Sygn. akt: KIO 755/23
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 roku przez wykonawcy COMTEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Lublinie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć Komputerową Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie Odwołującego:
1. IMMITIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy;
2. NTT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie – Wesołej;
3. PRZP Systemy Informacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Połańcu
- po stronie Zamawiającego:
1. Bcoders Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2. Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Nieporęcie;
3. MBA System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - COMTEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Lublinie, w następujący sposób:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - COMTEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
b) zasądza od Odwołującego - COMTEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Lublinie na rzecz - Zamawiającego – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej Państwowego
Instytutu Badawczego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022
r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 755/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa
Mobilnych Pracowni Komputerowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 kwietnia 2023 r. w
Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2023/ S 048-141288.
Dnia 20 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej: „Pzp”)
odwołanie w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca COMTEX spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art.
16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego a zarazem ograniczający konkurencję i
naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w
zakresie wymagania dotyczącego komputerów przenośnych typu laptop opisanego w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia (SOPZ) pkt 4.1 wymaganie L. 19 lit. f.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia, w
sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj. usunięcie wymagania określonego w pkt 4.1
poz. L. 19. lit. f SOPZ.
Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 509 ust. 2 Pzp. Odwołujący uiścił wpis
od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Odwołujący wskazał, ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez
Zamawiającego niejasnych i nieproporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu
złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia.
Odwołujący zgłosił w odwołaniu, stosownie do art. 536 Pzp, wniosek dowodowy, wnosząc o zobowiązanie
Zamawiającego przez skład orzekający KIO do przedstawienia najnowszej dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market
Guide for Enterprise Desktops and Notebooks” na okoliczność wykazania, że:
1. treść raportu nie służy potwierdzeniu parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego lub uzasadnionych
jego obiektywnymi potrzebami, w szczególności parametrów niezawodności/ jakości wytwarzania urządzeń;
2. raport nie definiuje wyczerpującej listy producentów urządzeń rozpoznawalnych na rynku czy też
charakteryzujących się określonymi parametrami jakościowymi ani nie został sporządzony w tym celu.
Odwołujący zaznaczył, iż w związku z postawionym w postępowaniu wymaganiem pkt 4.1 poz. L. 19 lit. f SOPZ i
koniecznością weryfikacji jego spełniania przez oferowane urządzenia, Zamawiający powinien być w posiadaniu
przedmiotowego dokumentu, którego treść jest istotna dla rozstrzygnięcia odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny
pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie, wszystkie stawiane wymagania powinny być uzasadnione
potrzebami Zamawiającego i zapewniać konkurencyjność postepowania, która jest wartością korzystną również dla
Zamawiającego ze względu na dopuszczenie szerszego zakresu możliwych do zaoferowania rozwiązań oraz
konkurencji cenowej miedzy wykonawcami.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem norm art. 99 ustawy Pzp, jest nie tylko posługiwanie
się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi produktów bez dopuszczenia zaoferowania rozwiązań
równoważnych, ale także takie ustalenie wymagań, które prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania
rozwiązań odpowiadających w pozostałym zakresie uzasadnionym potrzebom funkcjonalnym Zamawiającego.
Jakiekolwiek wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji przez preferowanie określonych rozwiązań
lub eliminowanie szeregu innych produktów lub wykonawców, powinny znajdować uzasadnienie w potrzebach
Zamawiającego - obiektywnych i proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które
powodują (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3466/21).
Ponadto, również w myśl art. 16 Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności.
W Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający zawarł wymaganie naruszające przepisy ustawy Pzp.
W pkt 4.1 „Zestawienie wymagań technicznych dla komputerów przenośnych typu laptop”, w poz. L. 19 tabeli zawarto
wymagania dotyczące parametru: „Niezawodność/iakość wytwarzania”. Wśród tych wymagań, ostatnie oznaczone lit. f
przewiduje, iż:
„Dostarczane urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na rynku enterprise, co oznacza, że ich producenci
muszą być ujęci (wymienieni z nazwy) w najnowszej dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market Guide for Enterprise
Desktops and Notebooks”.
