Sygn. akt: KIO 664/23
WYROK
z dnia 22 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 roku przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ziębicach (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Ziębice z siedzibą w Ziębicach
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Zakład Usług Komunalnych
w Ziębicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ziębicach, w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ziębicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022
r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 664/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Ziębice z siedzibą w Ziębicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „ŚWIADCZENIE USŁUG ZWIĄZANYCH Z ODBIOREM I
ZAGOSPODAROWANIEM ODPADOW KOMUNALNYCH OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI NIEZAMIESZKAŁYCH,
NA KTORYCH POWSTAJĄ ODPADY KOMUNALNE Z TERENU GMINY ZIĘBICE.” Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem. 2022/S 238-684581. Wartość przedmiotowego
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Dnia 9 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11.09.2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” odwołanie
złożył Wykonawca Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ziębicach, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie w jakim doszło do wadliwego badania
oferty Odwołującego i jej odrzucenia, co skutkowało unieważnieniem postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2
PZP z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą;
2.
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie postepowania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia i uchylenia czynności badania oferty złożonej przez Odwołującego;
2.
ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postepowaniu, w zakresie badania oferty złożonej przez Odwołującego;
3.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie
zamówienia i ma możliwość uzyskania zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
jako oferta z najniższą ceną spośród skutecznie złożonych, niepodlegających odrzuceniu i złożona przez Wykonawcę
spełniającego warunki udziału w postepowaniu będzie ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 27 lutego 2023 roku opublikował i przekazał informacje o unieważnieniu postepowania wraz z
informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego, co oznacza że odwołanie zostało wniesione w terminie. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodność
oferty z ustawą. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia przyczyn wskazania w ofercie więcej niż jedna
instalacje, do której przekazywane będą odpady, a w wyjaśnieniach Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, dokonał
zmiany treści oferty poprzez rezygnacje z instalacji komunalnej.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty jest bezpodstawne gdyż:
1. W treści oferty złożonej przez Odwołującego wskazano zgodnie z SWZ instalację komunalną lub podmiot
zbierający, do którego będą przekazywane odpady.
2. Po wezwaniu do złożenia wyjaśnień Odwołujący podtrzymał ofertę w zakresie wskazania miejsca przekazania
odpadów i wyjaśnił okoliczności formułowania treści oferty.
3. Ujęty w ofercie Odwołującego sposób wykonania przedmiotu postępowania nie został zmieniony, a wskazane
miejsce oddawania odpadów komunalnych po złożenia wyjaśnień przez Odwołującego nie zmieniła się.
4. Ujęcie w SWZ wymogu wskazania w formularzu ofertowym instalacji komunalnych instalacji lub podmiotów
zbierających, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych odpady
komunalne poprzez ujęcie alternatywy nierozłącznej pozwala Wykonawcy przedstawienia alternatywy w zakresie
miejsca zagospodarowania odpadów.
Odwołujący z uwagi na treść zapisów SWZ miał prawo w zakresie wskazania w formularzu ofertowym instalacji
komunalnych, instalacji lub podmiotów zbierających, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych odpady komunalne określenia zarówno instalacji, jak również podmiotu odbierającego
odpady. Zamawiający ma obowiązek takiego skonstruowania zapisów SWZ, by umożliwić Wykonawcom złożenie oferty.
Opis przedmiotu zamówienia winien być jednoznaczny.
Odwołujący zaznaczył także, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem: „Wątpliwości interpretacyjne, niedające się
usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu
umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi
bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. Przy interpretacji umowy należy uwzględnić powszechnie przyjętą kombinowaną
metodę wykładni” (wyrok SN z dnia 24 marca 2017 r. sygn. akt: I CSK 443/16).
W treści SWZ Zamawiający zastosował spójnik „lub” będący alternatywą nierozłączną. Odmiennie niż koniunkcja,
alternatywa zachodzi wówczas, gdy jeden z jej elementów jest zaprzeczeniem pozostałego lub oba elementy są
prawdziwe. Z zasad logiki prawniczej wynika, że przedstawienie przez Wykonawcę, w świetle ustalonych przez
Zamawiającego SWZ, instalacji komunalnej i podmiotu alternatywnie (lub) spełnia wymogi wynikające z SWZ. Zatem
Odwołujący w sposób niesłuszny został wezwany do wyjaśnień, w sytuacji, gdy jego oferta odpowiadała wymogom SWZ.
