do terminali, pozostawiając
wykonawcom swobodę wyboru takich, które zapewnią realizację podstawowego celu zamówienia, tj. świadczenia usług
będących przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że nie zostały przez niego opisane wymagania co do głównych
elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Zgodnie z art. 239 Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Stosownie do art. 242 ust. 1 Pzp: Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów
jakościowych oraz ceny lub kosztu, 2) ceny lub kosztu.
Cena oferty dotyczy całego przedmiotu zamówienia. W analizowanym przypadku, jak wyżej wskazano, jakkolwiek
przedmiotem zamówienia jest przede wszystkim świadczenie usług całodobowej autoryzacji oraz rozliczania transakcji
bezgotówkowych oraz zapewnienie niezbędnej obsługi serwisowej Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego płatności
bezgotówkowych, to jednak w celu umożliwienia świadczenia tych usług konieczne jest przeprowadzenie przez
wykonawcę ich wdrożenia, czyli zintegrowanie systemu wykonawcy i Zamawiającego, umożliwiającego wymianę
niezbędnych danych oraz zapewnienie i uruchomienie w Miejscach Obsługi Klienta (MOK) odpowiedniego sprzętu i
oprogramowania umożliwiającego dokonywanie płatności przy użyciu Kart Płatniczych i Kart Flotowych przez
Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych. Wiąże się to, co do zasady, z określonymi kosztami po stronie
wykonawców. W związku z tym przy ocenie ofert nie powinno zostać pominięte rzetelnie skalkulowane, a więc
uwzględniające rzeczywisty zakres prac do wykonania przez danego wykonawcę na potrzeby tego postepowania,
jednorazowe wynagrodzenie za wdrożenie. Oznacza to, że badaniu w kryterium ceny powinna podlegać także
zaoferowana przez wykonawcę cena za wdrożenie, umożliwiające realizację usług objętych przedmiotem zamówienia.
Z tych względów zarzut nie potwierdził się. W konsekwencji rozpoznaniu podlegał zarzut nr 3, postawiony w odwołaniu
jako ewentualny w stosunku do zarzutu nr 2.
Ad zarzut nr 3
Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zważywszy na treść zarzutu, rozstrzygnięciu podlega przede wszystkim, czy w okolicznościach analizowanego
postępowania Zamawiający był uprawniony do wprowadzenia postanowień ww. § 1 ust. 1.4 wzoru umowy, pkt 15.2.1
SWZ i lit. A załącznika nr 3 do SWZ Formularz Cenowy, zgodnie z którymi dotychczasowy wykonawca zamówienia na
obsługę płatności bezgotówkowych nie będzie świadczył usługi wdrożenia usług, a w konsekwencji nie będzie jej
wyceniał, bowiem – jak zostało to określone przez Odwołującego - będzie świadczył usługi na podstawie infrastruktury
przygotowanej w ramach poprzedniej umowy na obsługę płatności bezgotówkowych.
W ocenie Odwołującego, nie istnieją żadne obiektywne okoliczności, które usprawiedliwiałyby przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób. Odwołujący zauważył przy tym, że Zamawiający nie jest właścicielem terminali
płatniczych POS, gdyż zgodnie z umową nr 42/2020 objął te urządzenia w najem. Nadto zdaniem Odwołującego
niezależnie od powodów leżących u podstaw takiego ukształtowania treści SWZ, działania Zamawiającego zmierzają
wyłącznie do dalszego uzależnienia Zamawiającego od usług świadczonych przez konsorcjum eService. Na marginesie
Odwołujący podniósł, że konsorcjum eService będzie ponosić koszty związane z wdrożeniem usług, gdyż jak wynika z
ust. 5.2 i 5.3 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia liczby stanowisk, w których świadczona
ma być obsługa płatności bezgotówkowych. To zaś wiąże się z poniesieniem kosztów i wyceną tej usługi przez
wszystkich wykonawców, także konsorcjum eService. Zdaniem Odwołującego konieczne jest nakazanie
Zamawiającemu wprowadzenie postanowień przywracających równowagę pomiędzy wykonawcami poprzez nakazanie
usunięcia ust. 1.4 wzoru umowy, zgodnie z którym dotychczasowy wykonawca usług objętych postępowaniem nie jest
zobowiązany do wykonania projektu technicznego ani wdrożenia usług oraz odpowiadających im postanowieniom pkt
15.2.1 SWZ oraz lit. A załącznika nr 3 do SWZ Formularza cenowego, z którego wynika, że wykonawca ten nie ma
powinien wyceniać pozycji dotyczącej wdrożenia.
Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika natomiast, że okolicznością uzasadniającą brak wyceny
wdrożenia usługi obsługi płatności
bezgotówkowych, jest fakt, że te czynności zostały już przez obecnego wykonawcę wykonane i nie muszą być ponownie
wykonywane w ramach wdrożenia, aby mógł on realizować umowę ewentualnie zawartą w wyniku obecnego
postępowania. Zdaniem Zamawiającego potwierdza to, że obecny wykonawca może rozpocząć realizację przedmiotu
umowy natychmiast i w związku z tym wycena i dokonanie płatności w tym obszarze jest bezprzedmiotowe.
Zamawiający stwierdził, że nie istnieje jakakolwiek przestrzeń, aby dotychczasowy wykonawca świadczący usługi
obsługi płatności bezgotówkowych musiał dokonywać zmian czy modyfikacji w zakresie wdrożenia. Nie normując tego
obszaru w SWZ, pozbawiłby się mechanizmu jego weryfikacji na późniejszym etapie postępowania. Ustawa Pzp nie
przewiduje bowiem sytuacji, w której możliwa jest ocena i weryfikacja oferty z rażąco wysoką ceną, a do tego by się to
mogło sprowadzać. Zdaniem Zamawiającego zasada uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 Pzp odnosi się do
wszystkich zamówień publicznych, jednak nie oznacza to, że nie może doznawać ona pewnych wyłomów, m.in. poprzez
np. powtarzalność zamówień publicznych, co jest kwestią naturalną, np. wdrożenie usługi bramki płatniczej przez
podmiot obecnie świadczący usługi tego rodzaju na rzecz Zamawiającego, tym bardziej, że nie narzucił rozwiązań
systemowych, które ograniczają dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, wskazał natomiast okres wdrożenia
dla podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia z wyłączeniem podmiotu obecnie świadczącego usługi tego
rodzaju. Dokonując zmiany zapisów w przedmiotowym postępowaniu dokonał również zmiany w zakresie załącznika nr
3 do SWZ Formularz Cenowy. Dodając w obecnym postępowaniu określone pozycje w formularzu cenowym miał na
uwadze zminimalizowanie uprzywilejowania obecnego wykonawcy względem wcześniejszego brzmienia formularza
cenowego, gdzie tych pozycji nie było, a każdy z Wykonawców miał dowolność we wskazywaniu i umiejscowieniu
danego kosztu w określonej pozycji formularza cenowego. Wprowadzenie płatności regularnych w zakresie świadczenia
Usługi Serwisowej Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego, Usługi Serwisowej Infrastruktury MOK, czy odrębnego
wynagrodzenia za Uruchomienie Płatności Bezgotówkowych w MOK miało na celu wskazanie i odseparowanie
obszarów i wynagrodzenia należnego dla każdego wykonawcy i stanowiło niejako konsekwencje zmian w SWZ
dokonanych przez Zamawiającego w ust. 1.4 PPU, czy pkt 15.2.1 SWZ. Obecnie jasnym jest, że Wykonawca wskazuje
wartość za Świadczenie Usługi Serwisowej Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego, Świadczenie Usługi Serwisowej
Infrastruktury MOK, Uruchomienie Płatności Bezgotówkowych w MOK, co z perspektywy Zamawiającego i wszystkich
podmiotów uczestniczących w postępowaniu miało na celu stworzyć jasne i precyzyjne zapisy, dla wszystkich
potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postepowaniu. Działanie Zamawiającego nie uzależnia
Zamawiającego od obecnego
wykonawcy, wręcz przeciwnie, stwarza pewne uwarunkowania, które mają dać możliwość realnej wyceny tego
przedmiotu zamówienia.
Nie jest sporne, że Zamawiający uwzględnił aktualny stan faktyczny, tj. okoliczność, że wykonawca konsorcjum eService,
który aktualnie świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia w analizowanym postępowaniu, opracował system i
przeprowadził jego wdrożenie. Odwołujący nie wykazał, że wcześniej wdrożony system wymaga zmiany czy wykonania
dodatkowych czynności dla umożliwienia realizacji umowy, jaka ma być zawarta w wyniku analizowanego postępowania.
Nie można bowiem podzielić gołosłownego stanowiska Odwołującego dotyczącego ewentualnego demontażu i
ponownego montażu elementów infrastruktury w ramach wdrożenia w sytuacji, gdyby to oferta tego wykonawcy została
wybrana w postępowaniu. Sama okoliczność, iż nie są one własnością Zamawiającego, nie oznacza, że nie mogą być
wykorzystywane także na potrzeby kolejnego postępowania. Tym bardziej, że przyznał to sam Odwołujący już w treści
zarzutu (str. 3 odwołania).
Także powołanie się przez Odwołującego na ust. 5.2 i 5.3 wzoru umowy z zaznaczeniem, że Zamawiający zastrzega
sobie w nim prawo do zwiększenia liczby stanowisk, w których świadczona ma być obsługa płatności bezgotówkowych
nie potwierdza, że także dotychczasowy wykonawca będzie obowiązany ponieść określone koszty wdrożenia.
Odwołujący pomija bowiem, że § 5 dotyczy świadczenia usług, a nie wdrożenia, jak też, że § 5.2. zawiera zastrzeżenie
odnoszące się do ust. 5.5, zgodnie z którym: Uruchomienie Płatności Bezgotówkowych w MOK w każdym MOK
nieobjętym wdrożeniem Usług, będzie płatne zgodnie z formularzem cenowym zawartym w Ofercie. Nadto załącznik nr 3
do SWZ Formularz cenowy lit. B poz. 2 zawiera odrębną pozycję do wskazania wynagrodzenia za Uruchomienie
Płatności Bezgotówkowych w MOK z podaniem liczby MOK na potrzeby porównania ofert. W tym miejscu Formularza
Cenowego, inaczej niż w miejscu oznaczonym lit. A poz. 1 dotyczącym Wdrożenia Usług nie ma uwagi dotyczącej braku
wyceny przez dotychczasowego wykonawcę. W związku z tym ewentualne uruchomienie płatności w MOK nieobjętym
wdrożeniem będzie się wiązało z odrębnym wynagrodzeniem wynikającym z oferty.
W związku z tym nie ma racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający płacił za tę część zamówienia, której ww.
wykonawca nie będzie wykonywać. Tym bardziej, że Odwołujący nie wykazuje, że obecny stan jest wynikiem wcześniej
popełnionych przez Zamawiającego błędów. W sytuacji, gdy dotychczasowy Wykonawca dla objętych przedmiotem
zamówienia usług autoryzacji i rozliczenia płatności bezgotówkowych nie musi
wykonać jakichkolwiek prac, to trudno uznać za pozbawione racji stanowisko Zamawiającego, aby brak zapłaty w
rzeczywistości nienależnego świadczenia, został jasno uregulowany w SWZ. Zauważenia przy tym wymaga, że gdyby
Zamawiający nie uregulował w SWZ tej kwestii, jak tego oczekuje Odwołujący, to dotychczasowy Wykonawca tylko
dlatego, aby nie narazić się na formalny zarzut pominięcia wyceny pozycji wdrożenia, mógłby wpisać w formularzu
cenowym jakąś kwotę, a Zamawiający, w razie wyboru tej oferty, musiałby ponownie dokonać zapłaty, wiedząc, że
zapłata dotyczy czynności już przez niego opłaconych. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że taka sytuacja
pozostawałaby w sprzeczności m.in. z efektywnym i celowym wydatkowaniem środków publicznych, co stanowiłoby
naruszenie przepisów ustawy o finansach publicznych.
Jakkolwiek nie sposób nie zauważyć, że dotychczasowy wykonawca znajduje się w korzystniejszej sytuacji niż pozostali
wykonawcy, z uwagi na wykonane wcześniej wdrożenie, co skutkuje tym, że bez ponoszenia w tym obszarze nakładów
jest gotów do świadczenia usług, to jednak wynika ona z obiektywnych okoliczności, których, z uwagi na uzasadnione
potrzeby Zamawiającego, nie sposób pominąć w analizowanej sprawie. Trudno przyjąć za uzasadnione nakładanie w
analizowanym postępowaniu na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w cenie oferty wynagrodzenia za niewykonane
czynności, a na Zamawiającego obowiązku niwelowania własnym kosztem naturalnych, wynikających z praw rynkowych,
różnic w pozycji wykonawców na tym rynku.
Zamawiający opisuje warunki zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby wynikające
z nałożonych na niego obowiązków, przy uwzględnieniu zasad racjonalnej gospodarki finansowej. Odzwierciedlenie w
SWZ prawdopodobnej do zaistnienia sytuacji, po to, aby uniknąć nieuzasadnionego wydatkowania środków pieniężnych,
trudno zatem uznać za naruszające wskazane w odwołaniu przepisy Pzp. Tym bardziej, że jak zauważył Zamawiający,
czemu Odwołujący nie zaprzeczył, jednocześnie wprowadził w formularzu cenowym szereg płatności regularnych, co
ma na celu ograniczenie uprzywilejowania podmiotu obecnie świadczącego usługi będące przedmiotem postępowania.
Mając powyższe na uwadze nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że kwestionowane przez niego
postanowienia SWZ mają na celu wyłącznie uprzywilejowanie wykonawcy eService. Należy bowiem zgodzić się z
Zamawiającym, że chodzi o uwzględnienie sytuacji, w której czynniki obiektywne, tj. wybór oferty najkorzystniejszej we
wcześniejszym postępowaniu i realizacja przedmiotu umowy na tej postawie, zdecydowały o tym, że dotychczasowy
wykonawca uzyskał pewną przewagę w zakresie wdrożenia usługi.
W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy taka przewaga nie może być uznana za naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W każdym bowiem przypadku
wykonawca, który aktualnie realizuje daną usługę, znajduje się korzystniejszej sytuacji w kolejnym postępowaniu
prowadzonym przez tego samego zamawiającego na taki sam przedmiot zamówienia, zwłaszcza w relacji do
wykonawców, którzy dopiero aspirują do wejścia na dany rynek.
W związku z tym również ten zarzut należy uznać za niepotwierdzony.
Ad zarzuty nr 4 i 5 dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Na wstępie w odniesieniu do tych zarzutów, tytułem ogólnej uwagi, zauważenia wymaga, że w zdecydowanej większości
nie zostały one postawione prawidłowo. W szeregu przypadków brak jest bowiem pełnego wskazania okoliczności
faktycznych i prawnych składających się na poszczególne zarzuty. Samo przytoczenie przepisu art. 99 ust. 1 Pzp i
przedstawienie kwestionowanego postanowienia SWZ oraz ogólnikowego podania oczekiwań co do wprowadzenia w
odniesieniu do niego zmiany, bez pełnego ich uzasadnienia, w tym, dlaczego zdaniem Odwołującego w obecnym
brzmieniu narusza ono określony przepis ustawy, nie jest wystarczające do zbudowania zarzutu. Próba uzupełniania
zarzutu na etapie postępowania odwoławczego, która co do niektórych z nich została podjęta, jest działaniem
spóźnionym. Zatem już z tego powodu szereg zarzutów podlega oddaleniu. Odwołujący ponadto nie wykazał zasadności
pozostałych zarzutów. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, w szczególności wskazania wymaga:
Zarzut numer 4a, został skonstruowany w ten sposób, że zdaniem Odwołującego Zamawiający nie precyzuje – w
odróżnieniu od postanowień postępowań prowadzonych w przeszłości – zasad i wymogów w odniesieniu do dostawy
terminali płatniczych POS. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści
SWZ w powyższym zakresie. Odwołujący nie podał jednak, o jakie zasady oraz jakie wymogi chodzi w tym zarzucie, jak
też nie wskazał, dlaczego ich brak narusza przepisy ustawy. Na rozprawie, niezależnie od argumentów zawartych w
drugim zarzucie odwołania, Odwołujący przedstawił m.in. stanowisko, z którego wynika, że w tym zakresie chodzi np. o
określenie czy terminale mają być nowe. Tymczasem sam Odwołujący w odwołaniu już w treści zarzutu nr 3 stwierdza,
że wykonawca, który obecnie realizuje przedmiotowe usługi, będzie świadczył usługi na podstawie infrastruktury
przygotowanej w ramach poprzedniej umowy, co wskazuje na jego wiedzę, że terminale nie muszą być nowe.
Z kolei odnośnie do zarzutów 4z, 4dd, 4gg, 5c zauważenia wymaga, że wykonawca przystępujący po stronie
Odwołującego, tj. PayPro S.A. w piśmie procesowym z 26 stycznia 2023 r. wskazując, iż nawiązuje do zarzutów
odwołania i odpowiedzi Zamawiającego z 20
stycznia 2023 r. wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w umowie zaproponowanych przez niego w tym
piśmie zmian. Odwołujący na rozprawie poparł to stanowisko. Niezależnie zatem formy prezentowania przez
Odwołującego stanowiska, w tym akceptowania próby wejścia Przystępującego w jego rolę, wskazuje to na wolę
rozszerzenia bądź zmiany zarzutów odwołania, co nie jest dozwolone.
W zarzucie 4 dd Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu dostosowania postanowień umowy do wymogów
określonych w ustawie o usługach płatniczych, w szczególności wymienionych w art. 26 - 27 tej ustawy, nie określając
jednak na czym jego zdaniem miałoby polegać takie dostosowanie. Wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy z
dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (tj. z 2022 r. poz. 2360) stanowią: Art. 26 1. Dostawca dostarcza
użytkownikowi informacje określone w iw postaci papierowej lub na innym trwałym nośniku informacji. Informacje
sporządza się w języku polskim lub innym języku uzgodnionym przez dostawcę i użytkownika. Informacje formułuje się w
sposób łatwo zrozumiały, w przejrzystej i czytelnej formie. 2. Informacje określone wdostawca jest obowiązany
dostarczyć użytkownikowi w odpowiednim czasie przed zawarciem umowy ramowej. Dostawca może za zgodą
użytkownika wykonać ten obowiązek przez zamieszczenie informacji na stronie internetowej, o ile strona taka umożliwia
dostęp do niej przez okres właściwy do celów dostarczania tych informacji i pozwala na odtworzenie przechowywanych
informacji w niezmienionej postaci. 3. Jeżeli umowa ramowa została zawarta na wniosek użytkownika korzystającego ze
środków porozumiewania się na odległość, dostawca dostarcza użytkownikowi informacje określone wniezwłocznie po
zawarciu umowy ramowej, jeżeli nie było możliwe ich dostarczenie w terminie określonym w ust. 2. 4. Dostawca może
spełnić obowiązek, o którym mowa w ust. 1, 2 albo 3, w zakresie dostarczenia informacji określonych w dostarczając
projekt umowy ramowej zawierający te informacje. 5. Użytkownik może odstąpić od umowy ramowej zawartej z
naruszeniem przepisów ust. 1-3 lub 4 w każdym czasie, nie później jednak niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania
informacji określonych w w sposób, o którym mowa w ust. 1. 6. Do indywidualnych transakcji płatniczych dokonywanych
na podstawie umowy ramowej przed dopełnieniem przez dostawcę obowiązku określonego w ust. 1-3 lub 4, stosuje się
przepis Z kolei art. 27 ww. ustawy stanowi: Dostawca przekazuje użytkownikowi następujące informacje:
1) imię i nazwisko albo nazwę (firmę) dostawcy, siedzibę i adres albo miejsce zamieszkania i adres oraz adres
głównego miejsca wykonywania działalności, adres poczty elektronicznej oraz, w razie korzystania z usług agenta
lub oddziału w państwie
członkowskim, w którym dana usługa płatnicza jest oferowana, adres tego agenta lub oddziału, a także wszelkie inne
adresy mające znaczenie do celów porozumiewania się z dostawcą, w tym wskazanie wszystkich miejsc, w których jest
wykonywana działalność, oraz informacje o:
a) organie sprawującym nadzór nad dostawcą oraz o rejestrze, ze wskazaniem numeru, pod jakim dostawca
jest wpisany do tego rejestru, chyba że dostawca w zakresie świadczenia usług płatniczych nie podlega nadzorowi
lub nie podlega obowiązkowi uzyskania wpisu do rejestru albo
b) właściwym organie nadzorczym oraz o publicznym rejestrze, o którym mowa w dyrektywyParlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego
zmieniającej dyrektywy 2005/60/WE i 2006/48/WE i uchylającej dyrektywę
(Dz.Urz. UE L 319 z 05.12.2007, z późn. zm.), do którego dostawca jest wpisany w innym państwie członkowskim, z
podaniem numeru wpisu w tym rejestrze - w przypadku unijnej instytucji płatniczej, jej agenta lub oddziału;
2) dotyczące korzystania z usługi płatniczej:
a) opis najważniejszych cech świadczonej usługi płatniczej,
b) wyszczególnienie informacji, które muszą być dostarczone przez użytkownika, aby zlecenie płatnicze mogło
zostać prawidłowo zainicjowane lub wykonane albo informację, że wystarczające jest podanie unikatowego
identyfikatora,
c) określenie formy i procedury udzielania zgody na złożenie zlecenia płatniczego lub dokonanie transakcji
płatniczej oraz cofnięcia takiej zgody, a także odwołania zlecenia płatniczego na podstawiei
d) informację na temat momentu, który zgodnie zuznaje się za moment otrzymania zlecenia płatniczego,
e) informację o maksymalnym czasie wykonania świadczonej usługi płatniczej,
f) wskazanie limitu wydatków dla transakcji płatniczych wykonywanych za pomocą instrumentu płatniczego, o
którym mowa w oraz
g) w przypadku instrumentów płatniczych, w których zastosowano umieszczanie co najmniej dwóch marek
płatniczych lub aplikacji płatniczych tej samej marki płatniczej na tym samym instrumencie płatniczym (co-badging)
- dodatkowo informacje na temat praw przysługujących użytkownikowi na podstawierozporządzenia (UE)
3) dotyczące opłat, stóp procentowych i kursów walutowych:
a) informację o opłatach należnych dostawcy od użytkownika, w tym opłatach związanych ze sposobem i
częstotliwością dostarczania lub udostępniania informacji, wraz z wyszczególnieniem kwot tych opłat,
b) informację o stopach procentowych, jeżeli mają zastosowanie, lub o kursach walutowych, jeżeli transakcja
płatnicza wiąże się z przeliczaniem waluty, w tym o bazowych stopach procentowych i referencyjnych kursach
walutowych, oraz o sposobie obliczania faktycznej wysokości odsetek i kursu walutowego oraz
c) o ile zostało to uzgodnione - informację o stosowaniu bez uprzedzenia zmienionych wysokości bazowej stopy
procentowej lub referencyjnego kursu walutowego i sposobie informowania o takiej zmianie zgodnie z
4) dotyczące komunikowania się:
a) wskazanie środków porozumiewania się, w tym wymogów technicznych dotyczących sprzętu i
oprogramowania użytkownika, uzgodnionych przez strony do przekazywania informacji lub do dokonywania
zgłoszeń zgodnie z ustawą,
b) określenie sposobu oraz częstotliwości dostarczania lub udostępniania informacji wymaganych na podstawie
ustaw,
c) wskazanie języka lub języków, w jakich zawiera się umowę ramową, oraz w jakich strony porozumiewają się
w okresie jej obowiązywania oraz
d) informację o prawie użytkownika do otrzymania postanowień umowy ramowej oraz informacji zgodnie z
5) dotyczące środków ochronnych i naprawczych:
a) opis środków, jakie powinien przedsięwziąć użytkownik w celu bezpiecznego przechowywania instrumentu
płatniczego, oraz informacje dotyczące sposobu dokonania zgłoszenia dostawcy zgodnie z
b) o ile zostało to uzgodnione - warunki, na których dostawca zastrzega sobie prawo zablokowania instrumentu
płatniczego zgodnie z
c) informację o odpowiedzialności płatnika zgodnie z w tym informacje dotyczące kwoty nieautoryzowanej
transakcji płatniczej podlegającej zwrotowi,
d) określenie sposobu, w jaki użytkownik ma obowiązek powiadomić dostawcę o przypadkach
nieautoryzowanych lub nieprawidłowo zainicjowanych lub wykonanych transakcji płatniczych zgodnie z oraz
wskazanie terminu takiego powiadomienia, jak również informacje o odpowiedzialności za nieautoryzowane
transakcje płatnicze na podstawie
e) informację o odpowiedzialności dostawcy za zainicjowanie lub wykonanie transakcji płatniczych na podstawie
f) informację o warunkach uzyskania, zgodnie zizwrotu kwoty autoryzowanej transakcji płatniczej zainicjowanej
przez odbiorcę lub za jego pośrednictwem, która została już wykonana, oraz
g) opis bezpiecznej procedury powiadamiania użytkownika przez dostawcę w przypadku wystąpienia oszustwa
lub podejrzenia jego wystąpienia, lub wystąpienia zagrożeń dla bezpieczeństwa;
6) dotyczące zmian i wypowiedzenia umowy ramowej:
a) o ile, zgodnie z zostało to uzgodnione - informację, że jeżeli przed proponowanym dniem wejścia w życie
zmian umowy ramowej użytkownik nie zgłosi dostawcy sprzeciwu wobec takich zmian, uznaje się, że użytkownik
wyraził na nie zgodę,
b) informację o okresie obowiązywania umowy ramowej oraz
c) informację o prawie użytkownika do wypowiedzenia umowy ramowej oraz o innych uzgodnieniach
dotyczących wypowiedzenia umowy zgodnie zoraz i
7) dotyczące procedur rozstrzygania sporów:
a) informację o wszelkich klauzulach umownych mających zastosowanie do umowy ramowej, w szczególności
dotyczących prawa właściwego i właściwości sądu, oraz
b) informację o pozasądowych procedurach wnoszenia skarg, o których mowa w i pozasądowych procedurach
rozstrzygania sporów dostępnych dla użytkownika.
Tymczasem, zgodnie z art. 16 tej ustawy, znajdującym się w tym samym dziale: Dostawca i użytkownik niebędący
konsumentem mogą uzgodnić, że przepisów niniejszego działu, z wyłączeniem nie stosuje się w całości lub w części.
Jak zatem słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, skoro nie jest konsumentem, to nie miał
obowiązku uwzględniania tych regulacji w SWZ. Tymczasem Przystępujący PayPro S.A. w swoim piśmie domaga się
wprowadzenia do umowy postanowień art. 16 ustawy o usługach płatniczych oraz postanowień określających, że w
sprawach nieuregulowanych umową, szczegółowe kwestie zostaną ujęte w regulaminie tego Wykonawcy, który miałby
być wprowadzony do umowy jako załącznik nr 7. Powyższe wskazuje zatem na niedozwoloną prawem próbę zmiany
zarzutu odwołania.
W zarzucie 4gg Odwołujący podał, że we wzorze umowy nie zawarto kwestii istotnych z punktu widzenia ustawy z dnia
1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz
finansowaniu terroryzmu, tzn. nie została uregulowana możliwość wstrzymywania transakcji podejrzanych i nie została
uregulowana kwestia weryfikacji AML Zamawiającego. Wykonawca jest instytucją obowiązaną na gruncie ustawy AML.
Odwołujący wniósł o nakazanie uzupełnienia wzoru umowy o stosowne postanowienia w tym zakresie. Nie podał jednak,
jakie jego zdaniem postanowienia w tym zakresie, uznaje za stosowne. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
natomiast stwierdził, czemu Odwołujący i Przystępujący po jego stronie nie zaprzeczyli, że ustawa, o której mowa
powyżej nie ma zastosowania do organu administracji publicznej jakim jest Zamawiający, bowiem nie jest podmiotem
obowiązanym wymienionym w art. 2 tej ustawy. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że popiera stanowisko
Przystępującego po jego stronie wykonawcy, który w tym zakresie przedstawił żądanie dodania w umowie
postanowienia, wskazującego, że PayPro jako instytucja obowiązana będzie wywiązywała się z obowiązków ustawy o
przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, w tym w przypadkach przewidzianych AML będzie
mogła wstrzymać transakcje bądź zweryfikować Zamawiającego w zakresie wymaganym AML, a Zamawiający nie
będzie podnosił wobec Wykonawcy żadnych roszczeń w związku z wywiązywaniem się przez Wykonawcę z
obowiązków wynikających z AML. Wskazuje to na niedozwoloną prawem próbę rozszerzenia zarzutów odwołania.
Podobna sytuacja miała miejsce odnośnie zarzutu 5c. W odwołaniu Odwołujący wskazał, że w ramach umowy agent
rozliczeniowy powinien realizować transakcje kartowe. Natomiast umowa całkowicie pomija kwestie odpowiedzialności
za takie transakcje. W szczególności kwestia chargebacków (reklamacji chargeback) – brak jej uregulowania może
prowadzić do przerzucenia całej odpowiedzialności na wykonawcę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia do umowy postanowienia zobowiązującego Zamawiającego do przestrzegania regulacji organizacji
kartowych określającego odpowiedzialność Zamawiającego za chargebacki. Nie wskazał przy tym tych postanowień. W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził m.in, że nie wyraża zgody in blanco na przestrzeganie jakichkolwiek
regulacji wydanych przez podmioty prywatne. Żeby mógł podjąć decyzję co do tego czy zgadza się na to, aby być
związanym konkretną regulacją, Odwołujący powinien przedstawić Zamawiającemu jej treść tak, aby mógł ocenić czy
dana regulacja dotyczy Zamawiającego i jakie są ryzyka wynikające dla niego z tej regulacji. Przystępujący PayPro
natomiast przedstawił swoje propozycje dotyczące wprowadzenia do umowy konkretnych postanowień, podejmując tym
samym nieskuteczną próbę rozszerzenia zarzutu odwołania.
Z kolei w zarzucie nr 4z Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie przekazuje szczegółowych historycznych danych
statystycznych na temat przeprowadzonych transakcji kartami płatniczymi, co ma jego zdaniem krytyczne znaczenie dla
precyzyjnego oszacowania
ceny ofertowej, jednak nie wskazał co rozumie pod tym pojęciem. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
udostępnienia informacji w podziale wyznaczonym przez następujące agregaty: a. Sposób płatności – {Terminale POS},
{aplikacja oraz WWW} i. Rodzaj środka płatniczego – {Karty flotowe}, {Karty płatnicze}, {BLIK}, {PayByLink} 1. Przedział
kwotowy – {od 0 do 10 zł}, {od 10,01 do 20 zł}, {od 20,01 do 50 zł}, {od 50,01 do 100 zł}, {od 100,01 do 150 zł}, {od 150,01
do 250 zł}, {od 250,01 do 500 zł}, {powyżej 500 zł} oraz o udostępnienie danych dotyczących udziału procentowego
transakcji w podziale na: a.-Kraj wydania karty – {Polska}, {kraje UE po za Polską}, {każdy kraj poza Polską oraz krajami
UE osobno} – dla wszystkich transakcji realizowanych kartami płatniczymi, b. Rodzaj karty – {debetowa}, {kredytowa},
{biznesowa/firmowa}, c.Organizacja kartowa – {VISA}, {MasterCard}, {Maestro}, zaznaczając, że zaniechanie
udostępnienia powyższych informacji będzie równoznaczne z uprzywilejowaniem dotychczasowego wykonawcy, który
jest w posiadaniu powyższych informacji.
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny oferty bez tych historycznych danych. Tymczasem jak
wynika z pisma Zamawiającego z 27 stycznia 2023 r. wykonawca świadczący usługę obsługi płatności bezgotówkowych
na jego rzecz nie posiadał wnioskowanych danych wyceniając ofertę w pierwszym analogicznym postępowaniu, a mimo
to był w stanie skalkulować cenę oferty i świadczyć na jej podstawie usługę.
W tym aspekcie zwraca również uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane
we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku i w odpowiedzi na pytanie
przekazał zestawienie w zakresie ilości transakcji w podziale na organizację kartową, dodając, że podjął starania w celu
pozyskania informacji żądanych przez Wykonawcę, oraz, że niezwłocznie po ich ewentualnym pozyskaniu, zostaną one
upublicznione na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Na rozprawie Przystępujący eService potwierdził, że
Zamawiający nie posiada danych, o których mowa w tym zarzucie.
W sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponuje tymi danymi, i nie zostało wykazane, że ten stan rzeczy wynika z
popełnionych przez Zamawiającego błędów i naruszenia przez niego przepisów prawa, w tym, że Zamawiający jest
zobowiązany do dysponowania wszystkimi oczekiwanymi przez Odwołującego informacjami oraz do ich udostępnienia
wykonawcom w analizowanym postępowaniu, nie jest możliwe nakazanie Zamawiającemu ich udostępnienia.
Ad zarzut 4c.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 2.13.1.4 OPZ wymaga od wykonawców usuwania wszelkich awarii
infrastruktury do obsługi płatności bezgotówkowych, jednak nie
podaje listy incydentów (awarii infrastruktury), na jakie napotykał dotychczasowy wykonawca zamówienia. Okoliczności
te są niezbędne do prawidłowej kalkulacji ryzyka i ceny ofertowej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu przedstawienia listy incydentów występujących po stronie oprogramowania bramki płatniczej
z podaniem opisu incydentu, przyczyny jego powstania, czasu zgłoszenia, czasu naprawy, opisu ewentualnego obejścia
oraz przedstawienia listy incydentów występujących po stronie oprogramowania systemu e-TOLL na styku integracji z
bramką płatniczą z podaniem opisu incydentu, przyczyny jego powstania, czasu zgłoszenia, czasu naprawy, opisu
ewentualnego obejścia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym
przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 2 i 3 w Tabeli nr 2 w
Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź na nie została przedstawiona w brzmieniu: „Zamawiający rozlicza
działanie usługi jako całości kontraktu. W związku z tym Zamawiający nie prowadzi rejestru incydentów dotyczących
poszczególnych elementów infrastruktury, za pomocą której usługa ta jest realizowana, w tym oprogramowania Bramki
Płatniczej.”
„Po całkowitym zakończeniu prac nad wdrożeniem systemu e-TOLL (30.06.2022 r.) Zamawiający nie odnotował tego
typu incydentów w zakresie płatności elektronicznych.”
Zdaniem Odwołującego incydenty miały jednak miejsce. Na rozprawie stwierdził, że wystąpienie incydentów jest
zjawiskiem powszechnym i złożył wydruk ze strony NIEBEZPIECZNIK, który jego zdaniem potwierdza wyciek danych
użytkowników systemu e-TOLL.
Tymczasem jak wynika z przedstawionych w tym wydruku treści odnosi się on do podatności dotyczącej
nieautoryzowanego dostępu do ticketów. Tak więc, jak słusznie zauważył Zamawiający, nie może on służyć wykazaniu
wystąpienia incydentów w zakresie płatności elektronicznych. Odwołujący nie wykazał zasadności swojego twierdzenia
dotyczącego ewentualnego powiązania z incydentem bramki płatniczej.
W związku z tym niezależnie od istotnego braku wykazania przez Odwołującego, dlaczego ewentualna awaria
infrastruktury należącej do dotychczasowego wykonawcy, w sytuacji, gdy każdy z wykonawców zapewnia swoją
infrastrukturę, miałaby mieć znaczenie dla prawidłowej kalkulacji ryzyka i ceny jego oferty, należy stwierdzić, że nie
zostało wykazane, aby taki incydent miał miejsce.
Ad zarzut 4d.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający formułuje względem wykonawców wymóg utrzymania odpowiedniego poziomu
świadczenia usług (SLA – pkt 2.11 OPZ), lecz nie udostępnił listy procesów biznesowych wraz z opisem, które są w
jakikolwiek sposób powiązane z procesami realizowanymi w ramach świadczonych usług związanych z przedmiotem
zamówienia. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia informacji w powyższym
zakresie.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień
złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie została przedstawiona w brzmieniu:
„Procesy biznesowe dot. usługi będącej przedmiotem zamówienia, mające wpływ na SLA, zostały wskazane i opisane w
dokumentach zamówienia, w szczególności w załączniku nr 2 do OPZ – Architektura systemu.”
Odwołujący nie wykazał, że w dokumentach zamówienia istnieją braki w tym zakresie, że zawarty w nim opis np.
funkcjonalności czy zakresu usług nie jest wystarczający. W związku z tym trudno uznać za uzasadnione postawione
przez Odwołującego żądanie.
Ad zarzut 4f
Odwołujący podał, że Zamawiający wymaga obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych kartami płatniczymi,
jednak nie przedstawia informacji dotyczących liczby transakcji dokonywanych kartami płatniczymi zarejestrowanymi w
Polsce, UE, oraz poza UE (ma to znaczenie dla kalkulacji – inne są koszty obsługi kart krajowych, inne kart
zarejestrowanych w UE, a inne dla każdego kraju poza UE z osobna). W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu udostępnienie informacji w tym zakresie. Nie wykazał jednak, że brak oczekiwanych przez niego danych
uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym
przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 7 w Tabeli nr 2 w
Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2 w brzmieniu: „Zamawiający nie dysponuje danymi w powyższym zakresie. Na
rozprawie Przystępujący potwierdził, że Zamawiający nie posiada danych oczekiwanych przez Odwołującego.
Ad zarzut 4i.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 2.7.14 OPZ, „Karta Flotowa, użyta w MOK lub poprzez stronę internetową e-TOLL za
pomocą aplikacji mobilnej zostaje zweryfikowana przez Wykonawcę, zgodnie z wymogami Dostawców Kart Flotowych,
ustalonymi bezpośrednio pomiędzy Dostawcami Kart Flotowych a Wykonawcą z zachowaniem wymogów
Zamawiającego określonych w pkt 2.7.11”. Powyższe postanowienie narzuca wykonawcy konieczność zawierania
odrębnego porozumienia/umowy z każdym Dostawcą Kart Flotowych oraz wykonania odrębnych prac integracyjnych, a
także zestawiania osobnych bezpiecznych łączy na potrzeby teletransmisji danych, co generuje dodatkowe koszty i
utrudnia realizację zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego istotny jest rezultat w postaci weryfikacji poprawności
płatności dokonanej kartą flotową, co Odwołujący jest w stanie osiągnąć poprzez współpracę z jednym zewnętrznym
podmiotem (współpracującym z wieloma dostawcami kart flotowych), którego zadaniem jest autoryzacja płatności
dokonywanych kartami flotowymi. Nie istnieją żadne uzasadnione potrzeby Zamawiającego, które uzasadniałyby
zawieranie przez wykonawcę odrębnych porozumień/umów z każdym z dostawców kart flotowych z osobna. Jest to tym
bardziej istotne, że wielu dostawców kart flotowych (zwłaszcza z tych, którzy obecnie świadczą usługi w systemie eTOLL) nie wyraża chęci utrzymania zasobów i infrastruktury dla jednego, konkretnego klienta i deklaruje, że normalną dla
tych Dostawców Kart Flotowych sytuacją na dzisiejszym rynku usług tożsamych z oczekiwanymi przez Zamawiającego,
jest realizacja wszelkich technicznych i technologicznych czynności oraz integracji przez wskazany przez tych
Dostawców podmiot. Jednocześnie dotychczasowe brzmienie OPZ-u uprzywilejowuje wyłącznie dotychczasowego
wykonawcę, który prawdopodobnie posiada zawarte tego typu porozumienia. W związku z powyższym Odwołujący
wnosi o nakazanie zmiany pkt 2.7.14 OPZ poprzez nadanie mu brzmienia: „Karta Flotowa, użyta w MOK lub poprzez
stronę internetową e-TOLL za pomocą aplikacji mobilnej zostaje zweryfikowana przez Wykonawcę, zgodnie z
wymogami Dostawców Kart Flotowych, z zachowaniem wymogów Zamawiającego określonych w pkt 2.7.11.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym
przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 10 w Tabeli nr 2 w
Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego brzmiała:
„Zapewnienie Dostawców Kart Flotowych leży po stronie Zamawiającego. Obecnie Zamawiający ma już podpisane
umowy z dostawcami, w tym z jednym, który pełni rolę integratora. W ramach obecnie obowiązujących umów z
Dostawcami Kart Flotowych przyjęte rozwiązanie narzuca bezpośredni sposób połączenia z Dostawcami Kart
Flotowych w zakresie autoryzacji transakcji. Dokument zawierający komponenty systemu e-TOLL oraz ich
powiązania w obszarze płatności został podpisany przez Dostawców Kart Flotowych i jest analogiczny do załącznika do
OPZ (zaktualizowanego 17.01.2023 r.)
- Obecna Architektura Systemu - Specyfikacje dotyczące interfejsów oraz testy zastosowanego w niniejszym
Postępowaniu. Każde inne rozwiązanie proponowane przez Wykonawcę wymagałoby zmiany rozwiązań i dostosowania
systemu e-TOLL (w zakresie rozwiązań w obszarze płatności) do propozycji każdego Wykonawcy i spowodowałoby
nieznaną obecnie liczbę problemów, np. konieczność obsługiwania kilku systemów rozliczeniowych oraz dostosowania
każdego z komponentów systemu e-TOLL w obszarze płatności, co byłoby związane z dodatkowymi kosztami oraz
czasochłonnością po stronie Zamawiającego.
Zamawiający posiada architekturę systemu e-TOLL wypracowaną przez kilka lat i obowiązkiem Wykonawcy jest
dostosowanie się do rozwiązań posiadanych przez Zamawiającego.
Ponadto zmiana umów z obecnymi Dostawcami Kart Flotowych na obecnym etapie nie byłaby ekonomicznie,
organizacyjnie i technicznie uzasadniona.”
Na rozprawie odnośnie argumentacji dotyczącej kart flotowych Zamawiający wskazał, że w obecnym stanie prawnym to
on podpisuje umowy z dostawcami/wystawcami kart flotowych. Dostawcy ci podpisali z nim umowy, w których
zaakceptowali opis architektury, który jest analogiczny do opisanego w OPZ. Zamawiający nie narzuca terminala, nie
chce bowiem nakierować na konkretny podmiot. W związku z tym złożone przez Odwołującego dowody w postaci
oświadczeń dostawców kart flotowych pochodzące z lipca 2021 roku, nie mają zastosowania w analizowanym
postępowaniu.
W ocenie Izby, nie zostało wykazane, aby postawiony przez Zamawiającego wymóg zawierania odrębnego
porozumienia/umowy z każdym Dostawcą Kart Flotowych oraz wykonania odrębnych prac integracyjnych, a także
zestawiania osobnych bezpiecznych łączy na potrzeby teletransmisji danych, naruszał wskazany w odwołaniu przepis
Pzp. Jak wynika z treści zarzutu wymóg ten jest jasny, a jedynie Odwołujący chciałby jego zmiany celem dostosowania
do własnego modelu działania. Nie jest to jednak okoliczność uzasadniająca naruszenie przez Zamawiającego przepisu
Pzp.
Ad zarzut 4t.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 3.11 załącznika nr 1 do OPZ (SLA), „Systemy autoryzacyjno – rozliczeniowe
Wykonawcy obejmują interfejs wejściowy do sieciowego systemu operacyjnego podmiotu autoryzacyjnorozliczeniowego, centrum autoryzacji oraz interfejs wyjściowy z sieciowych systemów operacyjnych podmiotu
autoryzacyjnorozliczeniowego”. Zamawiający błędnie identyfikuje te elementy jako elementy składowe systemu autoryzacyjno –
rozliczeniowego wykonawcy – są to elementy składowe systemu autoryzacyjnego podmiotu autoryzacyjno –
rozliczeniowego (a nie wykonawcy), o ile Zamawiający ma na myśli podmioty wskazane przez organizacje płatnicze oraz
dostawców/wystawców kart flotowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia powyższej kwestii.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym
przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie została przedstawiona w brzmieniu:
„Zamawiający utrzymuje zapisy SWZ. Zapewnienie i poprawne działanie systemu autoryzacyjno rozliczeniowego leży po
stronie Wykonawcy. Zamawiający zaleca, aby Wykonawca zawarł odpowiednie umowy SLA z podmiotami wskazanymi
przez Organizacje Płatnicze oraz Dostawców/Wystawców Kart Flotowych.”
Zarzut ten nie tylko jest wadliwie sformułowany, ale też nie jest wiadomo jakie są rzeczywiste oczekiwania
Odwołującego, który na rozprawie w tym zakresie podał, że w zarzucie tym nie chodzi mu o wykreślenie całego punktu, a
jedynie jego części, oraz stwierdził, że punkt ten jest irrelewantny dla celu Zamawiającego. Tymczasem, jak stwierdził
Przystępujący eService, pkt 3.11 SLA jest obiektywnie uzasadniony, ponieważ wykonawca ma zapewnić system, który
nie tylko jest połączony z systemem zamawiającego, tj. e-TOLL, ale także ma być połączony z systemem podmiotów
trzecich, w tym organizacji płatniczych np. VISA, dostawców kart flotowych. Temu służy to wymaganie. Wynika z niego,
że wykonawca ma tak skonstruować system, aby zapewnić działanie np. w sytuacji awarii. Chodzi o to, aby nie doszło
np. do wstrzymania autoryzacji. Dotyczy to sytuacji leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił
przekonujących argumentów w tym zakresie.
Ad zarzut 4x
Odwołujący wskazał, że w pkt 2.2.6 OPZ Zamawiający postanowił: Wykonawca zapewnia, aby zwroty środków odbywały
się tą samą metodą płatności lub na tę samą kartę, której użyto do dokonania płatności źródłowej (w sytuacji płatności
Kartami Flotowymi i Płatniczymi), przy czym np. w przypadku zagubienia karty lub wypowiedzenia umowy karty zwrot tą
samą metodą może nie być wykonalny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany treści
powyższego postanowienia na następujące: „Wykonawca zapewnia, aby zwroty środków były możliwe do realizacji tą
samą metodą płatności lub na tę samą kartę, której użyto do dokonania płatności źródłowej (w sytuacji płatności Kartami
Flotowymi i Płatniczymi). W sytuacji braku takiej możliwości z przyczyn
obiektywnych Wykonawca poinformuje o tym fakcie Zamawiającego podając wszystkie szczegóły z tym związane” oraz
nakazanie analogicznej zmiany w pkt 2.3.1.6 OPZ.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym
przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w brzmieniu: „Zamawiający
podtrzymuje zapisy SWZ. Wykonawca zobowiązany jest do obsłużenia zwrotu zainicjowanego przez Zamawiającego (po
złożeniu dyspozycji w Panelu Wykonawcy) i przekazania informacji tym samym kanałem o jego skutku. W przypadku
braku możliwości zwrotu środków, Wykonawca postępuje zgodnie z pkt 2.2.9 OPZ.”
Izba ustaliła, że pkt 2.2.9 OPZ stanowi: „W przypadku odrzucenia płatności, o której mowa powyżej, Wykonawca
umieszcza w Panelu Wykonawcy informację o przyczynie odrzucenia tej płatności”.
Nie jest zatem wiadomo, w jakim celu miałyby zostać wprowadzone postulowane przez Odwołującego zmiany, skoro w
SWZ znajdują się postanowienia regulujące postępowanie wykonawcy w sytuacji braku możliwości zwrotu środków.
Ad zarzut 4bb.
Odwołujący stwierdził, że OPZ nie zawiera elementów opisu systemu informatycznego Zamawiającego wymaganych
przez przepisy prawa (w szczególności rozporządzenia o krajowych ramach interoperacyjności – dalej rozporządzenie
KRI) oraz informacji niezbędnych dla realizacji prac integracyjnych jakie będzie musiał przeprowadzić nowy (inny niż
eService) wykonawca. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższych okoliczności, a w
szczególności:
- nakazanie udostępnienia opisu usług sieciowych w sposób zgodny z § 8.
Rozporządzenia KRI. Podanie nazw interfejsów oraz zdawkowe opisy zakresów danych (np. dowiadujemy się, ze dla
PushCardRegister przysłane są dane „skrócone”, ale nie wiemy na czym to skrócenia ma polegać i jakie są dane
„pełne”, wiemy że PushCardPayments2 służy do komunikacji Systemu CRM z systemem płatniczym (terminalem
płatniczym) w celu realizacji transakcji kartą płatniczą lub flotową, ale już nie wiemy jakież to dane są wysyłane tym
kanałem, nie mówiąc już o tym, że od Wykonawcy wymaga się integracji z podsystemami o wieloznacznych akronimach
(RIP, CRM) bez podania specyfikacji tychże systemów;
- nakazanie udostępnienia szczegółowej specyfikacji formatów danych oraz protokołów komunikacyjnych i
szyfrujących, które mają być stosowane. W Załączniku nr 2 do OPZ – Obecna Architektura Systemu można
spotkać niedopuszczalne, lakoniczne określenia w
rodzaju „Terminale te są podłączone do systemu Operatora Bramki Płatniczej przez VPN. Dodatkowo komunikacja jest
szyfrowana” bez podania informacji, które pozwoliłby nowemu wykonawcy na zorientowanie się jaki musi ponieść koszt
na rozwiązania „dodatkowe” tudzież konkretne – być może komercyjne – rozwiązania klasy VPN;
- nakazanie dostarczenia modelu dziedziny lub modelu bazy danych zawierającego dane, które są wymieniane w
trakcie integracji w kontekście ich natywnych systemów. Brak modelu uniemożliwi odpowiednie skalkulowanie i
zaprojektowanie integracji, gdyż np. w przypadku otrzymania danych redundantnych wykonawca nie będzie
wiedział czy ma interpretować takie zachowanie jako poprawne i składować kolejne komunikaty w odpowiednio
przygotowanych strukturach, czy np. za każdym razem odrzucać kolejny komunikat z określonym kodem błędu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym
przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 39-44 w Tabeli nr 2
w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Zamawiający zrezygnował z tego zapisu tzn. z zapisu „Z wyjątkiem przypadków w
których Umowa upoważnia Zamawiającego do jednostronnych zmian postanowień Umowy,” i dokonał stosownych zmian
w PPU opisanych w tej odpowiedzi.
Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego: „Pytanie powiązane z pytaniami lp. 40-44 – odpowiedzi przy tych pytaniach”
„Rozwiązania te leżą po stronie Wykonawcy. Szczegóły Wykonawca przedstawi w Projekcie Technicznym zgodnie z
wymaganiami SWZ. Informacje o działaniach zawierających szczegółowe dane dotyczące zastosowanych środków
organizacyjnych, fizycznych i technicznych systemu e- TOLL, służących zapewnieniu bezpieczeństwa danych w tym
systemie są przeznaczone do użytku wewnętrznego i stanowią informację prawnie chronioną, a upublicznienie ich
mogłoby narazić Ministerstwo Finansów na szkodę. Informacje te zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu
Umowy.” (odpowiedź na bb) pierwszy tiret)
„Zamawiający nie narzuca konkretnych metod szyfrowania. Metody szyfrowania przedstawi Wykonawca w Projekcie
Technicznym.” (odpowiedź na bb) drugi tiret)
„Pytanie jest nieprecyzyjne. Informacje o działaniach zawierających szczegółowe dane dotyczące zastosowanych
środków organizacyjnych, fizycznych i technicznych systemu eTOLL, służących zapewnieniu bezpieczeństwa danych w
tym systemie są przeznaczone do użytku wewnętrznego i stanowią informację prawnie chronioną, a upublicznienie ich
mogłoby narazić Ministerstwo Finansów na szkodę. Informacje te zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu
Umowy.” (odpowiedź na bb) trzeci tiret).
Odwołujący podtrzymał ww. zarzut z uwagi na to, że – jak stwierdził na posiedzeniu -w jego ocenie Zamawiający
odpowiadając na postawione w tym zakresie pytanie udzielił niepełnej odpowiedzi. Odwołujący nie podał jednak, dlaczego
wprowadzone przez Zamawiającego zmiany nie wpływają na istotę rozumienia przez niego zarzutu, jak też nie wykazał
bezzasadności twierdzeń Zamawiającego wskazujących na to, że podniesione w zarzucie kwestie leżą po stronie
wykonawcy, np. w odniesieniu do metod szyfrowania, jak też twierdzeń dotyczących braku możliwości przekazania
określonych danych przed podpisaniem umowy.
Ad zarzut 4ee.
Odwołujący stwierdził, że wzór umowy (§ 20) w sprawie zamówienia publicznego przewiduje przekazywanie danych
płatników w ramach umowy powierzenia przetwarzania danych. Jednak agent rozliczeniowy wykonując usługi płatnicze
przetwarza dane płatników jako odrębny administrator danych (tj. we własnym imieniu i interesie) a dostęp do danych
następuje w drodze udostępnienia danych, a nie umowy powierzenia danych. Zatem zawieranie umowy powierzenia
danych osobowych nie powinno mieć miejsca. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z wzoru
umowy postanowień odnoszących się do powierzenia przetwarzania danych osobowych.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie powierza przetwarzania danych osobowych płatników w
zakresie Kart Płatniczych, a powierzenie przetwarzania danych osobowych dotyczy wyłącznie Kart Flotowych. Kategorie
danych osobowych, jakie Wykonawca będzie miał powierzone, wymienione są w §1 ust. 3 załącznika nr 4 do PPU i są
niezbędne do realizacji pkt 2.7 OPZ, tj. zapewnienia autoryzacji i rozliczenia transakcji bezgotówkowych dokonywanych
Kartami Flotowym wystawców, z którymi Szef KAS będzie miał podpisane umowy na moment rozpoczęcia świadczenia
Umowy oraz Wystawcami Kart Flotowych, z którymi Szef KAS podpisze umowy w trakcie obowiązywania Umowy z
Wykonawcą. W związku z powyższym Zamawiający podtrzymał zapis SWZ.
Przepis § 20 umowy stanowi:
20.1. Mając na uwadze, iż w ramach realizacji Umowy, Wykonawcy zostaną powierzone do przetwarzania dane
osobowe, których administratorem jest Szef KAS, Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia z Szefem KAS
umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych której wzór stanowi Załącznik nr 4 (Umowa Powierzenia).
Umowa Powierzenia zostanie zawarta przez Wykonawcę i Szefa KAS jednocześnie z zawarciem Umowy.
20.2. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zgodność realizacji Umowy z wymaganiami stawianymi przez
każdorazowo obowiązujące przepisy dotyczące ochrony danych osobowych, w tym również RODO. W
szczególności, Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia zasad stawianych przez RODO wobec systemów
informatycznych przetwarzających dane osobowe, takich jak uwzględnianie ochrony danych w fazie projektowania
oraz domyślna ochrona danych.
Zwraca uwagę, że Odwołujący domaga się usunięcia z wzoru umowy postanowień odnoszących się do powierzenia
przetwarzania danych osobowych, a nie kwestionuje wskazanych przez Zamawiającego postanowień SWZ, w których
zostało wskazane jakie Wykonawca będzie miał powierzone dane i jakim celom one służą. Nie wykazuje przy tym, aby
postanowienia te naruszały obowiązujące przepisy prawa.
Ad zarzut 4ff.
Odwołujący wskazał, że we wzorze umowy nie jest uregulowana kwestia reklamacji wnoszonych przez Zamawiającego
lub płatników (osób dokonujących płatności kartami). Odwołujący wniósł o nakazanie doprecyzowania kwestii zgłaszania
reklamacji.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że procedura reklamacji będzie uzgodniona przez Zamawiającego i
Wykonawcę po podpisaniu Umowy.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby uzgodnienie procedury reklamacji po podpisaniu umowy uniemożliwiało
skalkulowanie ceny oferty lub naruszało obowiązujące przepisy prawa.
Ad zarzut 4ll.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.7.16.1 OPZ „Wykonawca uzgadnia i podpisuje umowę z Wystawcą Kart
Flotowych i Dostawcą Kart Flotowych o zachowaniu poufności danych w celu zachowania bezpieczeństwa tych danych i
umożliwienia wymiany specyfikacji technicznych”. Zawarcie umowy zależy od woli obu stron – odmowa podpisania
umowy przez Wystawcę Karty Flotowej lub Dostawcę Karty Flotowej jest okolicznością niezależną od wykonawcy. W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany 2.7.16.1 OPZ i nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca uzgadnia i podpisuje umowę z Wystawcą Kart Flotowych i Dostawcą Kart Flotowych o zachowaniu
poufności danych w celu zachowania bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany specyfikacji technicznych.
Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za odmowę zawarcia w/w umowy przez Wystawcę Kart Flotowych lub
Dostawcę Kart Flotowych”.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że jego rolą jest wyegzekwowanie od Wystawców/Dostawców Kart
Flotowych podpisania stosownych umów. Zamawiający podpisał takie umowy, w których zagwarantował, iż podmioty te
zawrą z Wykonawcą niniejszego zamówienia umowy o zachowaniu poufności danych w celu zachowania
bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany specyfikacji technicznych.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wymóg dotyczący zachowania poufności danych w celu zachowania
bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany specyfikacji technicznych był nieuzasadniony uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego, aby był niemożliwy do zrealizowania, jak też naruszał obowiązujące przepisy prawa.
Ad zarzut nr 5c
Odwołujący wskazał, że w ramach umowy agent rozliczeniowy powinien realizować transakcje kartowe. Natomiast
umowa całkowicie pomija kwestie odpowiedzialności za takie transakcje. W szczególności kwestia chargebacków
(reklamacji chargeback) – brak jej uregulowania może prowadzić do przerzucenia całej odpowiedzialności na
wykonawcę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia zobowiązującego
Zamawiającego do przestrzegania regulacji organizacji kartowych określającego odpowiedzialność Zamawiającego za
chargebacki.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił jakie konkretnie zapisy miałyby zostać
wprowadzone do umowy. Zamawiający nie wyraża zgody in blanco na przestrzeganie jakichkolwiek regulacji wydanych
przed podmioty prywatne. Żeby Zamawiający mógł podjąć decyzję co do tego czy Zamawiający zgadza się na to, aby być
związany konkretną regulacją, Odwołujący powinien przedstawić Zamawiającemu jej treść tak, aby Zamawiający mógł
ocenić czy dana regulacja dotyczy Zamawiającego i jakie są ryzyka wynikające dla Zamawiającego z tej regulacji.
Należy podzielić ww. stanowisko Zamawiającego co do niezasadności oczekiwań, iż nie mając wiedzy o jakie konkretnie
regulacje miałaby zostać uzupełniona umowa, nie może się na nie z góry zgodzić.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby brak w umowie oczekiwanych przez niego postanowień naruszał
obowiązujące przepisy prawa.
Ad zarzut 5e
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 3.2 wzoru umowy, „W przypadku, gdy wystąpią jedynie nieprawidłowości
nieistotne dla Wdrożenia Usług, Zamawiający może (według swego uznania) podpisać Protokół Odbioru Technicznego z
zastrzeżeniami […]” i
wniósł o nakazanie zmiany ust. 3.2 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku, gdy wystąpią
jedynie nieprawidłowości nieistotne dla Wdrożenia Usług, Zamawiający podpisze Protokół Odbioru Technicznego z
zastrzeżeniami […]”. Zdaniem Odwołującego pozostawianie Zamawiającemu decyzji w zakresie realizacji umowy „wedle
swego uznania”, zwłaszcza w przypadkach dotyczących odbiorów prac, może prowadzić do nierównego traktowania
Wykonawców już na etapie szacowania ryzyka, a zatem kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie wyraża zgody na wprowadzenie zmian żądanych przez
Odwołującego. Wykonawca zobowiązany jest wykonać Projekt Techniczny tak, aby był wolny od jakichkolwiek
nieprawidłowości. Zapis o odbiorze z zastrzeżeniami umożliwia odbiór w przypadku, gdy Zamawiający uzna, iż
nieprawidłowości nie stoją na przeszkodzie w realizacji Wdrożenia Usług zgodnie z SWZ.
Odwołujący nie wykazał, aby zakwestionowane przez niego postanowienie naruszało wskazany w odwołaniu przepis
Pzp, bądź inny przepis ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art.
575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Członkowie: