Sygn. akt KIO 584/23
POSTANOWIENIE z dnia 14 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, w dniu 14 marca
2023 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 roku
przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bolechowie-Osiedlu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Rybnik w Rybniku
przy udziale wykonawcy PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bolechowie-Osiedlu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w BolechowieOsiedlu na rzecz zamawiającego – Miasta Rybnik w Rybniku – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 584/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Rybnik w Rybniku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest zakup 20 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 marca 2023 roku wykonawca Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w BolechowieOsiedlu wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1) zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
2) dokonania wyboru oferty wykonawcy PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
podczas gdy oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, a postępowanie winno być
unieważnione.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o., która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości
do ceny, gdyż jest w rzeczywistości wyłoniona wyłącznie w oparciu o kryterium Ceny, a jakość ofertowanego
przedmiotu zamówienia (Kryterium Techniczne) ma znaczenie pozorne i nie wpływa realnie na pozycję oferty w
rankingu ofert, czym Zamawiający narusza zasadę efektywności ekonomicznej;
2) art. 246 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o.
wyłącznie w oparciu o kryterium Ceny (a nie Kryterium Ceny i Kryterium Techniczne), gdyż w rzeczywistości przy
zastosowaniu wzoru określonego przez Zamawiającego w ramach kryterium to Cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert, a Kryterium Techniczne jest jedynie pozorne i nie ma realnego wpływu na ocenę ofert;
3) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy P.z.p. w zw. z art. 705 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. w
sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert
wpływa na wynik tego postępowania w sposób sprzeczny z prawem prowadząc do sytuacji, w której dochodzi do
wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy P.z.p.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu w trybie
554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy P.z.p.:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu;
2) dokonania czynności unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Równocześnie odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z
fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2023 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2023 roku zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., z uwagi na jego wniesienie po upływie terminu określonego w ustawie.
Do przystępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PAK PCE Polski Autobus
Wodorowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie (dalej: przystępujący). Przystępujący w piśmie
procesowym zatytułowanym „Odpowiedź na odwołanie” z dnia 13 marca 2023 roku wniósł o:
1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., z uwagi na jego wniesienie po upływie
terminu określonego w ustawie.
zaś ewentualnie, na wypadek dopuszczenia odwołania do merytorycznego rozpoznania, o:
2) oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p.
Wartość zamówienia wynosi 58 519 817,00 zł, co stanowi równowartość 13 139 890,66 euro.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U./S S219 628647-2022-PL w dniu 14 listopada
2022 roku. W tym też dniu na stronie internetowej zamawiającego zostały opublikowane dokumenty postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacja warunków zamówienia (SWZ).
Zgodnie z rozdz. XXIII SWZ Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert:
1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: Kryterium I Cena (K1)
60 pkt
Kryterium II Kryterium techniczne (K2)
40 pkt
Kryterium I: Cena (K1) – 60 pkt
Liczba przyznanych punktów dla poszczególnych ofert będzie obliczona zgodnie z poniższym wzorem:
Cmax- Co
----------------------------- x 60 pkt = liczba punktów dla danej oferty
Cmax - Cmin
gdzie:
Cmax – cena maksymalna spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
Cmin – cena minimalna spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
Co – cena oferty ocenianej
W przypadku gdy w postępowaniu zostanie złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu
przyzna ofercie w kryterium cena
Zamawiający
60 pkt.
Kryterium II: Kryterium techniczne (K2) – 40 pkt
Kryterium techniczne składa się z podkryteriów przedstawionych w tabeli poniżej i dotyczy pojazdów będących
przedmiotem zamówienia.
Liczba
punktów
Lp. Podkryteria składające się na Kryterium techniczne
1. PODKRYTERIUM NR 1 Pgwarancja autobusu
Długość okresu gwarancji: powyżej 72 miesięcy
Długość okresu gwarancji: powyżej 60 miesięcy, a mniejszy lub równy 72 miesięcy
Długość okresu gwarancji: powyżej 48 miesięcy, a mniejszy lub równy 60 miesięcy
Długość okresu gwarancji: powyżej 36 miesięcy, a mniejszy lub równy 48 miesięcy
Długość okresu gwarancji: 36 miesięcy
2. PODKRYTERIUM NR 2 Plusterka
Lusterka boczne w formie kamer, których obraz jest prezentowany w kabinie kierowcy
Lusterka boczne tradycyjne
3. PODKRYTERIUM NR 3 Pzużycie paliwa
Równe lub poniżej 5,99 kg/100 km
Równe lub powyżej 6,00 kg/100 km i poniżej 7,99 kg/100 km
Równe lub powyżej 8 kg/100 km i nie większe niż 10 kg/100 km
PODKRYTERIUM NR 4 POBD
Zdalnie przy użyciu dedykowanej aplikacji, pozwalającej na podgląd, diagnozę i edycję wybranych elementów
eksploatacyjnych zarządzania pojazdem:
(minimum: status i parametry ogniwa fotowoltaicznego, kontrola napięcia w układzie elektrycznym niskiego napięcia,
diagnostyka oświetlenia, kontrola zużycia okładzin hamulcowych, kontrola temperatury w pojeździe, kody błędów,
diagnostyka drzwi pasażerskich, parametru jezdne: prędkość, przyklęk, stan drzwi, restart oprogramowania
diagnostycznego)
Zdalnie przy użyciu dedykowanej aplikacji, pozwalającej na podgląd, diagnozę i edycję wybranych elementów
eksploatacyjnych zarządzania pojazdem ((minimum: status i parametry ogniwa fotowoltaicznego, kontrola napięcia w
układzie elektrycznym niskiego napięcia, diagnostyka oświetlenia, kontrola zużycia okładzin hamulcowych, kontrola
temperatury w pojeździe, kody błędów, diagnostyka drzwi pasażerskich, parametru jezdne: prędkość, przyklęk, stan
drzwi)
Przy urządzenia zewnętrznego (dostarczenie 3 szt. urządzeń) pozwalającej na podgląd, diagnozę i
edycję wybranych elementów eksploatacyjnych zarządzania pojazdem
PODKRYTRIUM NR 5 Psilnik trakcyjny
5 Zastosowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego
2,0
Zastosowanie innej niż technologia SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego 0,0
POKRYTERIUM NR 6 Pczas dostawy
1) do 180 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów
2) do 210 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów
4,0
3) do 240 dni od dnia zawarcia umowy: 10 szt. autobusów
1) do 180 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów
2) do 240 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów
3) do 300 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów
2,0
4) do 360 dni od dnia zawarcia umowy: 5 szt. autobusów
Dostawa wg terminów opisanych w rozdziale VI
0,0
18,0
10,0
6,0
2,0
0,0
1,0
0,0
5,0
2,5
0,0
10,0
8,0
0,0
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., ponieważ
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie na wniesienie odwołania.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że zastosowanie wzoru przewidzianego przez zamawiającego w SWZ
prowadzi do nieakceptowalnych na gruncie ustawy P.z.p. konsekwencji w postaci:
• wyboru oferty wyłącznie w oparciu o Kryterium Ceny (a nie Kryterium Ceny i Kryterium Techniczne), gdyż w
rzeczywistości przy zastosowaniu wzoru określonego przez Zamawiającego to Cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert, a Kryterium Techniczne jest jedynie pozorne, czym zamawiający narusza art. 246 ust. 1 ustawy P.z.p.
obligujący go do stosowania także pozacenowych kryteriów oceny ofert;
• wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy P.z.p., tj. nie prezentuje
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, gdyż w rzeczywistości jakość oferowanego przedmiotu zamówienia
nie ma wpływu na pozycję ofert – czym Zamawiający narusza art. 239 ust. 2 PZP, który wprost stanowi, iż ofertą
najkorzystniejszą jest oferta prezentująca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny;
• naruszenia zasady efektywności ekonomicznej wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p., która nakazuje
zamawiającemu udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.
Odwołujący podniósł, że powyższa wadliwość wzoru matematycznego uwidoczniła się po złożeniu ofert przez
odwołującego i przystępującego i ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zostają złożone jedynie dwie oferty (która to sytuacja ma właśnie miejsce w przedmiotowym postępowaniu).
Odwołującego powyższa wadliwość skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania przez zamawiającego i
poprawnego określenia kryteriów oceny ofert w kolejnym, nowym postępowaniu, czego zamawiający nie uczynił.
W ocenie Izby odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie jest w istocie odwołaniem kwestionującym postanowienia
SWZ w zakresie ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazuje bowiem na wadliwość
wzoru matematycznego zastosowanego przez zamawiającego w ramach kryterium Cena.
Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Izba wskazuje, że przyjęte w postępowaniu kryteria oceny ofert były znane wykonawcom w dniu wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w dniu 14 listopada 2022 roku. Nie jest prawdą, jakoby
podnoszona przez odwołującego wadliwość wzoru ujawniła się dopiero po złożeniu ofert przez odwołującego i
przystępującego. Kwestionowany wzór był zawarty w treści SWZ i odwołujący mógł go przenalizować już w dniu
opublikowania SWZ i podnieść wobec niego ewentualne zarzuty. Termin na złożenie odwołania w tym zakresie upływał –
stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. – w dniu 24 listopada 2022 roku. Podniesienie zarzutu w dniu 3 marca
br., po rozstrzygnięciu postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty, należy zatem uznać za spóźnione.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Z uwagi na powyższe, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku
postępowania, oraz na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………