Odwołujący oświadczył, że nie dokonywał zmiany treści oferty złożonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Odpady w świetle złożonej przez Odwołującego oferty będą przekazywane w pierwotnie ujętej w ofercie lokalizacji, t.j.
FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Dolna, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Ścinawka Dolna 86.
Wobec powyższego, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą jest w jego ocenie bezpodstawne i
niezgodne z ustawą Pzp. Oferta Odwołującego jest zgodna, tak z przepisami ustawy Pzp oraz innych ustaw, zarzut
dokonania zmiany treści oferty w toku postępowania jest chybiony.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania było przedwczesne i oparte na
wadliwym odrzuceniu oferty.
Dlatego też Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało
braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego postępowania ze wskazaniem, że
oferta Odwołującego jest niezgodna z zapisami SWZ, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na
szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanek w formie elektronicznej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w
pkt 6 działu IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA SWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca w formularzu ofertowym
podał instalacje komunalne lub podmioty zbierające, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych odpady komunalne.
W formularzu ofertowym Zamawiający, w punkcie IV, zobowiązał Wykonawcę do podania instalacji lub podmiotów
zbierające, do których przekazywane będą odpady, z podziałem na poszczególne frakcje, w ujęciu tabelarycznym. w
kolumnie 3 należało wskazać „Nazwę i adres instalacji lub podmiotu zbierającego nr NIP”. W kolumnie 4 tabeli
Zamawiający określił, że należy podać „Określenie rodzaju podmiotu do którego będzie przekazywany odpad, tj.
Instalacja komunalna/instalacja/ podmiot zbierający”.
Odwołujący w złożonej ofercie w przypadku odpadów zmieszanych, ulegających biodegradacji wskazał „instalację
komunalną”. W przypadku opakować ze szkła, tektury i papieru wskazał na „podmiot zbierający”, a w przypadku
zmieszanych odpadów opakowaniowych o kodzie 15 01 06 podał „Instalacja komunalna lub podmiot zbierający”. Jako
instalację komunalną podano dane „Instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych
zlokalizowana na terenie Zakładu Ekologiczne Centrum Odzysku ul. Ceglana 10, 58-260 Bielawa NIP 882212556”,
natomiast jako podmioty podano „FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia,
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia NIP 7010236908”. W przypadku
odpadów o kodzie 15 01 06 Odwołujący podał dane w następujący sposób: „Instalacja mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych i innych odpadów oraz przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i
innych bioodpadów" FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o., Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład
Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia lub podmiot zbierający - FBSerwis Dolny
Śląsk Sp z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86,
57-410 Ścinawka Średnia NIP 7010236908”.
Wykonawca został w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp., wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty w następującym zakresie:
1) dlaczego Wykonawca w pkt 1 sekcji IV „INSTALACJE LUB PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO KTÓRYCH
WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY:” formularza ofertowego w kolumnie 3 pod nazwą „Nazwa i adres instalacji
lub podmiotu zbierającego nr NIP” w wierszu 4 tabeli dla odpadu o kodzie 15 01 06 wskazał więcej niż jedną
instalację, tj. instalację komunalną i podmiot zbierający?
2) w jaki sposób będą te odpady zagospodarowane skoro wskazano więcej niż jedną „instalacje/podmiot”?
Odwołujący odpowiedział, że odpady o kodzie 15 01 06 umieszczono w pkt 1 sekcji IV oferty Wykonawca chce
przekazywać do podmiotu zbierającego FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia,
Zakład Unieszkodliwiania
Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, który to będzie odpady o tym kodzie zagospodarowywać.
Wskazanie FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. jako Instalacji mechaniczno -biologicznego przetwarzania odpadów
komunalnych i innych odpadów oraz przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych odpadów FB
Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia wynikało z faktu, że Spółka ta działa zarówno jako instalacja komunalna,
jak i podmiot zbierający. Wykonawca w załączeniu przedłożył zmodyfikowaną tabelę. W punkcie 4 tabeli wskazano
następujący podmiot zbierający: FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład
Unieszkodliwiania Odpadów, Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia NIP 7010236908.
Ostatecznie Zamawiający powiadomił Wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie
złożone (…) oferty podlegały odrzuceniu;”.
Zamawiający podał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp., który stanowi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jest niezgodna z ustawą;” w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający zaznaczył, że <<Zgodnie z pkt 4 ppkt 6 działu IV SWZ OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA „Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w formularzu ofertowym instalacji komunalnych instalacji lub
podmiotów zbierających, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych
odpady komunalne.”
W tym celu Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ, tj. w formularzu ofertowym, w części IV pkt 1 INSTALACJE LUB
PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO KTÓRYCH WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY zamieścił tabelę zgodnie, z którą
Wykonawca miał wskazać:
- nazwę i adres instalacji lub podmiotu zbierającego oraz nr NIP;
- określenie rodzaju podmiotu, do którego będzie przekazywany odpad, tj. instalacja
komunalna/instalacja/podmiot zbierający;
dla każdego rodzaju odpadu.
Zamawiający określił w pkt 4 ppkt 3 działu IV SWZ, w jaki sposób ma nastąpić przekazanie do zagospodarowania
poszczególnych rodzajów odpadów następująco: „3) Przekazanie do zagospodarowania odebranych od właścicieli
nieruchomości:
a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 do instalacji komunalnych
określonych na liście, o której mowa w art. 38 b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, spełniających wymagania
najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której
mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniających:
- mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i
wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w
części do odzysku, lub
- składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych;
b) pozostałych odpadów komunalnych o kodach odpadów innych niż kod wskazany w lit. a niniejszego ppkt, do
instalacji lub podmiotów zbierających posiadających wszelkie wymagane przepisami prawa decyzje, wpisy i
zezwolenia.”
Ponadto umowa zawiera uszczegółowienie w tym zakresie.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 (…), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień, połączone z obowiązkiem
zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i
należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej
oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty
pozwoli Zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Jednocześnie zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania
rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów
ustawy Pzp (wyroki: z dnia 3 stycznia 2012 r., KIO/UZP 1327/09, z dnia 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09, z dnia 13
października 2010 r., KIO/UZP 2145/10).
Biorąc pod uwagę powyższe żądanie wyjaśnień od Wykonawcy stanowiło nie tylko uprawnienia a obowiązek
Zamawiającego.
Jednocześnie z komentowanego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. wynika zasada niezmienności oferty po upływie terminu
składania ofert i stanowi gwarancję zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede
wszystkim zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach.
Po pierwsze, zamawiający może dokonać zmiany oferty w ściśle określonym zakresie, stosując art. 223 ust. 2 Pzp,
dotyczący poprawiania omyłek. Po drugie, zmiana oferty jest dopuszczalna na podstawie i w granicach art. 187 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów, w orzecznictwie wskazuje się, że nie
jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia.
Cywilnoprawne reguły wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy udzielaniu zamówień publicznych
nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do skutków niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania
zamówień.
Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być
niejasna lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści
oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę.
Należy wskazać, że „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego
wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz
wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub
wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający ma prawo żądać wyjaśnienia treści złożonej oferty i z tego prawa skorzystał.
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2023 roku działając zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp., wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w następującym zakresie:
1) dlaczego Wykonawca w pkt 1 sekcji IV „INSTALACJE LUB PODMIOTY ZBIERAJĄCE DO KTÓRYCH
WYKONAWCA PRZEKAŻE ODPADY:” formularza ofertowego w kolumnie 3 pod nazwą „Nazwa i adres instalacji
lub podmiotu zbierającego nr NIP” w wierszu 4 tabeli dla odpadu o kodzie 15 01 06 wskazał więcej niż jedną
instalację, tj. instalację komunalną i podmiot zbierający?
2) w jaki sposób będą te odpady zagospodarowane skoro wskazano więcej niż jedną „instalacje/podmiot”?
Zamawiający wyznaczył Wykonawcy realny termin na złożenie wyjaśnień.
Wykonawca w dniu 27 stycznia 2023 roku złożył wyjaśnienia w terminie oraz w formie zgodnej z przepisami Pzp.
Wykonawca wskazał że „(…) odpady o kodzie 15 01 06 umieszczono w pkt 1 sekcji IV oferty Wykonawca chce
przekazywać do podmiotu zbierającego FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia,
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia który to będzie odpady o tym kodzie
zagospodarowywać.
Wskazanie FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. jako Instalacji mechaniczno -biologicznego przetwarzania odpadów
komunalnych i innych odpadów oraz przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych odpadów FB
Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia wynikało z faktu, że Spółka ta działa zarówno jako instalacja komunalna,
jak i podmiot zbierający. Wykonawca w załączeniu przedkłada zmodyfikowaną tabelę.”
W wyniku udzielonych wyjaśnień Wykonawca dokonał zmiany treści oferty poprzez rezygnację z instalacji komunalnej.
Należy uznać, że wskazany w formularzu ofertowym wykaz instalacji stanowi konstytutywną deklarację ofertową
Wykonawcy (element kreujący istotę oferty). Przemawia za tym brzmienie art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.), zwana dalej ustawą u.c.p.g.,
który stanowi, że zamawiający obowiązany jest zobowiązać wykonawcę do wskazania instalacji w ofercie.
Analizę postanowień art. 6d należy poprzedzić ogólnym zastrzeżeniem w przedmiocie relacji pomiędzy regulacjami
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w których ustawodawca normuje kwestie związane z
zamówieniami publicznymi na odbieranie odpadów komunalnych, a ustawą Pzp. Ustawa o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach jest aktem prawnym o charakterze lex specialis w odniesieniu do Prawa zamówień publicznych –
zarówno w zakresie głównego przedmiotu jej regulacji, jak i kwestii związanych z prowadzeniem postępowania
zmierzającego do wyłonienia wykonawcy odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, co
niejednokrotnie jest podkreślane w orzecznictwie KIO.
Jednocześnie art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. przewiduje również, że są to instalacje „do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady”. W konsekwencji należy uznać,
że deklaracja
stanowi oświadczenie wykonawcy wskazujące sposób realizacji zamówienia i ma równie doniosłe znaczenie prawne, co
np. zaoferowana cena jednostkowa realizacji zamówienia (cena za 1Mg odpadów).
Deklaracja ta stanowi ofertowe zobowiązanie się wykonawcy do skonkretyzowanego, już na etapie składania ofert,
sposobu realizowania zamówienia. W konsekwencji deklaracja ta ukazuje wiążący sposób realizacji zamówienia
(założenia logistyczne), które mogą emanować chociażby na weryfikację posiadania przez zaoferowaną cenę
przymiotów rażąco niskiej czy analizę zgodności oferty z wymogami zamówienia (np. w zakresie zapewnienia
możliwości zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów czy też zapewnienia zagospodarowania odpadów
komunalnych w instalacjach spełniających ustanowione w dokumentach zamówienia wymogi).
Ponadto zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów
określa w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne, w przypadku
niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
Skoro Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał zarówno instalację komunalną, jak i podmiot zbierający należy
przyjąć, że do umowy zostanie wpisana instalacja komunalna i podmiot zbierający zgodnie z jego deklaracją, jeśli
zostanie udzielone mu zamówienie. Ponadto należy stwierdzić, że Zamawiający akceptuje wskazane „instalacje” w toku
oceny i badania ofert tym samym wyraża na nie zgodę.
Obowiązkiem Zamawiającego jest, zatem wpisanie instalacji do treści umowy. Zamawiający musi wiedzieć gdzie
zostanie przekazany odpad do zagospodarowania, tj. do instalacji komunalnej, do instalacji czy też do podmiotu
zbierającego, co przekłada się na realizację umowy, w szczególności ceny na tych instalacjach mogą różnie się
kształtować, co może mieć wpływ na prawidłową waloryzację wynagrodzenia, jak również kary umowne, jeśli
wykonawca przekaże odpad do podmiotu zbierającego zamiast do instalacji itp.
W materii dopuszczalności korekty ofertowego wykazu instalacji na etapie następującym po upływie terminu składania
ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.., wypowiedziała się KIO W
wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r. o sygn. KIO 3609/21 Izba „nie znalazła podstaw do zastosowania instytucji
uregulowanej w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepisy ustawy Pzp. nie regulują w jaki sposób
należy rozmieć pojęcie istotnej zmiany w treści oferty. Oceny w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze
konkretne okoliczności danej sprawy. W ocenie składu orzekającego Izby dokonanie zmiany w treści oświadczenia
odwołującego poprzez wykreślenie jednej z instalacji, w której zgodnie z deklaracją odwołującego miało mieć miejsce
przetwarzanie odpadów, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w treść oferty odwołującego i nie może być kwalifikowane
jako nieistotna zmiana treści oferty. Złożenie oświadczenia o zamiarze przetwarzania odpadów w konkretnie wskazanej
instalacji ma istotne znaczenie w kontekście niniejszego postępowania z uwagi na konieczność posiadania przez taką
instalację zezwolenia na przetwarzanie odpadów i w związku z tym nie może być kwalifikowane jako omyłka na gruncie
przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.”
Pomimo iż w niniejszym przypadku zarówno instalacja komunalna, jak i podmiot zbierający posiadają stosowne
zezwolenia, to nie ulega wątpliwości, że treść oferty uległa zmianie poprzez ograniczenie możliwości zagospodarowana
odpadu również w instalacji komunalnej.
Mając na uwadze powyższe doszło do zmiany treści oferty, zatem oferta ta podlega odrzuceniu. Zamawiający nie ma
możliwości poprawy oferty w trybie art. 223 ust. 2, gdyż poprawa ta powodowałaby przyjęcie zupełnie innego stosunku
umownego niż pierwotnie wynikał z treści oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający
powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji o wyniku postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Z treści art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy.
Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie
złożone oferty podlegały odrzuceniu.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający błędnie wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego, co jednak nie rzutowało na całokształt i wynik postępowania odwoławczego.
Przez pojęcie ustawy, do którego odwołuje się art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy rozumieć ustawę Pzp oraz akty
wykonawcze do tej ustawy. W przypadku niezgodności oferty z innymi aktami prawnymi niż Pzp (np. innymi ustawami)
zastosowanie może znaleźć art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Art.226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do zamkniętego katalogu
możliwych uchybień w postaci, formie lub treści oferty, które wskazywałyby na jej niezgodność z treścią Pzp.
Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem oferty będą dotyczyć:
1) braku zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp. Przepis
art. 63 Pzp ustanawia formę elektroniczną dla oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej
lub przekraczającej progi unijne, oraz formę elektroniczną dla oferty lub postać elektroniczną oferty opatrzoną
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym – dla postępowań o wartościach mniejszych niż progi unijne.
Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, za art. 78¹ Kc, postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. W postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie
oferty nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym – skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. W
postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego wywoła taki
sam skutek;
2) niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą pisemności i zasadą języka
polskiego;
3) złożenia więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z zastrzeżeniem dotyczącym oferty wariantowej;
4) złożenia oferty dodatkowej, w której cena lub koszt są wyższe niż w złożonej ofercie (art. 251 Pzp).
Na gruncie Pzp zachowuje aktualność orzecznictwo dot. Pzp2004, zgodnie z którym naruszenie zasady jawności
polegające na nadmiernym „utajnieniu” treści oferty, tj. zastrzeżeniu jej treści ponad informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie będzie skutkowało odrzuceniem oferty z powołaniem się na jej niezgodność z przepisami Pzp.
Negatywna weryfikacja skuteczności takiego zastrzeżenia powinna przejawiać się wyłączeniem zakazu ich ujawniania.
Natomiast o niezgodności treści oferty z treścią SWZ, czy innych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Choć Zamawiający w Informacji o wyniku postępowania prowadził rozważania na temat niezgodności treści złożonej
oferty z opisem przedmiotu zamówienia i SWZ, ewentualnie o niezgodności oferty Odwołującego z treścią przepisów
innych ustaw, w tym ustawy o utrzymaniu czystości, to błędnie wskazał na podstawę prawną odrzucenia. Jednakże z
uzasadnienia faktycznego Informacji wynika, jakimi przesłankami merytorycznymi kierował się Zamawiający oceniając
ofertę Odwołującego. Mamy zatem do czynienia z błędem natury formalnej, który nie wpływa na wynik całego
postępowania, ponieważ Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, na gruncie zapisów SWZ nie może budzić wątpliwości, że to w ofercie wykonawcy
mieli obowiązek zadeklarować instalacje komunalne, instalacje lub wskazać podmioty zbierające, do których będą
przekazywane odpady w ramach kontraktu. Jest to oświadczenie, które stanowi treść oferty sensu stricto, co potwierdza
dotychczasowy dorobek orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia 22 maja 2019 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 809/19).