Wymaganie ograniczające krąg możliwych rozwiązań wyłącznie do producentów zawartych w raporcie Gartnera jest:
1. Nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. Nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, oraz
3. Prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania, eliminując możliwość
zaoferowania urządzeń innych producentów niż ich określona lista zawarta w najnowszej edycji raportu (tj. z
grudnia 2022 r.), nawet jeśli urządzenia te spełniają wszystkie pozostałe wymagania SWZ.
Raport pt. „Market Guide for Enterprise Desktops and Notebooks” nie zawiera oceny producentów ani ich produktów pod
kątem niezawodności czy też jakości wytwarzania. Raport składa się głównie z analizy rynku oraz trendów, a także opinii
autorów dotyczących formułowania potrzeb zakupowych. Wymienione w nim z nazwy spółki będące producentami
komputerów stacjonarnych (desktop) oraz laptopów (notebooks) nie tworzą listy producentów zweryfikowanych i
ocenianych pod kątem jakichkolwiek parametrów jakościowych lub niezawodnościowych.
Przedstawiając listę „reprezentatywnych vendorów”, autorzy raportu zastrzegają wyraźnie, że nie jest to wyczerpująca
lista reprezentatywnych sprzedawców, a ta część raportu ma na celu jedynie przybliżenie rynku i tego, co jest na nim
dostępne.
Jedynym parametrem obiektywnym określanym w raporcie w odniesieniu do każdego z wymienionych w nim
producentów, jest udział danych producentów w rynkach światowych, przy czym, należy zaznaczyć, że w raporcie nie
ujęto wszystkich producentów o określonym udziale w rynku, a jedynie podano te wartości dla wskazanych w raporcie
producentów.
Autorzy raportu zastrzegają, że wyboru wymienionych w raporcie producentów dokonali w oparciu o informacje
pozyskane z własnej bazy klientów. Jest to więc
subiektywny wybór autorów, zweryfikowany tylko pod kątem tego, czy producenci dostarczają komputery PC i usługi
powiązane na potrzeby dużych klientów korporacyjnych. Przy czym, kolejnym warunkiem znalezienia się na liście
zawartej w raporcie, jakkolwiek nie wskazanym w jego treści, jest zawarcie komercyjnej umowy z firmą Gartner - tylko
takie spółki, które nawiązały współpracę z Gartner, zostają umieszczane w raportach.
Ponadto, w raporcie nie zawarto rekomendacji ograniczenia się do wyboru producentów wskazanych w raporcie jako
najbardziej niezawodnych czy gwarantujących jakość wytwarzania.
O tym, że o zawarciu producentów w raporcie nie decydowała ich ocena pod kątem niezawodności czy jakości
wytwarzania świadczy również to, iż zawiera on krótkie opisy profilowe, w których wskazywane są również wyzwania, z
którymi w opinii autorów mierzy się dany producent. Wśród takich słabych stron wskazywane są również obszary
związane z udzielanym wsparciem klienta czy terminowością i obsługą dostaw.
Raport wymagany przez Zamawiającego nie stanowi całościowego przeglądu rynku i nie uwzględnia, ani nie pretenduje
do tego, aby wymienić wszystkich producentów czy ich rozwiązania obecne na rynku. Istnieją zatem producenci nie
wskazani w raporcie, których urządzenia cechują się nie mniejszą niezawodnością, czy jakością wytwarzania.
Nieadekwatność wymogu do kryterium, któremu ma służyć, potwierdza zresztą same jego brzmienie - Zamawiający
wymaga „rozpoznawalności na rynku enterprise", co utożsamia z „byciem wymienionym z nazwy” w raporcie. Powoduje
to niezasadną eliminację producentów urządzeń, które mogą spełniać wszystkie pozostałe wymagania warunków
zamówienia, a jedynym wymogiem, którego nie spełniają, jest brak wskazania w raporcie Gartnera, np. ze względu na nie
podjęcie współpracy komercyjnej z tą spółką. Eliminacja możliwości oferowania produktu danego producenta, tylko z tego
względu na to, iż nie jest on „rozpoznawalny na rynku” przez co rozumie się, iż nie został wymieniony w publikacji, której
celem nie jest zbadanie i stworzenie wyczerpującej listy produktów „rozpoznawanych na rynku”, jest rażąco
nieproporcjonalne do celu i przedmiotu postępowania.
Rozpoznawalność urządzenia na rynku, nie świadczy o jego niezawodności czy jakości wytwarzania, szczególnie, gdy
każdy z wiodących producentów posiada zróżnicowane portfolio, w ramach którego można wskazać na różne parametry
awaryjności czy wad produkcyjnych poszczególnych serii czy modeli urządzeń.
Trudno też wskazać, aby samodzielnie „rozpoznawalność na rynku” stanowiła cechę, która jest niezbędna czy
wartościowa przy zakupie laptopów dla szkół, do wykorzystania jako narzędzia wspierające zajęcia dydaktyczne. W
przeciwieństwie być może, do zastosowań biznesowych, rozpoznawalność marki laptopa używanego w salach
lekcyjnych nie stanowi obiektywnie istotnego wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności, nie powinna
być to cecha decydująca o eliminacji produktów, które spełniają pozostałe
wymagania techniczne, funkcjonalne czy w zakresie wsparcia sprzedaży, określone w warunkach zamówienia.
Raport Gartnera nie uwzględnia wszystkich produktów, czy producentów rozpoznawanych na rynku dostawców PC.
Kryterium „rozpoznawalności na rynku” nie jest stosowane przy określaniu, którzy z producentów zostaną wymienieni z
nazwy w treści raportu ani zawarta w nim w lista nie prezentuje producentów „rozpoznawalnych na rynku”.
Na liście w sposób ewidentny brakuje producentów, których nazwy/ produkty są rozpoznawalne na rynku komputerowym,
takich jak: Samsung, Huawei, MSI czy Razer. Wykluczenie możliwości zaoferowania produktów tych, i innych
producentów nie wskazanych w wybiórczej i niekompletnej liście zawartej w raporcie Gartnera, w sytuacji, gdy produkty
te spełniają pozostałe wymagania opisane w warunkach zamówienia, jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, na rynku dostępne są rozwiązania
producentów, które spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego, a nie mogą zostać zaoferowane w postępowaniu
tylko ze względu na kwestionowany wymóg z pkt. 4.1 poz. L. 19 lit. f OPZ.
Wymaganie, iż „Dostarczane urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na rynku enterprise, co oznacza, że
ich producenci muszą być ujęci (wymienieni z nazwy) w najnowszej dostępnej edycji raportu Gartnera pt. „Market Guide
for Enterprise Desktops and Notebooks” jest również nieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z warunkami zamówienia, pkt 1.1 SOPZ: „zamówienie realizowane jest na potrzeby zapewnienia szkotom
sprzętu umożliwiającego prowadzenie zajęć dydaktycznych z wykorzystaniem technologii i usług informatycznych oraz
sieci OSE. Elementem wspomagającym możliwości kształcenia uczniów z wykorzystaniem nowoczesnych technologii
informatycznych jest Mobilna Pracownia Komputerowa (MPK) wyposażona w laptopy oraz monitor interaktywny z
dostępem do sieci Internet. MPK ze względu na swoją konstrukcję zapewniającą mobilność, będzie mogła być
wykorzystywana w różnych pomieszczeniach (klasach) lekcyjnych bez konieczności ich dostosowywania do
prowadzenia zajęć komputerowych.”
W odniesieniu do wymagań technicznych dla komputerów przenośnych typu Laptop, w poz. L. 1, parametr:
„Zastosowanie”, wskazano: „Urządzenie będzie wykorzystywane przez uczniów i nauczycieli w trakcie zajęć
dydaktycznych prowadzonych w placówkach edukacyjnych. Obszary zastosowań: standardowe aplikacje biurowe, na
potrzeby edukacyjne, dostęp do Internetu.”
Wobec powyższego zastosowania, do celów edukacyjnych w ramach polskich placówek oświatowych, nie jest
adekwatne kryterium rozpoznawalności na rynku „enterprise”, czyli rynku dużych przedsiębiorstw, korporacji
międzynarodowych, do których przede wszystkim kierowany jest raport Gartnera. Zastosowanie laptopów do pracy
w środowisku biznesowym dużych organizacji działających w ramach często skomplikowanych sieci powiązań i
mobilności międzynarodowej pracowników jest odmienne od przeznaczenia przewidzianego w ramach postepowania.
Laptopy mają stanowić wyposażenie mobilne, ale wykorzystywane będą wyłącznie w placówkach edukacyjnych na
potrzeby zajęć dydaktycznych.
Brak również adekwatności geograficznej rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia, a rynku enterprise opisanego
przez autorów Gartnera - raport obejmuje rynek światowy i jako jeden z elementów analizy rynku wskazuje na
międzynarodowość działania organizacji, których potrzeby opisuje. Z tej perspektywy raport, opisywać będzie udział
producentów w rynku globalnym czy też posiadanie najszerszej sieci dystrybucyjnej, co ułatwia międzynarodowym
korporacjom wykorzystywanie jednolitych produktów w różnych miejscach na świecie, gdzie posiadają swoje oddziały lub
gdzie podróżują ich pracownicy. Cechy te nie mają znaczenia i nie znajdują proporcjonalnego przełożenia na istotność
wymagania w przypadku zamówienia na produkty, które wykorzystywane będą w placówkach oświatowych na terenie
kraju. Wskazane różnice podkreślają nieproporcjonalność wymagania w stosunku do ograniczenia konkurencji, do
którego prowadzi.
Dodatkowo, raport Gartnera wymienia producentów zarówno komputerów stacjonarnych, jak i laptopów, lista
producentów w nim zawarta obejmuje oba te segmenty rynku i określony producent mógł zostać na niej wpisany ze
względu na to, iż jest on znany autorom raportu jako producent komputerów stacjonarnych (desktop). Przedmiot
zamówienia ograniczony jest wyłącznie do komputerów przenośnych typu laptop.
Kwestionowane wymaganie jest ponadto zbędne i nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jego
usunięcie z warunków zamówienia, zgodnie z żądaniem Odwołującego, nie spowoduje utraty istotnego parametru
jakościowego lub funkcjonalnego ani nie naruszy interesów Zamawiającego czy też użytkowników końcowych produktów.
W poz. L. 19 w ramach parametru „Niezawodność/ jakość wytwarzania”, Zamawiający określił 5 innych wymagań
odwołujących się do zewnętrznych standardów jakości, jakie spełnić musi oferowane urządzenie lub jego producent. W
szczególności, wymóg posiadania certyfikacji ISO 9001 oraz ISO 14001 (wymagania poz. L. 19, lit. d i e) stanowi daleko
bardziej obiektywne i wiarygodne potwierdzenie poziomu jakościowego etapu produkcji oraz stopnia organizacji
przedsiębiorstwa producenta niż subiektywny dobór producentów w ramach raportu Gartnera.
Posiadanie tych certyfikacji chroni Zamawiającego przed niesprawdzonymi jakościowo produktami, czy też producentami
nie posiadającymi wystarczających środków i zaplecza dla zapewnienia niezawodności i jakości wytwarzania.
Jakkolwiek, raport Gartnera nie zawiera listy producentów stworzonej pod kątem wsparcia technicznego czy zapewnienia
stabilności gwarancji producenta (a nawet jeśli wskazuje takie cechy dla wybranych producentów, to nie jest są to jedyni
producenci laptopów posiadający takie zdolności), to należy zaznaczyć, że w ramach opisu wymagań ogólnych,
Zamawiający zawarł szczegółowe wymagania dotyczące gwarancji, jaką mają być objęte dostarczane produkty i określił,
że odpowiedzialność za ich zapewnienie ponosi Wykonawca (tj. Zamawiający nie nabywa wyłącznie takiej gwarancji,
jakiej warunki proponuje producent danego urządzenia). Zgodnie z pkt 3 poz. 0.7 SOPZ: „Wymogu gwarancji producenta
nie stosuje się w przypadku gdy Wykonawca zapewni obsługę serwisową na co najmniej tych samych warunkach. W
przypadku braku możliwości świadczenia usług gwarancyjnych przez producenta na wymaganym poziomie lub w ogóle,
obowiązki gwaranta przejmuje Wykonawca.” Jeśli zatem intencją Zamawiającego było ograniczenie kręgu producentów
do takich, którzy dają rękojmię objęcia urządzeń gwarancją, to niezależnie od tego, że raport Gartnera nie definiuje
takiego kręgu producentów - ta potrzeba Zamawiającego została odpowiednio zabezpieczona w warunkach zamówienia.
Ograniczenie konkurencji do producentów wymienionych w raporcie Gartner nie jest zatem uzasadnione, a z pewnością
nie jest proporcjonalne do rzeczywistej potrzeby Zamawiającego.
Ponadto, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z rozdz. VIII pkt 14 SWZ, wymaga się przedłożenia
m.in.: próbki oferowanego modelu komputera przenośnego typu laptop oraz specyfikacji parametrów technicznych
urządzeń (w tym: komputera przenośnego typu laptop) w postaci np. wydruku specyfikacji ze strony producenta lub
innego dokumentu udostępnianego standardowo przez producentów, zawierającego parametry produkowanego sprzętu
lub oprogramowania, np. karty katalogowej, specyfikacji technicznej, datasheet, wykazu funkcjonalności itp.). Oznacza to,
że Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji konkretnych parametrów urządzeń i ich zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia, a nie polegał wyłącznie na deklaracjach własnych wykonawcy czy też producenta. W związku z tym, jeśli
powodem wprowadzenia wymogu „rozpoznawalności na rynku” była chęć ochrony przed nierzetelnością producentów, to
również w tym zakresie Zamawiający w inny sposób zapewnił spełnienie tej potrzeby. Tym samym, dodatkowe
wymaganie niezależnie od zastrzeżeń dotyczących jego adekwatności dla tego celu, jest również zbędne i
nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami, a w szczególności nieproporcjonalne do ograniczenia konkurencji, do którego
prowadzi.
Przedstawione argumenty w ocenie Odwołującego potwierdzają zasadność żądania usunięcia wymagania SOPZ w pkt
4.1 poz. L. 19 lit. f, gdyż jest ono nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a zarazem prowadzi do
ograniczenia kręgu możliwych do zaoferowania produktów (ich producentów) w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Ponadto, pozostałe warunki zamówienia są wystarczające dla
zaspokojenia rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, w związku z tym usunięcie wymagania nie wpłynie w żaden
sposób negatywnie na przedmiot, który otrzyma Zamawiający w wyniku udzielenia zamówienia.
W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało
braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w
SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych
dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i
uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący wykonawcy:
- po stronie Odwołującego:
1.
IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy;
2.
NTT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie-
Wesołej;
3.
PRZP Systemy Informacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Połańcu
- stronie Zamawiającego:
1.
Bcoders Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2. Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Nieporęcie;
3.
MBA System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Wszystkie przystąpienia były skuteczne i Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wszystkich
Wykonawców jako przystępujących.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 30 marca 2023 roku zmodyfikował żądanie, wnosząc o nadanie pkt 4.1 poz. L.
19. Lit. f następującego brzmienia: „Dostarczone urządzenia muszą być produktem rozpoznawalnym na rynku, co
oznacza, że ich producenci muszą być ujęci (wymienieni z nazwy) w pierwszej 8 podmiotów wymienionych w raporcie:
IDC PCD Tracker (PC Pivot) (NB) FinalHistoricalDatabase_2022Q4; GfK POS Tracking Mobile PC Poland October
2022”. Ostatecznie, na posiedzeniu przed Izbą, Odwołujący cofnął powyższy wniosek, wnosząc o uwzględnienie żądań
zawartych w odwołaniu. Z powodu cofnięcia nowych żądań Izba nie odnosiła się do nich merytorycznie i nie oceniała
zasadności propozycji Odwołującego polegającej na dopuszczeniu polegania na wynikach dwóch dodatkowych raportów.
Izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację Stron związaną ze zmodyfikowanym żądaniem.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stanowiska wyrażone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba uznała, że odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
Z treści art. 16 ustawy Pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 99 ustawy Pzp:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.
Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego
wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo opisał w jakim celu nabywa elementy sprzętu stanowiące
przedmiot zamówienia, w tym komputery przenośne. Zamawiający wskazał także, jakie cechy zamawianego
asortymentu są dla niego kluczowe, by zakładany cel stworzenia sieci mobilnych pracowni komputerowych został
osiągnięty. Zamawiający podkreślał, że oczekuje dostawy stabilnego i trwałego systemu, sprawdzonego, pochodzącego
z zaufanego źródła, trwałego, zapewniającego bezpieczeństwo użytkowania, dostęp do serwisu i wsparcia technicznego
oraz części zamiennych, także po zakończeniu okresu gwarancji. Odwołujący nie negował, iż Zamawiający co do
zasady ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb jednostki. Odwołujący zdawał się
całkowicie rozumieć i zgadzać się z potrzebami Zamawiającego, negując jedynie odniesienie w opisie przedmiotu
zamówienia do konkretnego raportu firmy Gartner.
W ocenie Zamawiającego uzyskanie przedstawionych cech możliwe jest, jeżeli urządzenia będą pochodziły od
producentów rozpoznawalnych na rynku enterprise, co oznacza, że tacy producenci będą ujęci w najnowszej dostępnej
edycji raportu Gartnera „Market Guide Enterprise Desktops and Notebooks”.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący tez przeciwnych nie udowodnił. Odwołujący nie udowodnił, że raport
powstaje po nawiązaniu współpracy komercyjnej danego producenta z firmą Gartner, na co zwracał uwagę w odwołaniu.
W tym zakresie odwołanie zawiera jedynie wnioski Odwołującego nie znajdujące pokrycia w jakimkolwiek materiale
dowodowym. Odwołujący wskazywał również, że raport powstaje na bazie opinii pozyskanych z własnej bazy klientów.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający jako jedną z cech pożądanych wskazywał właśnie opinię użytkownika
końcowego, który najlepiej za sprzęt, umie określić jego dobre i złe strony. Zdaniem Izby pojęcia „bazy klientów” nie
należy utożsamiać z bazą klientów Gartnera, ale z klientami użytkującymi sprzęt ocenianych producentów.
Zamawiający dokonał analizy cech rynku enterprise i uznał, że właśnie cechy charakterystyczne dla tego rynku,
gwarantują uzyskanie sprzętu odpowiadającego potrzebom Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,
że środowisku, w którym pracował będzie sprzęt bliżej do klientów z rynku enterprise, niż do rynku
konsumenckiego. Świadczy o tym choćby skala zamówienia czy przewidywana liczba użytkowników końcowych oraz
przewidywany okres użytkowania sprzętu. Odwołujący nie zaprzeczał, że obsługa klienta przez producenta na rynku
eneterprise ma zdecydowanie szerszy zakres oraz daje gwarancję dobrego serwisu pogwarancyjnego. Przy
wyrokowaniu Izba wzięła także pod uwagę w jakiej perspektywie czasowej sprzęt będzie użytkowany. Nie wszystkie te
cechy da się opisać za pomocą parametrów mierzalnych, jak chciałby Odwołujący, które można byłoby sprawdzić w
procesie badania i oceny ofert, nawet w trakcie wymaganej prezentacji próbki. Z drugiej strony Izba uważa, że nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia referujący do oceny pozycji producenta danego sprzętu.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego adekwatne do potrzeb Zamawiającego nie będą tylko raporty/badania/benchmarki
odnoszące się do cech przedmiotowych sprzętu/technologii. Jeżeli dany raport powstaje na bazie oceny postawy
producenta względem użytkownika końcowego, to odnosi się do cech przedmiotowo istotnych, a na pewno istotnych dla
tego Zamawiającego w odniesieniu do zakładanego celu zamierzenia inwestycyjnego.
Co do zasady Odwołujący nie negował pozycji samej instytucji sporządzającej raport. Podzielał opinię, że mamy do
czynienia z podmiotem znanym, dokonującym analizy na rynku IT od wielu lat, przy udziale bezstronnych specjalistów.
Okoliczności te nie były sporne między Stronami, Izba również powyższą opinię podziela.
Dostrzeżenia również wymaga, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wymaganie, by sprzęt pochodził od
producenta wymienionego w najnowszej wersji raportu uniemożliwia mu złożenie oferty. Co więcej, z twierdzeń i
oświadczeń Odwołującego na rozprawie wynika, że jak najbardziej dysponuje on takim sprzętem, współpracuje z
podmiotem oferującym sprzęt producenta wymienionego w raporcie i zamierza złożyć ofertę spełniającą także inne
wymogi parametrowe sprzętu opisane w SWZ. Tym samym Odwołujący zanegował cel korzystania ze środków ochrony
prawnej. Jeśli Odwołujący jest w stanie złożyć ofertę, nie mamy do czynienia z zapisami SWZ i OPZ ograniczającymi
konkurencję, działającymi w ten sposób, że złożenie oferty jest utrudnione lub wręcz niemożliwe.
Natomiast, na co celnie zwrócił uwagę Przystępujący Computex, istota problemu sprowadza się do korzystniejszej ceny
sprzętu dedykowanego na rynek konsumencki w porównaniu do rynku enterprise. Izba, bazując jedynie na doświadczeniu
życiowym, podziela pogląd, że sprzęt przeznaczony dla rynku konsumenckiego charakteryzuje się niższą ceną przy
parametrach porównywalnych do sprzętu na rynek enterprise, na co składa się wiele różnych okoliczności, mniej
istotnych dla przedmiotu sporu. To jednak od Odwołującego, czy też podmiotów Przystępujących po jego stronie
zależało będzie jak dobre warunki cenowe wynegocjują u przedstawicieli producenta dla klienta końcowego, jakim
będzie Zamawiający. Okoliczność, że oferując sprzęt komputerowy konkurować będzie trzeba ceną nie jest
okolicznością nadzwyczajną, czy też utrudniającą dostęp do zamówienia, naruszającą zasady uczciwej konkurencji. Z
drugiej strony zgoda z żądaniami odwołania doprowadziłaby do upadku celu zakładanego przez Zamawiającego. To zaś
stoi w sprzeczności z zasadami efektywności wydatkowania środków publicznych i proporcjonalności. Zasady
efektywności nie można rozumieć jako konieczność zakupu sprzętu za najniższą cenę. Zamawiający ma prawo
zdefiniować swoje uzasadnione potrzeby i może za nie zapłacić.
Wymogów zawartych w SWZ nie można uznać za dyskryminujące. Raport wymienia co najmniej 7 wiodących
producentów sprzętu komputerowego, funkcjonujących w warunkach globalnych. Trudno więc wywieść, że ofertę będą
mogły złożyć tylko nieliczne podmioty. Zdaniem Izby jest wręcz odwrotnie. Z uwagi na znaczącą liczbę przedstawicieli
danych producentów (biorąc pod uwagę tylko rynek polski), liczyć należy na dużą ilość ofert. Nie jest natomiast uważana
za działanie dyskryminujące sytuacja, w której oferty nie może złożyć każdy podmiot działający na danym rynku. Nie jest
obowiązkiem zamawiających takie konstruowanie opisu przedmiotu zamówienia, które umożliwi udział w zamówieniu
publicznym każdemu podmiotowi zainteresowanemu danym zamówieniem.
OPZ przedmiotowego postępowania nie odnosi się także do żadnego patentu, znaku towarowego, pochodzenia, czy
źródła lub szczególnego procesu, o którym mowa w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba
stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, by postanowienia art. 99 i 16 ustawy Pzp zostały przez
Zamawiającego naruszone.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SWZ do oczekiwań
poszczególnych wykonawców, bowiem celem postępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle
Pzp oraz w świetle przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady, zamawiający uprawniony jest do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art.
353¹ k.c. Strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek z przywołanych zasad została naruszona.
W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przewidziane w art. 16 ustawy Pzp. Wprowadzone zasady są jednakowe dla wszystkich wykonawców
zainteresowanych
przedmiotowym postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają w uprzywilejowanej sytuacji, Zamawiający w
jednakowy sposób będzie dokonywał oceny podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji.
Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia
przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przy uwzględnieniu zasad
przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: