Sygn. akt: KIO 673/24
WYROK
Warszawa, dnia 15 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Beata Konik
Aleksandra Kot
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 lutego 2024 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Modlniczce i MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą
w Modlniczce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie w imieniu której działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, Region Śląski z
siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
1.2unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez odwołującego,
1.3dalsze prowadzenie postępowania.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodniczący ……………………………………………..............
……………………………………………..............
……………………………………………..............
Sygn. akt: KIO 673/24
Uzasadnie nie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji, Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp)
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie, dostawa i zabudowa urządzeń Centralnego
Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej na linii kolejowej nr 190 na odcinku Skoczów – Cieszyn” (Numer
referencyjny: 9090/IREZA4/14252/03718/23/P), zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 21 sierpnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2023/S 159-504284.
29 lutego 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w
Modlniczce (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na
niespełnienie przez Odwołującego warunku udziału
w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. IDW;
2.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 123 Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu jako niezgodna z przepisami Pzp z uwagi
na wprowadzenie udziału podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby po upływie terminu składania ofert;
3.art. 255 pkt 2 Pzp przez bezzasadne unieważnienie postępowania i uznanie,
że wszystkie złożone oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu i winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;
4.art. 253 ust. 1 Pzp przez nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego;
5.art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.dokonanie wyrobu oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:
Zgodnie z pkt 8.6.1. IDW:
8.6.1. w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał łącznie w ramach jednego
lub kilku zadań zamówienie polegające na:
a)zaprojektowaniu urządzeń SDIP i SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych;
b)dostawie urządzeń SDIP i SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych;
c)zabudowie urządzeń SDIP i SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Odwołujący wykazał należytą realizację przez członków Konsorcjum
następujących zadań:
1)pkt. 8.6.1 lit. a IDW - „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz
systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach
kolejowych” (zadanie realizowane przez MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A);
2)pkt. 8.6.1 lit. b i c IDW: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu nr POliŚ 5.1-19.1 „Poprawa stanu
technicznego infrastruktury obsługi podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI, PRM), Etap I Szczecin
Główny” zadanie realizowane przez MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A) oraz „Budowa
zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250
wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w Gdyni oraz peronu SKM na stacji Gdynia Główna”
(zadanie realizowane przez MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).
Zadania te potwierdzały spełnienie warunków w pełnym zakresie wymaganym w pkt 8.6.1 IDW – czego Zamawiający nie
kwestionował. Jest to doświadczenie własne członków Konsorcjum. Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu, w
zakresie tego doświadczenia, oparł wyłącznie
na tezie, że musi ono pochodzić w całości od jednego z członków konsorcjum – z czym nie sposób się zgodzić.
Prawidłowa ocena w tym zakresie prowadziła do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków z pkt. 8.6.1 IDW,
a to z kolei wskazuje na bezprzedmiotowość rozważań w zakresie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego
(niezależnie od tego,
że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego nastąpiło po upływie terminu
składania ofert).
Wszystkie wskazane powyżej zadania łącznie potwierdzały spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego było bardzo ogólnikowe, a
Zamawiający de facto nie wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 19 lutego 2024 r. dlaczego jego
zdaniem Odwołujący nie potwierdził spełnienia ww. warunku udziału. Uzasadnienie to sprowadzało się do podania
ogólnych tez, bez osadzenia ich w stanie faktycznym postępowania, treści SW Z i dokumentów złożonych przez
Odwołującego. W zawiadomieniu z 19 lutego 2024 r. Zamawiający ograniczył się jedynie
do stwierdzenia, że:
1)nie jest dopuszczalne wprowadzenie udziału podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby po upływie terminu
składania ofert. Ale jednocześnie Zamawiający zupełnie pominął fakt, że w dokumencie JEDZ złożonym wraz z
ofertą Odwołującego było zaznaczone, że wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego. W tym zakresie
Odwołujący składał też wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, do czego Zamawiający w ogóle się nie odniósł
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu [kwestia
ta nie ma znaczenia, bowiem Konsorcjum samodzielnie spełniło warunek udziału
w postępowaniu;
2)nie uznaje doświadczenia nabytego podczas realizacji zadania „Przebudowa dworca kolejowego Białystok”,
ponieważ zadanie dotyczyło budynku dworca, a warunek udziału dotyczył stacji lub przystanku osobowego
[kwestia ta nie ma znaczenia, bowiem pozostałe zadania wskazane przez Odwołującego były wystarczające
do uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu];
3)oceniając możliwość łączenia potencjałów Konsorcjantów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wziął pod
uwagę wyrok KIO 1980/20 KIO 1995/20 [nie wskazując jednocześnie jaki konkretnie wpływ na spełnienie warunku
przez Odwołującego ma powyższy wyrok – jaki jest rezultat oceny Zamawiającego,
jak ustalenia zawarte w tym wyroku należy odnieść do stanu faktycznego tego Postępowania, zważywszy, że
jest on inny];
4)Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających należytą realizację zadania „Projekt, dostawa i instalacja
elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z
infrastrukturą techniczną
na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych” oraz zadania „Budowa zintegrowanego systemu
monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250 wraz z modernizacją
budynku Dworca Podmiejskiego w Gdyni oraz peronu SKM na stacji Gdynia Główna” [nie wskazując dlaczego
jego zdaniem dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdzały należytego wykonania].
Ponadto Zamawiający nie wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego, bowiem jedyna podstawa jaka została przez niego podana jest nieprawidłowa, a w każdym razie wadliwa
w zakresie kwestii dotyczącej łączenia potencjału przez członków konsorcjum. Podana przez podstawa prawna (art. 226
ust. 1 pkt 3 Pzp) nie korelowała z rozważaniami Zamawiającego na temat łączenia potencjałów przez członków
konsorcjum. Ustawa Pzp tego nie zabrania – wręcz przeciwnie, więc ta podstawa prawna jest nieadekwatna do tezy
Zamawiającego i kwestii łączenia potencjałów członków konsorcjów. Odwołujący, z ostrożności procesowej, zaskarżył
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, której to podstawy odrzucenia Zamawiający nie podał w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu, ale uważał, że uzasadnienie decyzji Zamawiającego, w takiej treści, jak ono zostało sporządzone, było
wadliwe i taka treść powinna zostać oceniona w postępowaniu odwoławczym.
Wprowadzenie udziału podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby po upływie terminu składania ofert skutkuje brakiem
możliwości powoływania się na ten potencjał, a nie odrzuceniem oferty. Brak możliwości powoływania się na potencjał
podmiotu udostępniającego zasoby mógłby skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego wyłącznie
w sytuacji, gdy samodzielnie nie spełniałby on warunków udziału w Postępowaniu, a podstawą odrzucenia byłby
wówczas art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, na który powołał się Zamawiający.
Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania nie uzasadnił dlaczego jego zdaniem nie było
dopuszczalne powoływanie się przez Odwołującego na potencjał podmiotu udostępniającego zasoby. W wezwaniu z 29
grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy treścią oferty i JEDZ Lidera
Konsorcjum a JEDZ Członka konsorcjum MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. w zakresie polegania za zdolnościach innych
podmiotów. W odróżnieniu od oferty i JEDZ Lidera - Członek konsorcjum w Części II pkt. C JEDZ oświadczył, że polega
na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący
wskazał, że prawidłowe informacje znajdują się w JEDZ członka konsorcjum MAXTO sp. z o.o. S.K.A. i złożył dokumenty
dla podmiotu udostępniającego zasoby.
Do powyższych dokumentów i wyjaśnień Odwołującego Zamawiający w ogóle nie odniósł się w zawiadomieniu o
unieważnieniu Postępowania – nie wskazał dlaczego jego zdaniem powołanie się w JEDZ na dysponowanie potencjałem
podmiotu trzeciego przez jednego
z członków konsorcjum, a następnie złożenie dokumentów dotyczących tego podmiotu pociągało za sobą tak daleko
idące skutki, jak odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność
z przepisami Pzp. Nie wyjaśnił dlaczego powołanie się w JEDZ na potencjał podmiotu trzeciego nie było wystarczające.
Zamawiający ograniczył się tylko do ustalenia, że informacja o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego powinna być
umieszczona w formularzu ofertowym. Nie wyjaśnił jednak dlaczego w tym zakresie oferty nie należy czytać łącznie.
Brak wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 253 ust. 1 Pzp. Odwołującemu trudno zatem odnosić się do podstaw odrzucenia, które wprost nie
zostały przez Zamawiającego wskazane, więc dalsza argumentacja została oparta w dużej mierze na samodzielnych
założeniach Odwołującego.
Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 1980/20, KIO 1995/20 i zakwestionował
łączne spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1 IDW dotyczącego doświadczenia. Zamawiający jednak
nie odniósł w żaden sposób ustaleń zawartych w tym wyroku do niniejszego stanu faktycznego. Zamawiający w żaden
sposób nie wskazał w dokumentach zamówienia, że w postępowaniu nie było dopuszczalne łączenie potencjału
członków konsorcjum - ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu wyroku KIO 1980/20 KIO 1995/20 i wskazania,
że wziął go pod uwagę oceniając możliwość łączenia potencjału konsorcjantów, nie przekładając jednak w żaden sposób
treści ww. wyroku
do realiów postępowania, a w szczególności nie wyjaśniając, w jaki sposób twierdzenie: „Wynika z tego, że
zamawiającemu w postanowieniach SIW Z chodziło o to, aby jeden wykonawca wykazał się doświadczeniem wykonania
dwóch usług, pierwszej usługi
do nabrania minimalnego doświadczenia i drugiej usługi do ugruntowania i poszerzenia tego doświadczenia i dopiero
występowania w postępowaniu z takim sumarycznym, powtarzalnym doświadczeniem […]” należało odnosić do
warunku udziału z pkt 8.6.1 IDW.
Powyższe stanowisko Zamawiającego nie miało w żaden sposób oparcia w treści IDW. Zgodnie z pkt 1.4. IDW „Jeżeli
terminy (pojęcia) użyte w niniejszej SW Z posiadają definicje ustawowe lub są używane w ustawie w określonym
znaczeniu, to na potrzeby niniejszej SW Z należy rozumieć je w taki sposób, jaki wynika z tych ustaw, chyba że z
niniejszej SWZ wynika inaczej”. Jednocześnie w SWZ definicja „wykonawcy” tożsama jest z definicją zawartą
w art. 7 pkt 30 Pzp, bowiem zgodnie z pkt 1.3.15) IDW użyty w SWZ termin wykonawca
ma następujące znaczenie: „Wykonawca” – osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów
lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie Zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie Zamówienia
publicznego. Zatem skoro pojęcie „wykonawca” należy rozumieć w taki sposób jaki wynika
z Pzp, a zgodnie z przepisem art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to bez wątpienia termin „wykonawca” zawarty w pkt
8.6.1. IDW należy odnosić odpowiednio
do współwykonawców. Zamawiający nie zastrzegł bowiem w IDW odmiennego rozumienia tego terminu i nie wprowadził
na podstawie art. 117 ust. 1 Pzp dodatkowych wymogów dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
członków konsorcjum, o czym mowa w dalszej części odwołania.
Ograniczenie dopuszczalności łączenia potencjału jest wyjątkiem od reguły i zostało uregulowane w art. 117 ust. 1 Pzp,
a takiego wyjątku Zamawiający nie zastosował
w dokumentacji zamówienia – nie określił on bowiem szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełnienia
przez wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu (przykładowo
nie wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia publicznego warunek, o
którym mowa w pkt 8.6.1 IDW „musi być w całości spełniony przez jednego z tych wykonawców” albo, że „warunek musi
być spełniony przez każdego z wykonawców” ewentualnie inne sformułowania wskazujące na bardziej kazuistyczny
sposób spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Gdyby taka była
intencja Zamawiającego, warunek niewątpliwie miałby inną treść.
W pkt 10.6 IDW Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia, z którego wynikać będzie które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. Ten wymóg pozbawiony byłby jakiegokolwiek sensu, jeśli
warunek dotyczący doświadczenia mógłby być spełniony wyłącznie przez jednego ze współwykonawców (w takim
przypadku z oświadczenia powinno wynikać, że wykonawca spełniający warunek dotyczący doświadczenia wykona
samodzielnie zaprojektowanie, dostawę i zabudowę urządzeń SDIP i SMW – oświadczenie nie dotyczyłoby wówczas
podziału zadań pomiędzy współwykonawców). Warto też zauważyć, że w art. 117 ust. 4 Pzp wskazano na konieczność
złożenia oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy,
ale tylko
w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3 – czyli nie w przypadku ust. 1, a to w tym ustępie mowa, że: „Zamawiający
może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest
proporcjonalne”. Czyli w tym postępowaniu Zamawiający nie żądałby tego oświadczenia, gdyby jego intencją było
określenie szczególnego sposobu spełnienia warunków przez członków konsorcjum.
Zamawiający nie sprecyzował też dlaczego jego zdaniem z dokumentów złożonych przez Odwołującego nie wynikało
należyte wykonanie zadań z wykazu. Dla Odwołującego niezrozumiałe było jakich informacji brakowało w złożonych
przez niego dokumentach.
Zdziwienie Odwołującego budziło twierdzenie Zamawiającego, że nie zastosował on wezwania potwierdzającego
należyte wykonanie prac projektowych, ponieważ oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z innych powodów.
Odwołujący usługi te zawarł już
w pierwszym wykazie usług złożonych na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych, zatem Zamawiający, jeśli
rzeczywiście uważał, że złożone przez Odwołującego dokumenty
nie potwierdzały należytego wykonania prac projektowych to zapewne wezwał by do ich uzupełnienia w piśmie z 29
grudnia 2023 r.
W przedostatnim akapicie zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, podsumowującym argumentację dotyczącą
braku spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający zajął inne stanowisko i wskazał, że Odwołujący nie
udowodnił należytego wykonania innego zamówienia (zarzut ten odniósł wyłącznie do budowy zintegrowanego systemu
monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250 wraz z modernizacją budynku
Dworca Podmiejskiego w Gdyni oraz peronu SKM na stacji Gdynia Główna).
Nie wiadomo dlaczego Zamawiający nie uznał dowodów złożonych na potwierdzenie należytej realizacji budowy
zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250 wraz z
modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego
w Gdyni oraz peronu SKM na stacji Gdynia Główna, bowiem nie uzasadnił tego twierdzenia
w jakikolwiek sposób. Wskazał jedynie: „Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca nie spełnia warunku zaprojektowania,
dostawy, zabudowy urządzeń SDIP i SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych
ponieważ jak wynika z treści złożonych dokumentów Lider konsorcjum dostarczył i zabudował urządzenia na 3
przystankach i jednej stacji w Gdańsku i Gdyni (bez potwierdzenia należytego wykonania) natomiast Członek konsorcjum
dostarczył i zabudował urządzenia na stacji Szczecin oraz zaprojektował
14 obiektów obsługi pasażerskiej”.
Należy założyć, że to stwierdzenie zostało zamieszczone w tym miejscu omyłkowo, gdyż
w rzeczywistości zamiarem Zamawiającego było odniesienie go do usług projektowych (zadanie „Zaprojektowanie,
dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego
wraz z infrastrukturą techniczną
na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych w ramach realizacji projektu pn. „Projekt, dostawa i instalacja
elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą
techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych.”) na co wskazywał we wcześniejszym fragmencie
uzasadnienia odrzucenia
(co opisano powyżej). Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego było zatem w tym zakresie wewnętrznie sprzeczne
oraz nieuzasadnione.
12 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie,
a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.:
Odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 29 lutego 2024 r. o godz. 19:19 na adres e-mail: b.. Pani B.J., na której adres email zostało przysłane Odwołanie była nieobecna w pracy z powodu choroby, a poczta z tego adresu nie mogła być
przekierowana na inny adres e-mail. Pracownik Zamawiającego wrócił do pracy dopiero
7 marca 2024 r. Zamawiający zapoznał się z treścią Odwołania dopiero 5 marca 2024 r., kiedy Wykonawca ponownie
przesłał Odwołanie na adres innego pracownika obecnego w pracy - Pani D.F..
Zgodnie z pkt 14.14.3 IDW (SWZ):
„Korespondencja kierowana od Zamawiającego do Wykonawcy, np. wezwania do wyjaśnień, wezwania do uzupełnień
przekazywana będzie za pomocą Platformy Zakupowej i dostępna będzie w module Korespondencja (…)”
Zgodnie z pkt 14.15.4 IDW (SWZ):
„Osobą upoważnioną przez Zamawiającego do kontaktowania się z Wykonawcami jest Pani B.J., e-mail: b. Zamawiający
dodatkowo wskazuje,
że stosownie do treści pkt 25.1 IDW, komunikacja w niniejszym Postępowaniu prowadzona jest wyłącznie drogą
elektroniczną z wykorzystaniem Platformy Zakupowej, zaś Zamawiający w żadnym wypadku nie odstępuje od wymogu
użycia środków komunikacji elektronicznej
z Wykonawcami.”
Zgodnie z pkt 25 IDW (SWZ):
„25.1. W niniejszym Postępowaniu komunikacja prowadzona jest drogą elektroniczną
z wykorzystaniem Platformy Zakupowej.
25.2Zamawiający nie dopuszcza sposobu komunikowania się z Wykonawcami innego niż przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej wskazanych w pkt 25.1. IDW.
25.3Za termin złożenia oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przekazywanych drogą elektroniczną
uważa się termin odnotowania ich dotarcia
do adresata na Platformie Zakupowej”.
Termin na wniesienie Odwołania w niniejszej sprawie upłynął 29 lutego 2024 r.
Podkreślenia wymaga, że Odwołanie wpłynęło na adres email pracownika Zamawiającego
w ostatnim dniu terminu na wniesienie Odwołania o godz. 19:19. Czas pracy obowiązujący Zamawiającego to godz. 7:30
– 15-30. Godzina 19:19 wykracza poza godziny pracy Zamawiającego. Zatem, nawet gdyby Pani B.J. nie była nieobecna
w pracy
29 lutego 2024 r., to i tak odczytałaby wiadomość Odwołującego dopiero dnia następnego,
tj. 1 marca 2024 r., podczas gdy termin na wniesienie Odwołania upłynął 29 lutego 2024 r.
Tym samym data i godzina wniesienia Odwołania do Zamawiającego oznacza,
że Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią Odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia (który upłynął 29
lutego o północy). O godz. 19:19 tego dnia nikogo bowiem nie było w pracy, a w szczególności nie było w pracy B.J.,
gdyż była w tym czasie chora. A to z kolei oznacza, że Odwołanie zostało wniesione z naruszeniem przepisu art. 514
ust. 2 PZP. Zamawiający bowiem nie mógł zapoznać się z treścią Odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia
(29 luty 2024 r.), gdyż zostało ono wniesione w ostatnim dniu terminu o godz. 19:19, czyli po godzinach pracy
Zamawiającego.
W zakresie sposobu rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że z jego literalnego
brzmienia wynikało, że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca miał doświadczenie łącznie polegające zarówno na
zaprojektowaniu, jak i na dostawie oraz zabudowie urządzeń na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach
osobowych. Intencją Zamawiającego w projektowaniu warunku udziału w postępowaniu nie było zatem, aby Wykonawca
przykładowo miał doświadczenie w realizacji projektowania i dostawy,
a roboty budowlane były zlecone podmiotowi trzeciemu. Innymi słowy – Zamawiającemu zależało na tym, aby
wykonawca, który faktycznie będzie wykonywał zamówienie, spełnił cały warunek (tj. miał doświadczenie polegające na
wszystkich trzech zadaniach wskazanych
w treści warunku – projekt, dostawa i realizacja), a nie na jego części, przy czym w przypadku konsorcjum warunek
udziału w postępowaniu powinien spełniać co najmniej jeden
z konsorcjantów.
W pkt 12 Formularza oferty Odwołujący oświadczył, że wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie
będzie polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Konsorcjum złożyło do oferty wykaz
robót, w którym w rubryce dotyczącej nazwy podmiotu, na którego zasoby Konsorcjum powołuje się, wykonawca wpisał:
„nie dotyczy”.
W pkt 13 Formularza oferty Odwołujący oświadczył, że powierzy wykonanie zamówienia podwykonawcom w zakresie
dotyczącym prac instalacyjno – montażowym.
W oświadczeniu JEDZ Lider Konsorcjum oświadczył, że nie polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zaś Partner Konsorcjum wskazał, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia
kryteriów kwalifikacji.
Jednocześnie Konsorcjum nie przedstawiło dokumentów podmiotowych dla podmiotu,
na którego zasoby powołał się członek Konsorcjum.
W toku oceny Formularza oferty i dokumentów złożonych do oferty Zamawiający stwierdził rozbieżności między treścią
oferty i JEDZ Lidera Konsorcjum a JEDZ Partnera Konsorcjum
w zakresie polegania na zasobach podmiotu trzeciego i 29 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
powyższego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
9 stycznia 2024 r. Odwołujący złożył aktualne podmiotowe środki dowodowe, którymi wprowadził nowy podmiot trzeci
udostępniający zasoby oraz przedstawił dokumenty nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W pkt 4 załączonego
nowego wykazu usług i dostaw,
na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW wykonawca wskazał zamówienie wykonane
przez Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe ELEKTRO-TEL-BUD, ul. Sadowa, 10-687 Olsztyn. W pkt 3 nowego
wykazu robót, na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW lit. c) zabudowa urządzeń SDIP i
SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych, wykonawca również wskazał zamówienie
wykonane przez nowy podmiot trzeci, tj. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe ELEKTRO-TEL-BUD, ul. Sadowa, 10687 Olsztyn.
Wskazując na powyższe słusznie postąpił Zamawiający wzywając Odwołującego
do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego.
Treść oferty budzi bowiem wątpliwości co do intencji Odwołującego. W Formularzu oferty Odwołujący oświadczył
bowiem, że będzie wykonywał zamówienie siłami własnymi,
co potwierdził oświadczeniem JEDZ i wykazem robót, ale w oświadczeniu członka Konsorcjum została zawarta
informacja sprzeczna z oświadczeniem Lidera Konsorcjum i Formularzem oferty.
Dowód:
1.Formularz oferty
2.Wykaz robót
3.JEDZ Lidera Konsorcjum
4.JEDZ Partnera Konsorcjum
5.Pismo Zamawiającego do Wykonawcy z 29 grudnia 2023 r. znak IREZA4. IREZA4.292.1.2023
Zgodnie z art. 123 Pzp (oraz pkt. 8.3.6 IDW), Wykonawca nie może po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym
zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Odwołujący nie złożył deklaracji co do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na etapie złożenia oferty. Wprawdzie
Partner Konsorcjum wskazał w swoim JEDZ, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, ale informacja ta nie
była spójna ani z Formularzem oferty ani z oświadczeniem JEDZ Lidera Konsorcjum. Dodatkowo Partner Konsorcjum
nie wskazał ani zakresu udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego ani danych podmiotu trzeciego, jak i nie złożył na
etapie oferty dokumentów umożliwiających weryfikację tego podmiotu.
Odwołujący wprowadził do postępowania podmiot trzeci z naruszeniem zakazu określonego
w art. 123 Pzp, tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu.
Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający musiałby powtórzyć czynność badania i oceny ofert,
to i tak Odwołujący nie spełniłby warunku udziału w Postępowaniu. Ani Lider Konsorcjum
ani członek Konsorcjum nie spełnili warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania uznając go za
niezasadny.
Zgodnie z art. 514 Pzp:
1.Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.
2.Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej
albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione
w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
3.Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego
wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Adres e-mail, na który Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania został
przez Zamawiającego wskazany w SWZ jako adres osoby upoważnionej do kontaktu
z wykonawcami. Biorąc pod uwagę treść art. 514 ust. 2 Pzp przyjąć należy, że Zamawiający nie mógł skutecznie
zastrzec, by jedyną dopuszczalną drogą do przekazania mu kopii odwołania była Platforma zakupowa. Przesłanie kopii
odwołania na adres osoby wskazanej jako przedstawiciel zamawiającego do kontaktu z wykonawcami w postępowaniu,
w ocenie Izby wypełnia przesłanki art. 514 ust. 2 Pzp. Fakt, że osoba wskazana do kontaktu przebywała na zwolnieniu
lekarskim mógłby mieć znaczenie w ocenie zasadności wniosku o odrzucenie odwołania tylko wtedy, gdyby Zamawiający
wykazał, że poinformował wykonawców,
że wcześniej wskazany adres e-mail stał się czasowo niedostępny. Ponieważ Zamawiający nie twierdził, by taką
informację przekazał wykonawcom, to Izba przyjęła, że Odwołujący nie wiedział o zwolnieniu lekarskim Pani B. J., mógł
zatem zakładać, że przesłanie kopii odwołania na jej adres przyniesie pożądany efekt.
Bez znaczenia była też okoliczność, że Odwołujący przesłał kopię odwołania po godzinach pracy Zamawiającego.
Zasady dotyczące terminów do złożenia odwołania zostały szczegółowo uregulowane w art. 515 Pzp i Zamawiający nie
jest uprawniony do wprowadzenia wprost bądź pośrednio jakichkolwiek ograniczeń w stosunku do dyspozycji tego
przepisu. Stąd fakt przesłania kopii odwołania po godzinach pracy Zamawiającego nie może wywierać negatywnych
skutków dla oceny terminowości wniesienia tego odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami, oferty Odwołującego, korespondencji Zamawiającego z Odwołującym oraz zawiadomienia z
19 lutego 2024 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego
i o unieważnieniu postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Między stronami nie było sporu co do stanu faktycznego w zakresie chronologii zdarzeń
i czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu. Po przeprowadzeniu dowodu
z dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że stan faktyczny odpowiadał temu opisanemu przez Odwołującego w
odwołaniu, a sporna była ocena zasadności samej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na gruncie przepisów Pzp
oraz postanowień SWZ.
Niesporne było również, że obaj członkowie odwołującego się Konsorcjum łącznie spełnili sporny warunek udziału w
postępowaniu, co w toku rozprawy wprost przyznał Zamawiający.
Istotą sporu był sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
ujętego w punkcie 8.6.1 SWZ:
„Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku określonego w
punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę,
że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał łącznie w ramach jednego
lub kilku zadań zamówienie polegające na:
a)zaprojektowaniu urządzeń SDIP i SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych;
b)dostawie urządzeń SDIP i SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych;
c)zabudowie urządzeń SDIP i SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych”.
W uzasadnieniu czynności z 19 lutego 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m.
in.:
„Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu polegającym na wykazaniu
się wykonaniem w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, łącznie w ramach jednego lub kilku zadań zamówienia polegającego na zaprojektowaniu,
dostawie, zabudowie urządzeń SDIP
i SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych (...).
Oceniając możliwość łączenia potencjałów konsorcjantów w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający wziął pod uwagę wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1980/20 KIO 1995/20 (...).
Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca nie spełnia warunku zaprojektowania, dostawy, zabudowy urządzeń SDIP i
SMW na dwóch stacjach kolejowych lub na dwóch przystankach osobowych ponieważ jak wynika z treści przedłożonych
dokumentów Lider konsorcjum dostarczył i zabudował urządzenia na 3 przystankach i jednej stacji w Gdańsku i Gdyni
(bez potwierdzenia należytego wykonania) natomiast Członek konsorcjum dostarczył i zabudował urządzenia na stacji
Szczecin oraz zaprojektował 14 obiektów obsługi pasażerskiej.
W tym stanie rzeczy przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione z powodu odrzucenia wszystkich ofert”.
Zamawiający ani w powyższym dokumencie, ani na etapie postępowania odwoławczego nie wskazał postanowienia
SW Z, które wprost nakazywałoby, by w przypadku, gdyby ofertę mieli złożyć wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, warunek udziału
w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.1 spełnił w całości przynajmniej jeden z nich.
Obowiązek taki Zamawiający wywiódł z literalnego brzmienia warunku wraz z definicją wykonawcy zawartą w SW Z jak i
w art. 7 pkt 30 Pzp zgodnie z którym Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o wykonawcy – należy przez to rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Stąd zamawiający przyjął,
że adresatem warunku udziału
w postępowaniu był jeden wykonawca, niezależnie czy złożyłby on ofertę samodzielnie,
czy razem z innymi wykonawcami w ramach konsorcjum.
Oceniając sposób w jaki Zamawiający interpretował warunek udziału w postępowaniu z punktu 8.6.1 Pzp Izba wzięła
także pod uwagę:
1.Art. 58 ust. 5 Pzp: Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
2.Art. 117 ust. 1 Pzp: Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
3.Punkt 10.3 SW Z: W przypadku składania oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w pkt 8.6 IDW uznaje się
za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy Wykonawcy składający ofertę wspólną.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn podanych w uzasadnieniu tej
czynności było błędne.
Z przytoczonego wyżej art. 58 ust. 5 Pzp wynika obowiązek odpowiedniego stosowania
do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przepisów dotyczących wykonawcy. Co za tym
idzie „wykonawca” w rozumieniu punktu 8.6.1 SW Z to zarówno wykonawca, który złożył ofertę samodzielnie, jak też
wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia. Wobec art. 58 ust. 5 Pzp taka wykładnia treści warunku udziału w postępowaniu nie jest
sprzeczna z definicją wykonawca zawartą w Pzp oraz w SWZ.
Z art. 117 ust. 1 Pzp wynika z kolei, że zamawiający pod warunkiem spełnienia wymogów tego przepisu jest uprawniony
do określenia w SW Z szczególnego, obiektywnie uzasadnionego, sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Zatem dopiero skorzystanie przez
zamawiającego z tego uprawnienia daje mu podstawę do oczekiwania, że np. jeden z członków konsorcjum spełni
warunki udziału w postępowaniu w sposób samodzielny. Bez jednoznacznego wskazania
w SW Z, że zamawiający nie dopuszcza do sumowania potencjałów członków konsorcjum, potencjały te sumuje się, bo
wynika to z art. 58 ust. 5 Pzp, ale także z celu dla którego wykonawcy korzystają z możliwości złożenia wspólnej oferty w
postępowaniu.
Wykładnia warunku z punktu 8.6.1 SW Z dokonana przez Zamawiającego była więc nieprawidłowa z przepisami Pzp, ale
także co najmniej zaskakująca w świetle postanowień specyfikacji – w przytoczonym wyżej punkcie 10.3 SW Z
Zamawiający wprost przewidział łączenie potencjałów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
w celu spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego Izba uznała za bezprzedmiotową kwestię powołania się przez Odwołującego na potencjał podmiotu
trzeciego. Izba uwzględniła jednak zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. pkt 3 w zw. z art. 123
Pzp.
Art. 123 Pzp stanowi: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten nie zawiera więc sankcji odrzucenia oferty w przypadku
naruszenia jego dyspozycji przez wykonawcę. Skutek
taki może nastąpić, ale dopiero wtedy, gdy w wyniku spóźnionego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego
wykonawca nie zdoła wykazać, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Odrzucenie oferty następuje wtedy jednak nie na podstawie art. 123 Pzp,
ale na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Zamawiający nie mógł więc odrzucić oferty Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 123 Pzp, ponieważ w ten sposób rozszerzyłby katalog podstaw do odrzucenia ofert w
stosunku do zamkniętego katalogu ustawowego zawartego w art. 226 ust. 1 Pzp.
Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może być traktowany jako podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdyby
dopuściłby się on naruszenia przepisów Pzp na etapie badania i oceny ofert. Przepis ten stanowi podstawę odrzucenia
oferty niezgodnej z przepisami Pzp,
a zatem dotyczy wad oferty obecnych w niej już w chwili jej złożenia, jak na przykład złożenie oferty w języku obcym, jeśli
zamawiający nie dopuścił takiej możliwości.
Potwierdził się też zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp przez nieprecyzyjne podanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
P o przeprowadzeniu dowodu z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania Izba uznała, że
Zamawiający w niewystarczający sposób wyjaśnił przyczyny, dla których zdecydował się na taki krok. Jako przykład
wskazać można uzasadnienie w części dotyczącej odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. pkt 3 w zw. z art. 123
Pzp:
„Oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp ponieważ jest niezgodna
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 123 Pzp poprzez wprowadzenie udziału podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby po upływie terminu składania ofert. Pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. Wykonawca
powołał się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiot ten to Przedsiębiorstwo Handlowo–Usługowe
Elektro-TelBud Robert Mąka. Zgodnie z pkt. 8.3.3. IDW informacja o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego winna
być umieszczona w Formularzu Ofertowym. Formularz ofertowy złożony na dzień 29 września 2023 r. w imieniu
Konsorcjum firm Maxto Technology Sp. z o.o. i MAXTO Sp z o.o. S.K.A. nie zawiera takiej informacji. Art. 123 Pzp (oraz
pkt. 8.3.6 IDW) stanowi, że Wykonawca nie może po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub
sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby”.
Z powyższego właściwie nie wynika co doprowadziło Zamawiającego do decyzji o odrzuceniu ofert. Jak już wskazano
wyżej art. 123 Pzp nie był prawidłową podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał jednak jaki skutek miał
wyniknąć z powołania się przez Odwołującego na potencjał podmiotu trzeciego. Jest to o tyle istotne, że zaistnienie tego
nieopisanego w uzasadnieniu skutku spowodowało, że Zamawiający zdecydował
się na odrzucenie oferty. W konsekwencji Odwołujący znaczną część odwołania oparł
na hipotetycznych założeniach, wynikających z próby „domyślenia się” motywacji Zamawiającego.
W konsekwencji uwzględnienia powyższych zarzutów potwierdziły się zarzuty wynikowe –
tj. zarzuty nr 3 i 5 odwołania. Skoro z wskazanych przez Zamawiającego przyczyn oferta Odwołującego nie mogła być
prawidłowo odrzucona, to nie było też podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp.
Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego stanowiło niewątpliwie przejaw naruszenia zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący ……………………………………………..............
……………………………………………..............
……………………………………………..............