Umieszczenie tej informacji w ofercie nie ma jedynie charakteru informacyjnego, deklaratywnego. Tak opis przedmiotu
zamówienia, jak również opis poszczególnych kolumn tabeli wskazywał, że podać należało dane identyfikujące podmiot,
do którego będą przekazywane poszczególne frakcje odpadów. Dodatkowo obowiązek zamieszczenia tych danych
wprost wynika z przepisów innych ustaw, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oświadczenia
złożone przez Wykonawcę w ofercie stają się następnie częścią zapisów umowy, która określa sposób realizacji
przedmiotu zamówienia, czyli zobowiązania umownego Strony. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich
instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia
przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SWZ lub wysokości ceny
realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że oferta danego wykonawcy winna była zawierać wskazanie instalacji, do której
będą przekazywane odpady. Nie ulega także wątpliwości, że pierwotnie Odwołujący wskazał w swojej ofercie zarówno
instalację komunalną, jak też podmiot zbierający odpady. Nie jest także sporne, że oba te podmioty gospodarcze łączy
siedziba znajdująca się pod jednym adresem. Podmiot będący instalacją komunalną jest jednocześnie podmiotem
odbierającym odpady.
Zamawiający nie negował, że możliwy jest sposób wykonania przedmiotu zamówienia polegający na przekazaniu
odpadów komunalnych do instalacji komunalnej i w niewielkiej ilości do innego podmiotu posiadającego stosowne
zezwolenia. Okoliczności tych nie
negował również Odwołujący, wskazując, że jest to prawidłowy i zgodny z przepisami sposób realizacji przedmiotu
zamówienia. Odwołujący oświadczył na rozprawie przed Izbą, że właśnie w taki sposób zamierzał realizować obowiązki
umowne.
Jednakże Odwołujący, poproszony o dodatkowe wyjaśnienia, czy Zamawiający prawidłowo odczytał intencje Wykonawcy
oświadczył odmiennie. Być może, gdyby to oświadczenie sprowadzało się do podania nazwy podmiotu, można byłoby
dyskutować, czy mamy do czynienia ze zmianą treści oferty. Odwołujący przedstawił z wyjaśnieniami nowe zestawienie
tabelaryczne, w którym precyzyjnie określił, że w przypadku odpadów o kodzie 15 01 06 - zmieszane odpady
opakowaniowe – przekazanie będzie miało miejsce do podmiotu zbierającego. Odwołujący złożył więc w ocenie Izby
oświadczenie, w którym zrezygnował z realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale instalacji komunalnej. Taką
okoliczność należało ocenić jako zmianę pierwotnej treści oferty, z której wynikał dwutorowy sposób realizacji.
Jak podkreśla się w orzecznictwie europejskim „(…) to na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w
sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby
dane z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym,
że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie
doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.(…) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest
umożliwienie wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny.”
(wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.). Tymczasem w przedmiotowej sprawie
doszło do przedstawienia nowej oferty, czemu Odwołujący dał wyraz wskazując nowy sposób wykonania zobowiązania,
zmieniając pierwotnie złożone oświadczenie. Irrelewantne są, w ocenie Izby, okoliczności, jakie do tego doprowadziły lub
powoływanie się przez Odwołującego na użycie niefortunnych wyrażeń przez pracowników Wykonawcy. Faktem jest, że
doszło do wskazania podczas składania wyjaśnień do nowego sposobu wykonania zamówienia. Jak celnie zauważył
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Instalacja komunalna nie jest podmiotem zbierającym a podmiot zbierający
nie jest instalacją komunalną, pomimo iż mogą być prowadzone przez ten sam podmiot gospodarczy, zatem
sprowadzenie argumentacji w odwołaniu do miejsca lokalizacji nie może być uznane za prawidłowe. Zamawiający
podkreślił także, że zmiana ta wpłynie na sposób waloryzacji wynagrodzenia w trakcie realizacji umowy.
Reasumując, skład orzekający Izby uważa, że Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny oferty Odwołującego,
uznając, że podlega ona odrzuceniu. Jeżeli zaś
w postępowaniu nie złożono ofert niepodlagających odrzuceniu, to Zamawiający prawidłowo także dokonał unieważnienia
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy
Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: