Sygn. akt: KIO 521/23
WYROK
z dnia 14 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Elżbieta Dobrenko
Adriana Urbanik
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę: MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Augustów, ul. Mazurska 1C, 16-300 Augustów
przy udziale wykonawcy BiomTrans Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo Stare zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:
a) naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze
publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego
postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że grono wspólników BiomTrans
Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo Stare nie stanowią wyłącznie Zamawiający w rozumieniu
ustawy, z uwagi na jego wycofanie;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami postępowania obciąża MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od wykonawcy MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok na rzecz Gminy
Augustów, ul. Mazurska 1C, 16-300 Augustów kwotę 4 199 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt
dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wydatków strony i pełnomocnika;
3.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: MPO Sp. z
o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec kwoty wpisu wymaganego dla zamówień o wartości nie przekraczającej
progów unijnych.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt: KIO 521/23
Uz as adnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór i transport odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Augustów w okresie od dnia 1.04.2023 r. do
dnia 31.03.2024 r.”, numer postępowania OSW.271.2.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 22.02.2023 r. pod nr 2023/BZP 00105808 przez: GMINĘ AUGUSTÓW, ul. Mazurska
1C,16-300 Augustów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710),
zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”.
Zaproszenie do negocjacji (pocztą elektroniczną na adres: ) zostało wysłane do Wykonawcy – BiomTrans Sp. z o.o.,
Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo Stare zwana dalej: „BiomTrans Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie
Zamawiającego” w dniu 22.02.2023 r.
Dnia 27.02.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.02.2023 r. złożył MPO Sp. z o.o., ul. 42
Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok zwany dalej: „MPO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił naruszenie:
1) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP w zw. z pkt. 4 ppkt. 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień
publicznych,
- co polegało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku informacyjnego (wykazania w
samej treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia przesłanki sprawowania nad daną osobą prawną przez zamawiającego
wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, kontroli, która odpowiada kontroli
sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, a ograniczyło się jedynie do ogólnego wskazania, że Zamawiający
sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiada kontroli w zakresie nie wykraczającym poza
brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a PZP w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby
prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających,
z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,.
2) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze
publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego
postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że:
- grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu ustawy;
- Zamawiający, wespół z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce zawrzeć umowę
kontroli, w sposób wskazanym w tym przepisie, a w szczególności z uwagi na fakt, iż w skład organów
decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących
zamawiających.
Które to powyższe naruszenia stanowi wadę o której mowa w art. art. 255 pkt 6 PZP.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
- uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia postępowania, którego dotyczy
niniejsze odwołanie.
Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1) Aktu Notarialnego z 28.10.2021r - na okoliczność ustalenia składu wspólników spółki w w/w dacie;
2) Tekstu jednolitego umowy spółki z 18.11.2022r - na okoliczność ustalenia składu wspólników spółki w w/w
dacie, ilości członków rady nadzorczej spółki, braku zapewnienia przedstawicieli wszystkich zamawiających w
organach spółki Biom Trans;
3) Wydruku zupełnego odpisu KRS Biom Trans Sp. z o.o. celem ustalenia składu rady nadzorczej, zmian w
składzie rady nadzorczej i daty jej dokonania;
Dnia 22.02.2023 r. Zamawiający Gmina Augustów opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o
zamiarze zawarcia umowy (tryb z wolnej ręki) z BiomTrans Sp. z o.o. dotyczącej odbioru i transportu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Augustów w okresie od dnia 1.04.2023 r. do
dnia 31.03.2024 r. W ogłoszeniu o zamówieniu - jego uzasadnieniu wskazana następujące okoliczności mające
potwierdzić ziszczenie przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 13 PZP:
„(…)Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi
zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez Zamawiającego
oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka,
Gminę Jaświły, Gminę
Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród, Gminę Sztabin i Związek Gmin
„Kumiałka-Biebrza". Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający publiczni, są wspólnikami BT.(…)”
W dalszym fragmencie:
„(…)Rada Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma
prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady Nadzorczej. Obecni członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali
spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników, uchwałami podjętymi na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu
Wspólników w dniu 18.11.2022 r. Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie członków Rady Nadzorczej i
wysokości wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdza również regulamin
działania Rady Nadzorczej. Rada Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki. W
szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie:
1) wyrażania zgody na podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie umów o wartości
przekraczającej kwotę 100.000 zł, z wyjątkiem inwestycji, umów i zobowiązań, na które zgody udziela
Zgromadzenie Wspólników,
2) zwoływania Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników, jeżeli zwołanie go uzna za wskazane, a Zarząd nie
zwoła Zgromadzenia Wspólników w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia odpowiedniego żądania przez
Radę Nadzorczą,
3) zawieszania z ważnych powodów członków Zarządu w pełnieniu obowiązków,
4) badania bilansu, rachunku zysków i strat oraz przepływu środków pieniężnych,
5) badania sprawozdania Zarządu Spółki,
6) stałego monitorowania stopnia realizacji przyjętych przez Zgromadzenie Wspólników w planach operacyjnych i
finansowych parametrów ekonomicznych, docelowych wyników ekonomiczno- finansowych oraz zadań zleconych
do wykonania Spółce,
7) dokonywania bieżących kontroli poszczególnych obszarów działalności Spółki,
8) egzekwowania od Zarządu terminowej realizacji obowiązków informacyjnych i sprawozdawczych wobec
podmiotów wykonujących prawa z udziałów oraz reagowanie na stwierdzone nieprawidłowości,
9) monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu,
10) udzielania zgody Zarządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia Wspólników odnośnie podjęcia działań
skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania gwarancji poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania
składnikami aktywów trwałych ponad limity wynikające z umowy Spółki.
Rada Nadzorcza powołuje i odwołuje członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma swobody w wyborze członków
Zarządu, gdyż są oni powoływani spośród kandydatów wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem członków
Zarządu Rada Nadzorcza
zasięga opinii Wspólników, a następnie powiadamia Wspólników o podjęciu uchwały w sprawie odwołania.
Uczestniczący Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje
kontrolowanej osoby prawnej. Ponadto w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących Zamawiających. (…)”.
Powyższa część uzasadnienia ma wskazać, spełnienie przesłanki zawartej w art. 214 ust 1 pkt 13 lit a w zakresie w
jakim ustawa nakłada obowiązek aby zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5
ust. 1 pkt 1, sprawował nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi
jednostkami, co będzie miało miejsce jeżeli m.in. w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może
reprezentować więcej niż jednego zamawiającego.
W świetle treści umowy spółki, ilości wspólników w stosunku do aktualnej ilości członków rady nadzorczej, oraz treści
dokumentów załączonych do odwołania, należy wywieść odmienne wnioski niż przedstawia zamawiający w
uzasadnieniu ogłoszenia, w przedmiotowej sprawie nie można bowiem wywnioskować aby zamawiający wspólnie z
innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawował nad daną osobą prawną kontrolę, która
odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Dotyczy to okoliczności związanej z
obowiązkiem posiadania reprezentanta każdego ze wspólników zarówno w zarządzie spółki jak też radzie nadzorczej
spółki Biom Trans.
Dla wykazania, iż nie są spełnione przesłanki powoływane powyżej, co uniemożliwia udzielenie zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust 1 pkt 13 należy wskazać następujące okoliczności i zdarzenia
umieszczone w poszczególnych datach dotyczących spółki Biom Trans Sp. z o.o.:
1) w dniu 28.10.2021r zostaje powołana spółka Biom Trans Sp. z o.o. z treści umowy spółki możemy ustalić:
a) skład wspólników - 14 podmiotów
b) rada nadzorcza składa się od 3 do 5 członków
c) zarząd składa się od 1 do 3 członków
d) dokonano wyboru zarządu - jednoosobowy
e) dokonano wyboru członków rady nadzorczej
2) w dniu 11.03.2022r zmieniono treść umowy spółki
a) w skład wspólników dołączył związek gmin Kumiałka - Biebrza
b) spółka posiada 15 wspólników
3) w dniu 18.11.2022r zmieniono treść umowy spółki oraz skład osobowy rady nadzorczej.
a) zmieniono treść umowy spółki
b) zmieniono skład rady nadzorczej
Powyższe okoliczności są istotne dla oceny spełnienia przesłanki zgodnie z którą „w skład organów decyzyjnych
kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem,
że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego"
Zapewne wśród organów o których mowa w przywoływanym przepisie art. 214 ust 1 pkt 13 lit a) chodzi o podstawowe
organy spółki, którymi są: zgromadzenie wspólników, zarząd, rada nadzorcza.
1) Jeżeli chodzi o zgromadzenie wspólników to sam fakt uczestnictwa w spółce daje jedynie gwarancję
oddawania głosu z przysługujących wspólnikowi udziałów nie mniej jednak w powyższym zakresie wymóg
ustawowy należy uznać za spełniony.
2) Biorąc pod uwagę fakt, iż zarząd spółki jest jednoosobowy powołanie zarządu nastąpiło wraz z powstaniem
spółki w 2021r, zaś od tej daty zarząd nie został zmieniony również po wstąpieniu nowego wspólnika do spółki
należy, uznać, iż wspólnik związek gmin Kumiałka -Biebrza nie posiada swego przedstawiciela w zarządzie. Już
sam powyższy fakt dyskwalifikuje możliwość udzielenia zamówienia w trybie wskazywanym przez
Zamawiającego.
3) Niezależnie od powyższego (pkt 1) i 2) ) należy jednoznacznie wskazać, iż nie można uznać, iż wszyscy
wspólnicy posiadają swego przedstawiciela w radzie nadzorczej. Jak wynika z odpisu KRS aktualny skład rady
nadzorczej to 4 osoby. Wspólników w spółce jest 15. Co prawda Zamawiający może próbować karkołomnie
tłumaczyć, iż czterej członkowie rady nadzorczej są reprezentantami wszystkich wspólników - zamawiających,
jednakże wówczas oznaczałoby to, iż (w zależności od konfiguracji) jeden z członków rady reprezentuje 3
wspólników zaś pozostali trzej po czterech lub jeden reprezentuje 6 zaś pozostałych trzech po 3 wspólników itd.
możliwości jest wiele jednakże istotne z punktu stosowania w/w przepisu jest ustalenie, czy rzeczywiście każdy ze
wspólników posiada swego przedstawiciela w radzie nadzorczej. Umowa spółki w powyższym zakresie nie
gwarantuje każdemu ze wspólników jednego przedstawiciela w radzie nadzorczej, a jedynie możliwość zgłoszenia
swego kandydata, treść umowy spółki nie wskazuje rozwiązania w jaki sposób reprezentowany jest wspólnik w
radzie w sytuacji gdy przedstawiony przez niego kandydat nie zostanie powołany do organu. Również nie jest w
żaden sposób wskazane, na wypadek tłumaczenia, iż jeden członek rady nadzorczej reprezentuje kilku
wspólników (co nie uchybia treści art. 214 ust 1 pkt 13 lit a) w jaki sposób rzeczywiście reprezentowany jest w tym
organie wspólnik gdy dochodzi do konfliktu interesów poszczególnych wspólników którego reprezentuje rzekomo
ten sam reprezentant - członek rady nadzorczej.
W powyższym zakresie zarówno umowa spółki jak również treść ogłoszenia o udzieleniu zamówienia milczy. Jedyny
wniosek jaki można wyprowadzić na powyższym tle jest taki, iż umowa spółki nie gwarantuje iż w skład organów
decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Gdyby
faktycznie tak było Zamawiający wprost okoliczność powyższą wskazałby w treści ogłoszenia powołując się na
odpowiednie zapisy zawarte w postanowieniach aktów wewnątrzkorporacyjnych, jak również wskazując poszczególnych
reprezentantów wspólników w radzie nadzorczej. W tym miejscu przypomnieć należy, iż w treści uzasadnienia wyroku
KIO z dnia 22.06.2021 r., KIO 731/21 zaprezentowano następujące wnioski: „na zamawiających nałożone zostały
określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i
prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki.
Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców
potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie
Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede
wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę
ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w
oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym to po stronie
zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem
wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in - house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby."
W okolicznościach niniejszej sprawy wymogi informacyjne jak wskazano powyżej nie zostały spełnione. W żadnym razie
treść ogłoszenia z 22.02.2023 r. nie uzasadnia stwierdzenia, że mamy - w przypadku relacji spółki BiomTrans oraz 15
wspólników gwarancję, że w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających. W istocie z treści ogłoszenia w zakresie rady nadzorczej nie wynika nic
poza tym, że przytoczono treść umowy spółki która wskazuje na uprawnienia rady nadzorczej oraz możliwość
zgłoszenia przez wspólnika kandydata do rady, poza powyższymi informacjami nie wiemy który z 4 członków rady
reprezentuje interesy poszczególnych wspólników i w jaki sposób postępuje w przypadku konfliktu interesów. Należy
zatem stwierdzić, iż zamawiający zaniechał obowiązku informacyjnego w powyższym zakresie.
W świetle powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego co odpowiada postanowieniom art. 255 pkt 6 PZP. Stąd uzasadnione jest nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania.
Zamawiający w dniu 01.03.2023 r. (pocztą elektroniczną na adres: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524
NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 03.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) BiomTrans Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BiomTrans Sp. z o.o.
W dniu 07.03.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dnia 22.02.2023 r.
Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na odbiór i
transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Augustów (ogłoszenie nr
2023/BZP 00105808/01). Przedmiotowe zamówienie jest udzielane w trybie z wolnej ręku na podstawie art. 305 pkt 1 w
zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp). Wraz z
przedmiotowym ogłoszeniem, Zamawiający opublikował w Biuletynie Informacji Publicznej (pod adresem: augustow.html):
1) informacje dodatkowe do sekcji VI ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, 2) uzasadnienie faktyczne i
prawne zastosowania trybu z wolnej ręki - pełne, 3) Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 2026 dla BiomTrans Sp. z o.o.
Zamawiający opublikował powyżej wskazane dokumenty w Biuletynie Zamówień Publicznych Zamawiającego z uwagi na:
1) ograniczenie liczby znaków możliwych do opublikowania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w
szczególności w polu „4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo
zamówienia z wolnej ręki” - z tego względu Zamawiający opublikował pełne uzasadnienie faktyczne i prawne
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,
2) brak możliwości dołączenia załączników do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy -z tego względu
Zamawiający opiniował Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 - 2026 dla BiomTrans Sp. z o.o.
Jednocześnie podkreślił, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wskazał bezpośredni link,
pod którym opublikowane zostało pełne uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu z wolnej ręki oraz Prognozę
Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 - 2026 dla BiomTrans Sp. z o.o. Zgodnie bowiem z treścią Sekcji VI
„Informacje dodatkowe” ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy: „Z uwagi na ograniczenie liczby znaków pełna treść
uzasadnienia dostępna na stronie zamawiającego, pod linkiem: gminy-augustow.html.
W dniu 23.02.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy poprzez dodanie do jego
treści numeru NIP Przystępującego.
Ponadto, w dniu 23.02.2023 r. Zamawiający dokonał ponownej zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.
Zamawiający poprawił omyłkę polegającą na oznaczeniu w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, że zamówienie nie
jest udzielane w częściach. 1. Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Zamawiający nie podał w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wartości
przedmiotowego zamówienia. W kwestii wyjaśnienia tych twierdzeń Odwołującego wskazuję, że rzeczywiście
Zamawiający nie podał w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy szacunkowej wartości zamówienia, gdyż nie
miał takiego obowiązku. Zgodnie z pkt 3 ppkt 5 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, do zakresu
informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy obejmuje m.in. „wartość zamówienia, a jeżeli
zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania - łączna
wartość poszczególnych części zamówienia oraz wartość zamówienia stanowiącego przedmiot tego postępowania
(jeżeli zamawiający podaje informacje o wartości zamówienia)”. Zamawiający nie miał więc obowiązku wskazania w
treści ogłoszenia szacunkowej wartości zamówienia.
Niemniej jednak, z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a także dokumentów opublikowanych przez
Zamawiającego w Biuletynie Informacji Publicznej, można było bez trudu wywnioskować, że wartość zamówienia jest
niższa niż progi unijne. Zamawiający wskazał bowiem w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy (i pełnym uzasadnieniu
faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki opublikowanym w BIP Zamawiającego), że podstawą
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Odwołujący mógł
również zweryfikować
szacunkową wartość zamówienia w protokole postępowania, jednak nie wystąpił do Zamawiającego o jego
udostępnienie.
Zamawiający nie próbował więc zataić informacji dotyczących szacunkowej wartości zamówienia, a fakt
nieprzekraczania przez szacunkową wartość zamówienia progów unijnych wynikał wprost z treści ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy.
2. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp z uwagi na to, że rzekomo wspólników Przystępującego nie
stanowią wyłącznie zamawiających w rozumieniu Pzp
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp „co polegało na wszczęciu postępowania o
zamówienia z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki
wymagane dla wszczęcia tego postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że:
- grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu ustawy..”.
Odwołujący pomimo powołania wskazanego zarzutu w żaden sposób nie uzasadnił, na czym ma polegać
naruszenie i z czego ma ono wynikać. Z ostrożności wskazuję więc, że zarzut jest w całości bezzasadny.
Udziały w BiomTrans Sp. z o.o. - Przystępującym (dalej jako Przystępujący lub Spółka) posiadają:
1) Zamawiający,
2) Gmina Bargłów Kościelny,
3) Gmina Goniądz,
4) Gmina Grajewo,
5) Gmina Janów,
6) Gmina Jasionówka,
7) Gmina Jaświły,
8) Gmina Knyszyn,
9) Gmina Korycin,
10) Gmina Krypno,
11) Gmina Lipsk,
12) Gmina Nowinka,
13) Gmina Rajgród,
14) Gmina Sztabin,
15) Związek Gmin „Kumiałka - Biebrza”.
Wspólników Spółki stanowią więc:
1) jednostki sektora finansów publicznych, tj. jednostki samorządu terytorialnego, o których mowa w art. 4 pkt 1
Pzp - wspólnicy wskazani w pkt 1 - 14 powyżej,
2) związek jednostek sektora finansów publicznych, tj. jednostek samorządu terytorialnego, o którym mowa w art.
4 pkt 4 Pzp - wspólnik wskazany w pkt 15 powyżej.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego w skład wspólników Przystępującego wchodzą wyłącznie zamawiający w
rozumieniu Pzp. Z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia zarzutu w treści odwołania, Zamawiający nie jest w stanie
odnieść się bardziej szczegółowo do podniesionej przez Odwołującego kwestii. Z ostrożności wskazuję również, że w
kapitale Przystępującego udziałów nie mają podmioty prywatne (z czego Odwołujący zdaje się zdawać sprawę, gdyż nie
postawił zarzutu udziału kapitału prywatnego w kapitale Przystępującego).
3. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2
załącznika nr 2 do Rozporządzenia z uwagi na rzekomy brak sprawowania przez uczestniczących zamawiających
kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp w zw. z
pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia, przez rzekome wszczęcie postępowania z wolnej ręki, w sytuacji, gdy
Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad Przystępującym kontroli, w sposób wskazany w tym
przepisie, a w szczególności z uwagi na fakt, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Odwołujący wskazał również, że rzekomo Zamawiający
zaniechał spełnienia spoczywającego na nim obowiązku informacyjnego odnośnie ziszczenia się przesłanki
sprawowania nad Przystępującym kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami.
Obowiązek informacyjny rzekomo ograniczał się jedynie do ogólnego wskazania, że Zamawiający sprawuje, wspólnie z
innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiada kontroli w zakresie niewykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt
13 lit. a) Pzp, „w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających.
Odwołujący w treści zarzutu wskazał, że rzekomo Zamawiający nie sprawuje nad Przystępującym kontroli, w
szczególności z uwagi na fakt, że w skład organów decyzyjnych Przystępującego nie wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających. Mimo tak sformułowanego zarzutu, uzasadnienie odwołania sprowadza się
wyłącznie do argumentów dotyczących rzekomego braku przedstawicieli wszystkich uczestniczących zamawiających w
organach decyzyjnych Przystępującego. W tym zakresie więc wyłącznie Zamawiający odpowie na postawione zarzuty.
Twierdzenia Odwołującego są bezzasadne z uwagi na poniższe.
1) Treść uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Nieprawdziwe się
twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał spełnienia obowiązku informacyjnego w ogłoszeniu o
zamiarze zawarcia umowy.
W treści samego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy rzeczywiście Zamawiający zamieścił jedynie część
uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Wynikało to jednak z faktu ograniczenia liczby znaków w poszczególnych
polach ogłoszenia. W polu „4.2) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo
zamówienia z wolnej ręki” możliwe jest opublikowanie dosłownie kilku zdań uzasadnienia. Zamawiający wskazał więc
dalszą treść uzasadnienia w „Sekcji VI Informacje dodatkowe”. Jednakże z uwagi na ograniczenie liczby znaków również
w tej sekcji, nie było możliwe opublikowanie pełnej treści uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Zamawiający
opublikował więc pełne uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki na stronie BIP Zamawiającego i wskazał w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy dokładny link, pod którym można znaleźć treść pełnego uzasadnienia.
Zamawiający zmuszony był opublikować pełną treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki poza samym ogłoszeniem.
Zamawiający miał bowiem obowiązek szczegółowego uzasadnienia decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w
szczególności, że jest to zamówienie in-house. Z drugiej zaś strony Zamawiający napotkał przeszkody techniczne, w
postaci braku możliwości opublikowania pełnej treści uzasadnienia bezpośrednio w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy.
Na uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki przez Zamawiającego składa się więc nie tylko treść samego ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy, ale również pełne uzasadnienie opublikowane przez Zamawiającego na swojej stronie BIP.
Powyższe potwierdza również Odwołujący, który w treści odwołania powołuje się nie tylko na treść ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy, ale i na treść pełną uzasadnienia opublikowaną poza Biuletynem Zamówień Publicznych.
Nieprawdziwe są więc twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający zaniechał uzasadnienia spełnienia przesłanki
warunkującej możliwość udzielenia zamówienia in-house Przystępującemu, w postaci sprawowania nad Przystępującym
kontroli w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących zamawiających. Zamawiający przedstawił w tym zakresie uzasadnienie, które zostało zawarte w pliku
„Uzasadnienie zastosowania trybu - pełne".
2) Uczestniczenie przedstawicieli wszystkich kontrolujących zamawiających w składzie organów decyzyjnych
Przystępującego
a) Możliwość reprezentowania jednego, kilku lub wszystkich zamawiających przez jednego przedstawiciela
Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki - w przypadku
zamówienia, którego wartość jest niższa niż progi unijne - jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art.
214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie
prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad
daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy
czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
- w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej
niż jednego zamawiającego,
- uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne
decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
- kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad
nią kontrolę,
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych
zamawiających,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Treść wskazanego powyżej art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wynikiem implementacji do polskiego porządku prawnego
treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako Dyrektywa). Treść Dyrektywy stanowi więc wskazówkę, jak
należy interpretować przepisy Pzp.
Zgodnie z art. 12 ust. 3 Dyrektywy: „Niemniej jednak instytucja zamawiająca, która nie sprawuje nad osobą prawa
prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może udzielić zamówienia publicznego tej osobie prawnej bez
zastosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a) instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje kontrolę nad daną osobą
prawną podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi jednostkami;
b) ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej
przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same
instytucje zamawiające; oraz
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału
kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów
ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Do celów akapitu pierwszego lit. a) instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną, jeżeli
spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i) w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących instytucji zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub
wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające;
(ii) wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne
oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz
(iii) kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających
sprawujących nad nią kontrolę".
Mając na uwadze treść powyżej zacytowanego przepisów Pzp i Dyrektywy stwierdził, że: 1) uczestniczenie w składzie
organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej przedstawicieli wszystkich kontrolujących zamawiających stanowi
jeden z elementów sprawowania kontroli przez uczestniczących zamawiających,
2) jeden przedstawiciel w organach decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej może reprezentować nie tylko
jednego lub kilku zamawiających (jak to wskazuje art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp), ale również wszystkich
zamawiających.
Powyższe potwierdza również UZP, który wskazał, że: „Przesłanka minimalnego składu organów decyzyjnych
kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie
oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela (przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku
lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą wchodzić tylko zamawiający" (P. Nowicki, M.
Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672.).
Przepisy dopuszczają więc, aby jeden przedstawiciel reprezentował jednego, kilku albo wszystkich uczestniczących
zamawiających w organie decyzyjnym kontrolowanej osoby. Odwołujący wskazał, że już porównanie liczby wspólników
Przystępującego do liczby członków organów decyzyjnych Przystępującego, wyklucza, aby w skład tych organów
wchodzili przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Wskazane twierdzenia są w sposób oczywisty
sprzeczne z wyżej wskazaną treścią Pzp i wykładnią treści tych przepisów. Porównanie liczby wspólników z liczbą osób
wchodzących w skład organu nie ma żadnego znaczenia dla ustaleniach, czy w skład tych organów wchodzą
przedstawiciele wszystkich kontrolujących zamawiających. Jeden przedstawiciel może bowiem reprezentować nawet
wszystkich uczestniczących zamawiających.
b) Organy decyzje Przystępującego i ich skład
Zamawiający w „Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki" wykazał spełnienie wyżej
określonych przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. W kontekście powyższego wskazuję co następuje. Zgodnie z art. 9
ust. 1 ustawy z dnia 20
grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek.
Udziały w kapitale Przystępującego posiadają:
1) Zamawiający,
2) Gmina Bargłów Kościelny,
3) Gmina Goniądz,
4) Gmina Grajewo.
5) Gmina Janów,
6) Gmina Jasionówka,
7) Gmina Jaświły,
8) Gmina Knyszyn,
9) Gmina Korycin,
10) Gmina Krypno,
11) Gmina Lipsk,
12) Gmina Nowinka.
13) Gmina Rajgród,
14) Gmina Sztabin,
15) Związek Gmin „Kumiałka - Biebrza”.
Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Przystępującym kontrolę, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. W szczególności, w skład organów decyzyjnych
Przystępującego wchodzą przedstawiciele wszystkich Wspólników, kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać
dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje Przystępującego, a Przystępujący nie działa w interesie
sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Ponadto 100% działalności Wykonawcy
dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących kontrolę. W kapitale
Przystępującego nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy Pzp, jak również Dyrektywa, nie
wprowadzają definicji organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej. Niewątpliwie, w przypadku spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, organem decyzyjnym jest Zgromadzenie Wspólników.
Zgodnie z § 22 Umowy Spółki, organami Spółki są:
1) Zgromadzenie Wspólników,
2) Rada Nadzorcza,
3) Zarząd.
Zgodnie z § 42 Umowy Spółki, do wyłącznej właściwość Zgromadzenia Wspólników należy:
1) rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki, zatwierdzenie bilansu, rachunku
zysków i strat, sprawozdania finansowego Zarządu,
2) udzielanie absolutorium członkom Zarządu i Rady Nadzorczej z wykonania przez nich obowiązków,
3) decydowanie o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej; zatwierdzanie rocznych i
wieloletnich planów finansowych i operacyjnych,
4) określanie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej i członków Zarządu oraz ustalanie liczby
członków Rady Nadzorczej i członków Zarządu,
5) podział zysków i podejmowanie uchwał o pokryciu strat,
6) udział Spółki w innych spółkach i przedsiębiorstwach,
7) zbycie, nabycie i obciążanie nieruchomości,
8) wszelkie decyzje dotyczące roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki
lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd,
9) rozwiązanie Spółki,
10) zmiany umowy Spółki,
11) podwyższenie, obniżenie kapitału zakładowego i umorzenie udziałów,
12) nałożenie i zarządzenie zwrotu dopłat wspólnikom przewidzianych w przepisach Kodeksu spółek
handlowych,
13) powoływanie, odwoływanie członków Rady Nadzorczej,
14) uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zarządu,
15) wyrażanie zgody na zbycie lub zastawienie udziałów Spółki przez wspólników,
16) przystąpienie do Spółki nowego wspólnika,
17) zbywanie i nabywanie udziałów własnych Spółki,
18) zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich
ograniczonego prawa rzeczowego,
19) zbycie, nabycie lub obciążenie urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości powyżej kwoty
200.000,00 (dwieście tysięcy złotych),
20) emisja obligacji,
21) połączenie lub przekształcenie Spółki, tworzenie i przystępowanie do spółek, przystępowanie do spółdzielni i
występowanie z nich,
22) podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie umów o wartości przekraczającej kwotę
200.000,00 (dwieście tysięcy) złotych,
23) podejmowanie decyzji w sprawie zaprzestania przekazywania zysku na fundusz zapasowy,
24) inne sprawy przedstawione Zgromadzeniu Wspólników przez Zarząd lub przez wspólników.
Z powyższego wynika, że Zgromadzenie Wspólników, ma największe kompetencje decyzyjne. Zgromadzenie
Wspólników decyduje o kwestiach najistotniejszych z punktu widzenia funkcjonowania Przystępującego jako
przedsiębiorstwa. Zgromadzenie Wspólników ma również wyłączne kompetencje w zakresie kreowania składu
pozostałych organów Przystępującego, tj. Zarządu i Rady Nadzorczej. Należy mieć także na uwadze treść art. 212 § 1
ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (dalej jako ksh), zgodnie z którym prawo kontroli służy
każdemu wspólnikowi. W tym celu wspólnik lub wspólnik z upoważnioną przez siebie osobą może w każdym czasie
przeglądać księgi i dokumenty spółki, sporządzać bilans dla swego użytku lub żądać wyjaśnień od zarządu. Regułą jest,
że wspólnikom przysługuje prawo kontroli osobistej spółki, uprawnienie to wspólnicy mają z mocy prawa. Jest ono
niezależne od wielkości posiadanego udziału w kapitale zakładowym, stanowi prawo osobiste wspólnika. Za wyrokiem
KIO z 04.10.2019 r., wskazał, że: „Uwzględniając dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości, w doktrynie wskazuje
się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego
wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została
powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność
wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest
zamawiający i w celu realizacji którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele
strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz
jako możliwość oddziaływania poprzez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych zadań. Przejawem
dominującego wpływu na cele strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w
związku z narzuconymi postanowieniami umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei wpływ
na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci
zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak
autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą
niezależność decyzyjną (por. J. Jerzykowski (w:) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak "Prawo zamówień
publicznych. Komentarz" wyd. VII, WKP 2018)” (Wyrok KIO z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1842/19).
Mając powyższe na uwadze, najważniejszym organem decyzyjnym Przystępującego, posiadającym najwyższe
kompetencje w zakresie wpływu na działalność przedsiębiorstwa, a także na skład pozostałych organów Spółki, jest
Zgromadzenie Wspólników. Ocena, czy w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających, powinna zostać więc przede wszystkim oparta o skład
Zgromadzenia Wspólników, gdyż to ten organ ma wpływ na skład pozostałych organów Spółki (Zarządu i Rady
Nadzorczej).
Natomiast w skład Zgromadzenia Wspólników wchodzą wszyscy uczestniczący zamawiający (działający przez swoich
przedstawicieli). To, że art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, wskazuje na konieczność uczestnictwa w organach decyzyjnych
przedstawicieli zamawiających, nie oznacza, że w skład organu nie mogą wchodzić bezpośrednio sami zamawiający (P.
Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, W-wa
2021, s. 671-672). W przypadku wspólników, jakimi są gminy oraz związek gmin, uprawnienia wspólników wykonywane
są bowiem przez przedstawicieli wspólników. Każdy z uczestniczących zamawiających - wspólników Przystępującego
korzysta z prawa głosu na Zgromadzeniu Wspólników, posiadając liczbę głosów odpowiednią do liczby posiadanych
udziałów. Prawa żadnego z wspólników nie zostały w żadnym zakresie ograniczone, czy wyłączone. W związku z
powyższym, w skład najważniejszego organu decyzyjnego Przystępującego, tj. Zgromadzenia Wspólników wchodzą
przedstawiciele wszystkich zamawiających sprawujących kontrolę.
Nieprawidłowe są ponadto twierdzenia Odwołującego, że w skład Zarządu i Rady Nadzorczej nie wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, co wynika z poniższego. Przyjmując szeroką interpretację
pojęcia organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej, za organy decyzyjne Przystępującego można uznać również
Zarząd i Radę Nadzorczą. Efektywne zarządzanie spółką powinno być skorelowane z odpowiednio działającym
systemem kontroli i nadzoru. Rada nadzorcza sprawuje bezpośredni nadzór nad działalnością spółki we wszystkich
obszarach, a także monitorowanie i kontrolowanie procesów organizacyjnych związanych z funkcjonowaniem danego
przedsiębiorstwa.
Zarząd reprezentuje Przystępującego na zewnątrz i prowadzi bieżącą działalność przedsiębiorstwa, zaś Rada
Nadzorcza przed wszystkim sprawuje kontrolę na Zarządem oraz wyraża zgodę na podejmowanie bardziej doniosłych
decyzji lub czynności.
Należy mieć na względzie, że Zgromadzenie Wspólników (składające się z wszystkich uczestniczących
zamawiających) posiada wyłączne uprawnienie do powoływania i odwoływania członków Rady Nadzorczej (co wynika z
§ 24 pkt 13 Umowy Spółki). Rada Nadzorcza powoływana jest przez Zgromadzenie Wspólników, spośród kandydatów
przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady
Nadzorczej, spełniającego wymogi, o których mowa w art. 19 ust. 1 - 3 i 5 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach
zarządzania mieniem państwowym, z wyłączeniem wymogu posiadania pozytywnej opinii Rady do spraw spółek z
udziałem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych (§ 30 ust. 1 Umowy Spółki).
Również to Wspólnicy decydują o ewentualnym odwołaniu Członków Rady Nadzorczej, uchwałą podejmowaną
większością 3/4 głosów (§ 30 ust. 4 Umowy Spółki Przystępującego). Zgromadzenie Wspólników, czyli również każdy z
uczestniczących zamawiających, ma więc bezpośredni wpływ na skład Rady Nadzorczej. Każdy z wspólników może
bezpośrednio wskazać jedną osobę jako kandydata na członka Rady Nadzorczej. O tym, którzy z wskazanych
kandydatów wejdą ostateczne w skład Rady Nadzorczej, decydują wspólnicy (Zgromadzenie Wspólników) w głosowaniu.
Nieprawidłowe są więc twierdzenia Odwołującego, że w skład Rady Nadzorczej Przystępującego nie wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Każda z osób wchodzących aktualnie w skład Rady
Nadzorczej stanowi przedstawiciela każdego ze Wspólników.
Po pierwsze, bowiem, jak już wskazano powyżej, wszyscy uczestniczący zamawiający mają wpływ na skład Rady
Nadzorczej Przystępującego. Każdy z nich może wskazać kandydata na członka Rady Nadzorczej. Następnie każdy z
zamawiających ma prawo wzięcia udział w głosowaniu nad powołaniem danej osoby na członka Rady Nadzorczej.
Również wspólnicy mają wyłączne prawo zdecydowania o odwołaniu Członka Rady Nadzorczej. Tak wybrani
Członkowie Rady Nadzorczej stanowią przedstawicieli wszystkich uczestniczących wspólników.
Po drugie, za uznaniem każdego Członka Rady Nadzorczej za przedstawiciela każdego z wspólników (uczestniczących
zamawiających), przemawia również fakt, że każdy z tych wspólników głosował „za” powołaniem każdej z tych osób na
Członka Rady Nadzorczej Przystępującego. Każdy z uczestniczących zamawiających podjął więc świadomie decyzję,
że chce, aby osoby wchodzące w skład Rady Nadzorczej Przystępującego reprezentowały interesy wspólników, w tym
tego zamawiającego, w ramach pełnienia funkcji Członka Rady Nadzorczej. Jednocześnie, podczas wyborów aktualnego
składu Rady Nadzorczej, nie wskazano innych kandydatów, którzy nie zostaliby wybrani na członków Rady Nadzorczej.
Przy czym pokreślił, że nawet gdyby dany wspólnik - zamawiający - głosował przeciw powołaniu danej osoby do składu
Rady Nadzorczej Przystępującego, dana osoba nadal stanowiłaby przedstawiciela tego wspólnika i wszystkich
pozostałych. Przegłosowanie danego wspólnika w głosowaniu nad składem Rady Nadzorczej nie oznaczałoby bowiem,
że ten wspólnik (np. którego kandydat nie został wybrany do składu Rady Nadzorczej), nie ma przedstawiciela w składzie
tego organu. Przegłosowanie danego zamawiającego w ramach określenia celów i kierunków działalności Spółki nie
oznacza, że nie ma on rzeczywistego wpływu na te cele i działalność Spółki, w tym skład jej organów. Jak wskazuje
UZP: „Przesłanka minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w
tym składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego
przedstawiciela (przedstawiciel może
reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą wchodzić tylko
zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury decyzyjne w
osobie prawnej, co nie oznacza, że będzie to wpływ skuteczny. Zamawiający występujący w gronie innych
zamawiających działających wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które chciał wyznaczyć osobie
prawnej, nie zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje on takiej jednostki w sposób umożliwiający
udzielenie jej zamówień z wolnej ręki” (P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
UZP, W-wa 2021, s. 671-672).
Po trzecie, członkowie Rady Nadzorczej Przystępującego, tj. A. Z. C., K. D., R. S.-E. i A. J., stanowią kandydatów
wskazanych przez wspólników, przez co wspólnicy zapewnili sobie rzeczywistą kontrolę nad działalnością Rady
Nadzorczej. Ponadto wszystkie osoby wchodzące w skład Rady Nadzorczej, poza pełnieniem funkcji Członka Rady
Nadzorczej Przystępującego, pozostają również w stosunku pracy lub zlecenia z co najmniej jednym z Wspólników
Przystępującego.
Po czwarte, z uwagi na ukształtowane w przepisach prawa zasady funkcjonowania spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, członek rady nadzorczej w spółce nie może stanowić przedstawiciela (reprezentanta) jednego, czy
kilku wspólników. Członek rady nadzorczej nie może reprezentować interesów wyłącznie jednego, czy też kilku
wspólników.
Wykonywanie obowiązków przez członków rady nadzorczej jak również zarządu odbywa się z zachowaniem
staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności. W odniesieniu do członków wszystkich ww. organów
spółki, przy ocenie ich postępowania następuje odejście od przeciętnej, ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju staranności i obowiązuje swoisty miernik związany z rzetelnością, wiedzą, sumiennością, jaka powinna
cechować profesjonalistów, a więc osoby, od których należy wymagać więcej niż od przeciętnego uczestnika obrotu.
Członkowie rady nadzorczej tak jak członkowie zarządu, objęci są obowiązkiem lojalności wobec spółki (art. 2141 § 2
ksh). Obowiązek ten ma bezterminowy charakter, co oznacza, że członkowie tych organów zobowiązani są do
zachowania lojalności wobec spółki również zaprzestaniu pełnienia funkcji w organie spółki.
Członkowie rady nadzorczej zobowiązani są więc do działania w interesie spółki, a nie w interesie wspólników, czy też
określonego wspólnika. Celem działalności rady nadzorczej jest sprawowanie - w imieniu wspólników - nadzoru nad
działalnością spółki i zarządu spółki. Rada nadzorcza działa więc w ogólnym interesie spółki i wspólników spółki.
Jednakże, mając na uwadze wyżej wskazane przepisy ksh, członek rady nadzorczej nie może działać wyłącznie w
interesie jednego, czy też kilku wspólników, w oderwaniu od interesu spółki. Wspólnik spółki nie może również przekazać
członkowi rady nadzorczej wiążących wytycznych co do działania w danej sprawie, czy sposobu załatwienia danej
sprawy. Takie kompetencje przysługują wyłącznie wszystkim wspólnikom łącznie -zgromadzeniu wspólników.
Członkowie rady nadzorczej pełnią swoją funkcję samodzielnie i nie wykonują poleceń wspólnika (nawet w przypadku,
gdyby to ten wspólnik powołał członka w skład organu). Członek rady nadzorczej, zgodnie przepisami, zobowiązany jest
do zachowania lojalności wobec spółki, a nie wobec wspólnika czy wspólników.
W powyższym kontekście wskazał również, że niezasadne są twierdzenia Odwołującego dotyczące braku uregulowania
w umowie Spółki „w jaki sposób rzeczywiście reprezentowany jest w tym organie wspólnik gdy dochodzi do konfliktu
interesów poszczególnych wspólników którego reprezentuje rzekomo ten sam reprezentant - członek rady nadzorczej”.
Jak już wskazano powyżej, każdy Członek Rady Nadzorczej Przystępującego zobowiązany jest do działania w interesie
Spółki, a nie w interesie wspólników/wspólnika. Członek Rady Nadzorczej nie może więc znaleźć się w sytuacji „konfliktu
interesów”, gdyż w ramach Rady Nadzorczej nie reprezentuje on określonych interesów wspólników, ale interesy Spółki.
W przypadku spółki z o.o. zasady powoływania rady nadzorczej mogłyby zostać tak określone, że określony wspólnik
powołuje konkretną osobę do rady nadzorczej (np. w przypadku przyznania wspólnikowi osobistego uprawnienia do
powołania jednego członka rady nadzorczej). Również można byłoby przyznać kilku wspólnikom wspólne prawo do
powołania konkretnej osoby do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej. Członek rady nadzorczej, który - zgodnie z
zasadami wyznaczania członków organów spółki - zostałby powołany przez jednego lub kilku wspólników, a w określonej
sprawie zdanie tych wspólników byłoby inne, musiałby rozważyć przedstawione przez tych wspólników stanowiska i
zająć stanowisko zgodne z interesem spółki. Bowiem nawet taki członek rady nadzorczej ma obowiązek działania w
interesie spółki i nie ma przy pełnieniu tej funkcji możliwości wystąpienia sytuacji „konfliktu interesów”.
W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego w zakresie rzekomego braku przedstawicieli wszystkich
uczestniczących zamawiających w Radzie Nadzorczej Przystępującego są w całości bezzasadne.
Zgodnie z 10a ust. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, członków zarządu spółek z udziałem
jednostek samorządu terytorialnego powołuje i odwołuje rada nadzorcza. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, w § 34
umowy Spółki, wskazano, że „Członkowie Zarządu Spółki są powoływani i odwoływani przez Radę Nadzorczą’.
Wspólnicy (uczestniczący zamawiający), nie mogli w umowie Spółki zapewnić uprawnienia do bezpośredniego
powoływania Członków Zarządu, gdyż takie zapisy byłby sprzeczne z przepisami prawa.
Członków Zarządu Przystępującego powołuje więc Rada Nadzorcza, która zaś jest powoływana przez Zgromadzenie
Wspólników (czyli wszystkich uczestniczących
zamawiających). Taka struktura powoływania członków organów Przystępującego, zapewnia kontrolującym
zamawiającym wpływ zarówno na skład Rady Nadzorczej, jak i skład Zarządu. Członków Zarządu powołują bowiem
osoby wybrane przez wspólników. Ponadto, zgodnie z § 34 ust. 2 umowy Spółki, Członkowie Zarządu powoływaniu
spośród kandydatów przedstawionych przez Zgromadzenia Wspólników.
Nieprawidłowe są więc twierdzenia Odwołującego, że w skład Zarządu Przystępującego nie wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających. Aktualnie w skład Zarządu Przystępującego wchodzi jedna osoba - Prezes
Zarządu A. K. . Ten Członek Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela każdego ze Wspólników.
W zakresie Zarządu Przystępującego aktualne pozostają powyższe rozważania dotyczące Rady Nadzorczej. A w
związku z tym:
Po pierwsze, jak już wskazano powyżej, wszyscy uczestniczący zamawiający mają wpływ na skład Zarządu
Przystępującego. Wspólnicy, czyli Zgromadzenie Wspólników, wskazuje kandydatów na Członków Zarządu. Następnie,
Rada Nadzorcza wybiera Członków Zarządu spośród zgłoszonych kandydatów. Tak wybrani Członkowie Zarządu
stanowią przedstawicieli wszystkich uczestniczących wspólników.
Po drugie, z uwagi na ukształtowane w przepisach prawa zasady funkcjonowania spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, członek zarządu w spółce nie może stanowić przedstawiciela (reprezentanta) jednego, czy kilku
wspólników. Członek zarządu nie może reprezentować interesów wyłącznie jednego, czy też kilku wspólników.
Wykonywanie obowiązków przez członków zarządu odbywa się z zachowaniem staranności wynikającej z zawodowego
charakteru ich działalności. Przy ocenie ich postępowania następuje odejście od przeciętnej, ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju staranności i obowiązuje swoisty miernik związany z rzetelnością, wiedzą, sumiennością,
jaka powinna cechować profesjonalistów, a więc osoby, od których należy wymagać więcej niż od przeciętnego
uczestnika obrotu.
Członkowie zarządu, objęci są obowiązkiem lojalności wobec spółki (art. 2141 § 2 ksh). Obowiązek ten ma bezterminowy
charakter, co oznacza, że zobowiązani są oni do zachowania lojalności wobec spółki również zaprzestaniu pełnienia
funkcji w organie spółki.
Członkowie zarządu zobowiązani są więc do działania w interesie spółki, a nie w interesie wspólników, czy też
określonego wspólnika. Celem działalności zarządu jest prowadzenie spraw spółki i reprezentowanie jej na zewnątrz.
Zarząd działa więc w ogólnym interesie spółki i wspólników spółki. Jednakże, mając na uwadze wyżej wskazane przepisy
ksh, członek zarządu nie może działać wyłącznie w interesie jednego, czy też kilku wspólników, w oderwaniu od interesu
spółki. Wspólnik spółki nie może również przekazać członkowi zarządu wiążących wytycznych co do działania w danej
sprawie, czy sposobu załatwienia danej sprawy. Takie kompetencje przysługują wyłącznie wszystkim wspólnikom
łącznie zgromadzeniu wspólników oraz radzie nadzorczej. Członkowie zarządu pełnią swoją funkcję samodzielnie i nie wykonują
poleceń wspólnika (nawet w przypadku, gdyby to ten wspólnik powołał członka w skład organu). Członek zarządu,
zgodnie przepisami, zobowiązany jest do zachowania lojalności wobec spółki, a nie wobec wspólnika czy wspólników.
Odwołujący wskazał (zgodnie ze stanem faktycznym), że jeden ze wspólników Przystępującego - Związek Gmin
Kumiałka-Biebrza, wstąpił do Spółki już po powołaniu jedynego Członka Zarządu Przystępującego. Z tego Odwołujący
wywodzi, że Prezes Zarządu Przystępującego A. K., nie stanowi przedstawiciela tego Wspólnika. Twierdzenia
Odwołującego są bezzasadne.
Jak już wskazano szczegółowo powyżej, Prezes Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela każdego z
uczestniczących w Spółce zamawiających. Tego faktu nie zmienia przystąpienie do spółki przez Związek Gmin
Kumiałka-Biebrza, już po powołaniu urzędującego Prezesa Zarządu. Z chwilą przystąpienia do Spółki przez Związek
Gmin Kumiałka-Biebrza Prezes Zarządu Przystępującego stała się również przedstawicielem w Zarządzie tego
Wspólnika. Jedyny Członek Zarządu Przystępującego stanowi bowiem przedstawicieli wszystkich wspólników.
Ponadto pokreślenia wymaga, że Związek Gmin Kumiałka-Biebrza nigdy, w ramach przysługujących mu uprawnień
Wspólnika, nie wnosił o poddanie pod porządek obrad Zgromadzenia Wspólników kwestii odwołania urzędującej Prezes
Zarządu, zmiany składu Zarządu, w tym powiększenia składu Zarządu. Wspólnik ten również nie kwestionował nigdy
działalności powołanej Prezes Zarządu, a wręcz przeciwnie - Wspólnik ten głosował za udzieleniem Prezes Zarządu
absolutorium z pełnienia funkcji w 2021 r.
Podsumowując, Prezes Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela wszystkich wspólników Przystępującego, w
tym Związku Gmin Kumiałka-Biebrza. Nie ma znaczenia, że Związek ten wstąpił do Spółki już po powołaniu Prezes
Zarządu do pełnienia funkcji. Jednoznacznym jest również, że Związek Gmin Kumiałka-Biebrza uznał pełniącą funkcję
Prezesa Zarządu A. K. za swojego „przedstawiciela”.
Odwołujący wskazuje, że aby zapewnić rzeczywiste uczestnictwo przedstawiciela każdego z uczestniczących
zamawiających w organach decyzyjnych Przystępującego, konieczne jest, aby w skład Rady Nadzorczej i Zarządu
wchodziła co najmniej jedna osoba wskazana przez każdego ze wspólników. Twierdzenia te są bezzasadne. Przyjęcie
za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, prowadziłoby do absurdalnej sytuacji. Taka sytuacja, poradziłaby w
szczególności do:
1) paraliżowania działalności Spółki;
Zorganizowanie prac organu składającego się z 15 osób byłoby niezwykle trudne. Rada Nadzorcza obraduje na
posiedzeniach. Już samo zorganizowanie posiedzeń, w terminie dogodnym dla wszystkich członków, byłoby niezwykle
utrudnione.
W przypadku Zarządu również, tak duża liczba osób uprawnionych do prowadzenia spraw Spółki, powodowałaby jedynie
paraliż działalności;
2) konieczności ponoszenia przez Przystępującego wysokich kosztów z tytułu wynagrodzeń Członków Zarządu i
Rady Nadzorczej;
Członkom Zarządu i Członkom Rady należy się wynagrodzenia za wykonaną pracę w ramach pełnienia funkcji. Łączna
wysokość wynagrodzeń należnych piętnastu Członków Zarządu i piętnastu Członków Rady Nadzorczej, stanowiłaby
ogromną kwotę, w szczególności niewspółmierną do środków, którymi dysponuje Spółka, wielkości jej przychodów i
zakresu działalności Spółki.
przewiduje zasady wynagradzania członków organów nadzorczych jak również zarządzających. Wskazana ustawa
określa w szczególności zasady ustalania wysokości minimalnego wynagrodzenia należnego członkom organów spółek
z udziałem jednostek samorządu terytorialnego. Wynagrodzenie należne Członkom Zarządu i Członkom Rady
Nadzorczej Przystępującego nie może być więc niższe niż określone w przepisach;
3) niegospodarnego wydatkowania środków publicznych;
Działalność Przystępującego nie jest tak obszerna i nie ma takiego zasięgu, aby konieczne było powołanie tak dużej
liczby osób w skład Rady Nadzorczej i Zarządu. Tak jak jest to obecnie, jeden Członek Zarządu jest w stanie prowadzić
sprawy Spółki. Dla zapewnienia nadzoru nad działalnością Zarządu, wystarczające jest również, aby Rada Nadzorcza
składała się z czterech członków.
Powoływanie piętnastu Członków Zarządu i piętnastu Członków Rady Nadzorczej jest więc bezcelowe. Jednocześnie
ponoszenie przez Spółkę kosztów wynagrodzeń tak dużej liczby członków organów (w większości zbędnych dla
właściwego funkcjonowania Spółki) stanowiłoby przejaw niegospodarności.
Podkreślenia wymaga także, że przepisy nie wymagają, aby elementem kontroli było uczestniczenie w organach
decyzyjnych kontrolowanej spółki przedstawicieli wskazanych przez każdego uczestniczącego zamawiającego. Celem
wskazanych przepisów było wyeliminowanie sytuacji pozornego sprawowania wspólnej kontroli, w celu udzielenia
zamówienia in house przez zamawiającego, który w rzeczywistości nie ma wpływu na działalność osoby prawnej. Z
sytuacją, w której w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej rzeczywiście nie wchodziliby
przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, mielibyśmy do czynienia np. w przypadku:
1) gdy jedynie niektórzy z wspólników mieliby uprawnienie do powoływania członków organu decyzyjnego, np.
niektórzy z wspólników nie uczestniczyliby w wybieraniu składu organu decyzyjnego,
2) możliwość wykonywania praw z głosów jednego lub kilku wspólników byłaby ograniczona lub wyłączona,
3) uprawnienie do powoływania członków organów decyzyjnych przyznane zostało podmiotom trzecim, na mocy
przyznanych im specjalnych uprawnień, z jednoczesnym ograniczeniem uprawnień wspólników w tym zakresie.
Analizowana sytuacja faktyczna i prawna działalności Przystępującego i wspólników -uczestniczących Zamawiających
nie wpisuje się powyżej wskazane kategorie.
3) Podsumowanie
W oparciu o wyżej przedstawione informacje nie sposób wysnuć innego wniosku niż ten, że zamawiający stanowiący
wspólników Przystępującego posiadają wspólną kontrolę nad Spółką, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami. W szczególności każdy z wspólników Przystępującego uczestniczy w decydowaniu o składzie Zarządu i
Rady Nadzorczej, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na skład tych organów. Spełniona jest więc również
przesłanka uczestniczenia w składzie organów decyzyjnych Przystępującego przedstawicieli wszystkich
uczestniczących zamawiających.
Do podobnych wniosków doprowadza analiza orzecznictwa TSUE oraz wytycznych Komisji Europejskiej, zgodnie z
którymi przy ocenie, czy instytucja zamawiająca może wywierać decydujący wpływ na strategiczne cele i znaczące
decyzje jednostki, należy zbadać czy podmiot posiada udział kapitału prywatnego; czy zamawiający jest reprezentowany
w organach decyzyjnych; oraz jaki jest zakres uprawnień przyznanych zarządowi - co w przedmiotowej sprawie, z uwagi
na wyżej wskazane okoliczności, potwierdza spełnianie warunków do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Jak wskazał UZP: „Pojedynczy zamawiający, z racji tego, że występuje wspólnie z innymi zamawiającymi, nie sprawuje,
co do zasady, takiej samej kontroli nad jednostką kontrolowaną jak nad własnymi jednostkami wewnętrznymi. Występuje
naturalna w takiej relacji partycypacja „we władzy” nad jednostką nadzorowaną. Powyższe oznacza, że w odniesieniu do
podmiotów wspólnie kontrolowanych przez grupy zamawiających (np. spółki zajmujące się transportem międzygminnym,
w których udziały mają gminy partycypujące w transporcie, spalarnie śmieci powołane i kontrolowane przez jednostki udziałowców etc.) orzecznictwo musiało ustalić, co oznacza zakres pojęcia „sprawowania kontroli nad jednostką”, ale w
odniesieniu do pojedynczego zamawiającego występującego jako element całości. Na kanwie tego wniosku ustalono
pojęcie „kontroli analogicznej” lub „kontroli podobnej” do kontroli w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, co znalazło
odzwierciedlenie także w orzeczeniach TSUE. W orzeczeniu TSUE w sprawie Coditel Brabant stwierdzono, że w
przypadku jednostki, której wspólnymi właścicielami jest szereg instytucji zamawiających, „podobną kontrolę” mogą
sprawować wspólnie te instytucje, zaś samodzielne sprawowanie kontroli przez każdą z nich nie jest istotne. W
cytowanym już
orzeczeniu Tragsa uznano, że w pewnych okolicznościach warunek dotyczący kontroli sprawowanej przez instytucję
zamawiającą może być spełniony, jeżeli instytucja taka posiada tylko 0,25% kapitału przedsiębiorstwa publicznego.
Orzeczenie wskazuje więc, że co do zasady, aby mówić o podobnym sprawowaniu kontroli nad spółką, zamawiający
pojedynczy winien posiadać w niej jakieś udziały. Z kolei w sprawie Econord TSUE stanął na stanowisku, że pozycja
instytucji zamawiającej w ramach będącej wykonawcą jednostki znajdującej się we wspólnym posiadaniu,
niezapewniająca jej najmniejszej możliwości uczestnictwa w sprawowaniu kontroli nad tą jednostką, pozwalałaby na
obchodzenie przepisów prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji na usługi, gdyż czysto formalne
uczestnictwo w takiej jednostce lub we wspólnym organie zapewniającym kierowanie taką jednostką zwalniałoby ową
instytucję zamawiającą z obowiązku organizowania postępowania przetargowego, chociażby nawet w żaden sposób nie
brała ona udziału w sprawowaniu „analogicznej kontroli” nad tą jednostką. Podsumowując, wspólna, analogiczna kontrola
możliwa jest nawet w przypadku, jeżeli odsetek posiadanych udziałów w spółce jest bardzo niski, pod warunkiem że
prawa wynikające z tych udziałów są wystarczające, aby udziałowcy mogli wspólnie sprawować skuteczną kontrolę.
Powyższe ustalenia TSUE doprowadziły do wykształcenia się zasad wspólnego sprawowania kontroli, które zostały
wyrażone w art. 12 ust. 3 dyrektywy klasycznej, którą implementuje art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp. Przesłanka
minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym składzie
powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela
(przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą
wchodzić tylko zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury
decyzyjne w osobie prawnej, co nie oznacza, Żże będzie to wpływ skuteczny. Zamawiający występujący w gronie innych
zamawiających działających wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które chciał wyznaczyć osobie
prawnej, nie zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje on takiej jednostki w sposób umożliwiający
udzielenie jej zamówień z wolnej ręki. Zawarta w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a Pzp przesłanka niedziałania w interesie
sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad osobą prawną kontrolę oznacza, że kontrolowana osoba
prawna nie musi wyrażać celów każdego z zamawiających, istotne jest, żeby nie stała tym celom na przeszkodzie.
Przeciwne ujęcie (tożsamość celów każdego z zamawiających z celami osoby prawnej) oznaczałoby w praktyce, że
wspólnie kontrolować osobę prawną mogliby tylko zamawiający posiadający identyczne cele, co czyniłoby regulację
praktycznie niestosowalną” (P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Wwa 2021, s. 671-672).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i
zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp,
uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności
treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zaproszenia do negocjacji, zmiana ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, ogłoszenie nr 2023/BZP 00106697, zmiana ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie nr 2023/BZP
00108300. Pozostałe dokumenty zostały załączone jako załącznik do pism Odwołującego, jak i Zamawiającego, poniżej.
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na
okoliczności wskazane w odwołaniu:
1) Wydruk ogłoszenia z 22.02.2023 r.;
2) Wydruk KRS-u BiomTrans Sp. z o.o. aktualny i pełny;
3) Kopia umowy spółki BiomTrans Sp. z o.o. z dnia 28.10.2021 r. i 18.11.2022 r. (tekst jednolity).
Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie
na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Kopie ogłoszenia na stronie BIP Zamawiającego;
2) Kopie informacji dodatkowej do sekcji VI ogłoszenia;
3) Kopie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu z wolnej ręki – pełne;
4) Kopie Prognozy Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 - 2026 dla Przystępującego;
5) Kopie protokołu Komisji Skrutacyjnej z dnia 18.11.2022 r. - Powołanie Członków Rady Nadzorczej BiomTrans
sp. z o.o.;
6) Kopie protokołu Komisji Skrutacyjnej z dnia 26.09.2022 r. - Absolutorium dla Zarządu i Radzie Nadzorczej
BiomTrans sp. z o.o. wraz z listą obecności.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze
złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP w zw. z pkt. 4 ppkt. 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień
publicznych,
- co polegało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku informacyjnego (wykazania w
samej treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia przesłanki sprawowania nad daną osobą prawną przez zamawiającego
wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, kontroli, która odpowiada kontroli
sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, a ograniczyło się jedynie do ogólnego wskazania, że Zamawiający
sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiada kontroli w zakresie nie wykraczającym poza
brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a PZP w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby
prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny
przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
2) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze
publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego
postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że:
- grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu ustawy;
- Zamawiający, wespół z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce zawrzeć umowę
kontroli, w sposób wskazanym w tym przepisie, a w szczególności z uwagi na fakt, iż w skład organów
decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących
zamawiających.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Spór nie dotyczył stanu
faktycznego, ale oceny czynności zasadności wszczęcia trybu zamówienia z wolnej ręki i ziszczenia się w tym zakresie
przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp, jak i spełnienia w tym zakresie obowiązku informacyjnego w publikatorze
krajowym tak, aby można było ustalić czy ziszczeniu uległy stosowne przesłanki wynikające ze wskazanego powyżej
przepisu.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane
jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie
następujące warunki:
a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad
daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy
czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
- w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej
niż jednego zamawiającego,
- uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne
decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
- kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad
nią kontrolę,
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych
zamawiających,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Treść wskazanego powyżej art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wynikiem implementacji do polskiego porządku prawnego
treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „Dyrektywa”).
W ramach ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zawarł:
W sekcji IV pkt 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej
ręki:
„Spełnione są przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi
(wspólnikami), sprawuje nad Wykonawcą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad
własnymi jednostkami. W szczególności w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele
wszystkich Wspólników, kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne
oraz istotne decyzje Wykonawcy, a Wykonawca nie działa w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających
sprawujących nad nim kontrolę. Ponadto 100% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu
przez Zamawiających sprawujących kontrolę. W kapitale Wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego. [cd w SEKCJI VI]”.
Następnie w SEKCJI VI INFORMACJE DODATKOWE:
„Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi
zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez Zamawiającego
oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka,
Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród, Gminę
Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka- Biebrza”. Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający publiczni, są
wspólnikami BT.
BT jest spółką powołaną w celu wykonywania zadań własnych Gmin. Głównym celem działalności BT jest zaspakajanie
potrzeb mieszkańców w zakresie zadań własnych Gmin, związanych z gospodarką odpadami poprzez świadczenie
usług o charakterze użyteczności publicznej (§ 10 ust. 3 umowy Spółki BT). Przedmiotem działalności BT jest wyłącznie
działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk surowców i działalność
związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami (§ 10 ust. 1 umowy Spółki
BT). Terenem działalności Spółki jest wyłącznie obszar Gmin będących Wspólnikami Spółki (§ 5 umowy spółki BT).
Spółka została powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych Wspólników Spółki. Wykonawca nie
działa więc w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nim kontrolę.
Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych kontrolowanej Spółki.
Kontrolujący Zamawiający wywierają dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby
prawnej. Szereg uprawnień przyznaje kontrolującym zamawiającym umowa spółki BT. W szczególności Zgromadzenie
Wspólników decyduje o podziale zysku osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej straty.
Zgromadzenie Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej oraz
zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne. BT działa obecnie w oparciu o plan finansowy Spółki na rok
2023 r. zatwierdzony uchwałą nr 2/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. oraz
Prognozę Handlową Spółki na lata 2023-2025 zatwierdzoną uchwałą nr 1/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r.
Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa,
podejmuje decyzje również w następującym zakresie:
1) udziale BT w innych spółkach i przedsiębiorstwach,
2) zbywaniu, nabywaniu i obciążaniu nieruchomości,
3) kwestiach roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki lub w trakcie
zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd,
4) zbyciu i wydzierżawieniu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowieniu na nich
ograniczonego prawa rzeczowego,
5) zbyciu, nabyciu lub obciążeniu urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości powyżej kwoty
200.000,00 zł,
6) emisji obligacji,
7) połączeniu lub przekształceniu Spółki, tworzeniu i przystępowaniu do spółek, przystępowaniu do spółdzielni i
występowaniu z nich,
8) podejmowaniu inwestycji, zaciąganiu zobowiązań lub zawieraniu umów o wartości przekraczającej kwotę
200.000,00 zł.
Z uwagi na ograniczenie liczby znaków pełna treść uzasadnienia dostępna na stronie zamawiającego, pod linkiem:
.
Z kolei w ramach - Informacje dodatkowe - sekcja VI cd.- podał:
„Prawo wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani ograniczone oraz nie ma
jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez wspólników prawa głosu z posiadanych udziałów. Ograniczono
jednocześnie możliwość zbycia i nabywania udziałów w Spółce przez podmioty trzecie, w szczególności poprzez
przyznanie prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz prawa
pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym (§ 14 umowy spółki BT).
W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Kontrolujący
zamawiający mają bezpośredni wpływ na skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego.”.
W ramach pełnego uzasadnienia zastosowania trybu wskazał:
„Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
Spełnione są przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi
(wspólnikami), sprawuje nad Wykonawcą kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi
jednostkami. W szczególności w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich
Wspólników, kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne
decyzje Wykonawcy, a Wykonawca nie działa w interesie sprzecznym
z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Ponadto 100% działalności Wykonawcy dotyczy
wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących kontrolę. W kapitale Wykonawcy nie ma
bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
1. Sprawowanie kontroli
Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi
zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez Zamawiającego
oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka,
Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród, Gminę
Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka-Biebrza”. Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający publiczni, są wspólnikami
BT.
BT jest spółką powołaną w celu wykonywania zadań własnych Gmin. Głównym celem działalności BT jest zaspakajanie
potrzeb mieszkańców w zakresie zadań własnych Gmin, związanych z gospodarką odpadami poprzez świadczenie
usług o charakterze użyteczności publicznej (§ 10 ust. 3 umowy Spółki BT). Przedmiotem działalności BT jest wyłącznie
działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk surowców i działalność
związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami (§ 10 ust. 1 umowy Spółki
BT). Terenem działalności Spółki jest wyłącznie obszar Gmin będących Wspólnikami Spółki (§ 5 umowy spółki BT).
Spółka została powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych Wspólników Spółki. Wykonawca nie
działa więc w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę.
Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych kontrolowanej Spółki.
Kontrolujący Zamawiający wywierają dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby
prawnej. Szereg uprawnień przyznaje kontrolującym Zamawiającym umowa spółki BT. W szczególności Zgromadzenie
Wspólników decyduje o podziale zysku osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej straty.
Zgromadzenie Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej oraz
zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne. BT działa obecnie w oparciu o plan finansowy Spółki na rok
2023 r. zatwierdzony uchwałą nr 2/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. oraz
Prognozę
Handlową Spółki na lata 2023-2025 zatwierdzoną uchwałą nr 1/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z
dnia 25.01.2023 r.
Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa, podejmuje decyzje również w
następującym zakresie:
1) udziale BT w innych spółkach i przedsiębiorstwach,
2) zbywaniu, nabywaniu i obciążaniu nieruchomości,
3) kwestiach roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki lub w trakcie
zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd,
4) zbyciu i wydzierżawieniu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowieniu na nich
ograniczonego prawa rzeczowego,
5) zbyciu, nabyciu lub obciążeniu urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości powyżej kwoty
200.000,00 zł,
6) emisji obligacji,
7) połączeniu lub przekształceniu Spółki, tworzeniu i przystępowaniu do spółek, przystępowaniu do spółdzielni i
występowaniu z nich,
8) podejmowaniu inwestycji, zaciąganiu zobowiązań lub zawieraniu umów o wartości przekraczającej kwotę
200.000,00 zł.
Prawo Wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani ograniczone oraz nie ma
jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez Wspólników prawa głosu z posiadanych udziałów. Ograniczono
jednocześnie możliwość zbycia i nabywania udziałów w Spółce przez podmioty trzecie, w szczególności poprzez
przyznanie prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz prawa
pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym (§ 14 umowy spółki BT).
W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Kontrolujący
Zamawiający mają bezpośredni wpływ na skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego BT.
Zgromadzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej BT. Rada Nadzorcza powoływana jest
spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na
członka Rady Nadzorczej. Obecni członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali spośród kandydatów przedstawionych
przez Wspólników, uchwałami podjętymi na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników w dniu 18.11.2022 r.
Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie członków Rady Nadzorczej i wysokości wynagrodzenia członków
Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej.
Rada Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki.
W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie:
1) wyrażania zgody na podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie umów o wartości
przekraczającej kwotę 100.000 zł, z wyjątkiem inwestycji, umów i zobowiązań, na które zgody udziela
Zgromadzenie Wspólników,
2) zwoływania Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników, jeżeli zwołanie go uzna za wskazane, a Zarząd nie
zwoła Zgromadzenia Wspólników w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia odpowiedniego żądania przez
Radę Nadzorczą,
3) zawieszania z ważnych powodów członków Zarządu w pełnieniu obowiązków,
4) badania bilansu, rachunku zysków i strat oraz przepływu środków pieniężnych,
5) badania sprawozdania Zarządu Spółki,
6) stałego monitorowania stopnia realizacji przyjętych przez Zgromadzenie Wspólników w planach operacyjnych i
finansowych parametrów ekonomicznych, docelowych wyników ekonomiczno-finansowych oraz zadań zleconych
do wykonania Spółce,
7) dokonywania bieżących kontroli poszczególnych obszarów działalności Spółki,
8) egzekwowania od Zarządu terminowej realizacji obowiązków informacyjnych i sprawozdawczych wobec
podmiotów wykonujących prawa z udziałów oraz reagowanie na stwierdzone nieprawidłowości,
9) monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu,
10) udzielania zgody Zarządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia Wspólników odnośnie podjęcia działań
skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania gwarancji poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania
składnikami aktywów trwałych ponad limity wynikające z umowy Spółki.
Rada Nadzorcza powołuje i odwołuje członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma swobody w wyborze członków
Zarządu, gdyż są oni powoływani spośród kandydatów wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem członków
Zarządu Rada Nadzorcza zasięga opinii Wspólników, a następnie powiadamia Wspólników o podjęciu uchwały w
sprawie odwołania. Uczestniczący Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne
oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Ponadto w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących Zamawiających.
2. Wykonywanie działalności głównie na rzecz kontrolujących Zamawiających
Ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających sprawujących
nad nim kontrolę. W celu potwierdzenia procentowego udziału działalności wykonywanej przez BT w ramach zadań
powierzonych mu przez Wspólników, w stosunku do działalności ogółem, zlecono sporządzenie wiarygodnej prognozy
finansowej. Ze względu na dzień utworzenia Wykonawcy (23.12.2021 r.), dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne. Udział procentowy działalności wykonywanej na rzecz
kontrolujących
Zamawiających ustalono w oparciu o wiarygodną prognozę handlową. Sporządzenie prognozy finansowej zlecono
niezależnemu rzeczoznawcy. Przedmiotem analizy rzeczoznawcy było:
1) dokonanie analizy i określenie, jaki procentowo zakres działalności BT, w okresie od dnia jej utworzenia do
końca listopada 2022 r., dotyczył wykonywania zadań powierzonych jej przez podmioty sprawujące nad nią
kontrolę (Gminy i Związek Gmin, będących wspólnikami Spółki),
2) sporządzenie wiarygodnej prognozy finansowej BT celem określenia, jaki procentowo zakres przyszłej
działalności BT dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych jej przez podmioty sprawujące nad nią kontrolę
(Gminy i Związek Gmin, będących wspólnikami Spółki).
We wnioskach prognozy wielkości przychodów handlowych Wykonawcy na lata 2023 - 2026, sporządzonej w lutym 2023
r., stwierdzono, że:
1) w okresie od dnia utworzenia BT do końca listopada 2022 r. BT wykonywał działalność wyłącznie na rzecz
podmiotów sprawujących kontrolę nad Spółką, czyli 100% działalności BT dotyczyło wykonywania zadań na rzecz
Gmin będących wspólnikami BT,
2) w latach 2023 - 2026 100% działalności BT dotyczyć będzie wykonywania zadań na rzecz wspólników BT,
3) „Na podstawie przeprowadzonych analiz można jednoznacznie stwierdzić, że BiomTrans spełnia przesłanki
zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) PZP umożliwiające udzielenie powierzenia w trybie z wolnej ręki („in-house”)
ponieważ udział zadań powierzonych przez Zamawiających (Wspólników), jak wykazano powyżej, wynosi 100% w
każdym z analizowanych okresów 3-letnich”.
Zgodnie więc z celem utworzenia BT, jakim jest wykonywanie zadań własnych Wspólników, 100% działalności BT
dotyczy i dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę.
3. Brak udziału kapitału prywatnego
W kontrolowanej osobie prawnej - BT, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Wspólnikami BT są w/w
Gminy i Związek Gmin. Posiadają oni wszystkie udziały BT. W kapitale BT nie ma więc bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego.”.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc
dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Izba nie przeczy, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dopełnienia formalności związanych z zamieszczeniem
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy o treści wymaganej przepisami Pzp i aktami wykonawczymi do ustawy.
Ogłoszenie to powinno zawierać między innymi krótki opis przedmiotu zamówienia, podanie trybu udzielenia
zamówienia, w tym wskazanie podstawy prawnej, a także podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki.
W tym, zaś punkcie Zamawiający zobowiązany jest zamieścić taką treść, która potwierdzać będzie istnienie przesłanek
do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Celem tego jest umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy wymagane przepisami Pzp przesłanki zostały
spełnione. Bezsprzecznie, bowiem w trybach „niekonkurencyjnych” to właśnie treść ogłoszenia decyduje choćby, czy
istnieją podstawy do korzystania ze środków ochrony prawnej. Ogłoszenie to pierwsze źródło podstawowych informacji
związanych z zastosowaniem trybu. Odnośnie takiego właśnie charakteru i roli ogłoszenia nie było sporu miedzy
stronami. Spór dotyczył tego, czy treść ogłoszenia była wystarczająca dla oceny wykazania zasadności zastosowania
„niekonkurencyjnego” zamówienia z wolnej ręki. Przy czym, zanim Izba przejdzie do poszczególnych fragmentów
ogłoszenia konieczne jest wskazanie na następujące okoliczności.
Po pierwsze, umieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w publikatorze -Biuletynie Zamówień Publicznych,
wiąże się z obowiązkiem przestrzegania zasad dla danego publikatora. Jednym z ograniczeń występujących w
oficjalnych publikatorach, w których zamieszczane są ogłoszenia jest właśnie liczba znaków do wykorzystania w danej
sekcji. Po drugie, w Sekcji IV ogłoszenia związanej z wybranym trybem, skorzystał Zamawiający z maksymalnej liczby
znaków dopuszczonej w publikatorze i jednocześnie zaznaczył, że dodatkowe informacje zamieszczone będą w Sekcji
VI – Informacje dodatkowe. Podobnie, jak wcześniej także przy wypełnianiu tej sekcji Zamawiający wykorzystał dostępną
liczbę znaków. Po trzecie, jednocześnie podał w Sekcji VI – Informacje dodatkowe link, pod którym znajduje się pełna
treść uzasadnienia. Pod wskazanym linkiem w BIP-ie znajdowało się ostatecznie: ogłoszenie na stronie BIP
Zamawiającego, informacje dodatkowe do Sekcji VI ogłoszenia, uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu z wolnej
ręki – pełne oraz Prognoza Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 – 2026 dla Przystępującego. Takie działanie
było podyktowane, jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zarówno istniejącymi ograniczeniami liczby
znaków możliwych do opublikowania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak i brakiem możliwości dołączenia
załączników do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Powyższe Izba wzięła
pod uwagę w przedmiotowej sprawie i nie pozostało to bez wpływu na stanowisko Izby.
Podobnie uznała Izba w sprawie KIO z 18.01.2023 r. o sygn. akt: KIO 3483/22.
W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego wyczerpuje przesłankę podania uzasadnienia
prawnego i faktycznego dla wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, w konsekwencji Izba nie podzieliła zdania
przeciwnego Odwołującego przedstawionego w odwołaniu i na rozprawie. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający
przekazał tyle informacji w ogłoszeniu, na ile pozwalał mu na to formularz, nadto uzupełnił je w ramach informacji
dodatkowych dla Sekcji VI ogłoszenia, czy też pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z
wolnej ręki.
Przede wszystkim wskazał, że Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający
wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która
odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez
Zamawiającego oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów,
Gminę Jasionówka, Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka,
Gminę Rajgród, Gminę Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka- Biebrza”. Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający
publiczni, są wspólnikami BT. (…) Spółka została powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych
Wspólników Spółki. Wykonawca nie działa więc w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad
nim kontrolę.
Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych kontrolowanej Spółki. (…) Szereg
uprawnień przyznaje kontrolującym zamawiającym umowa spółki BT. W szczególności Zgromadzenie Wspólników
decyduje o podziale zysku osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej straty. Zgromadzenie
Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i
wieloletnie plany finansowe i operacyjne. (…)Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z
przepisów prawa, podejmuje decyzje również w następującym zakresie (…) 3) kwestiach roszczeń naprawczych na
skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez
Zarząd, (…)Prawo Wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani ograniczone oraz nie
ma jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez Wspólników prawa głosu z posiadanych udziałów. Ograniczono
jednocześnie możliwość zbycia i nabywania udziałów w Spółce przez podmioty trzecie, w szczególności poprzez
przyznanie prawa pierwszeństwa Wspólnikom
w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu udziałów w
podwyższonym kapitale zakładowym (§ 14 umowy spółki BT).
W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Kontrolujący
Zamawiający mają bezpośredni wpływ na skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego BT.
Zgromadzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej BT. Rada Nadzorcza powoływana jest
spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na
członka Rady Nadzorczej. Obecni członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali spośród kandydatów przedstawionych
przez Wspólników,(…) Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie członków Rady Nadzorczej i wysokości
wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady
Nadzorczej.
Rada Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki. W szczególności Rada Nadzorcza
posiada kompetencje w zakresie: (…) 5) badania sprawozdania Zarządu Spółki (…)9) monitorowania i kontrola istotnych
dla Spółki decyzji Zarządu, 10) udzielania zgody Zarządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia Wspólników odnośnie
podjęcia działań skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania gwarancji poręczeń majątkowych oraz w zakresie
rozporządzania składnikami aktywów trwałych ponad limity wynikające z umowy Spółki. Rada Nadzorcza powołuje i
odwołuje członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma swobody w wyborze członków Zarządu, gdyż są oni powoływani
spośród kandydatów wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem członków Zarządu Rada Nadzorcza zasięga
opinii Wspólników, a następnie powiadamia Wspólników o podjęciu uchwały w sprawie odwołania. Uczestniczący
Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej
osoby prawnej. Ponadto w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących Zamawiających.
W ocenie Izby, wszystkie istotne dla wyboru trybu udzielenia zamówienia okoliczności potwierdzające spełnienie
przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp, w tym tiretu pierwszego, zostały przywołane w treści
ogłoszenia o zawarciu umowy. W żadnym wypadku Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie próbuje uzupełnić
treści ogłoszenia. Stanowi ono jedynie odpowiedź, polemikę z argumentacją Odwołującego, będącą w ramach środka
ochrony prawnej poddaniem weryfikacji jej treści, bazującą na treści ogłoszenia. Wszystkie wskazane powyżej
informację świadczą o przemożnym wpływie wspólników i Zgromadzenia Wspólników, tak na Radę Nadzorczą, jak i
Zarząd. Nadto wynika z nich, że w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
uczestniczących Zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może
reprezentować więcej niż jednego Zamawiającego. Zamawiający dwukrotnie wskazuje wprost na tą okoliczność. Nadto
wynika, to z zasad wyboru i odwołania członków Rady Nadzorczej, czyli kreowania składu pozostałych organów
Przystępującego. Wspólnicy przez Zgromadzenie Wspólników mają pełną kontrolę nad działaniem Rady Nadzorczej i
Zarządu. Tym bardziej, że każdemu wspólnikowi służy prawo kontroli, np. poprzez przeglądnie ksiąg i dokumentów
Spółki. Jednocześnie, Izba nie zgadza się z tym, że Zamawiający opiera się w swojej argumentacji na przepisach
kodeksu spółek handlowych. Przytaczane fragmenty temu przeczą. Jak zasadnie podnosił na rozprawie Zamawiający
umowa spółki, co ma odzwierciedlenie, w ogłoszeniu, reguluje wyższe uprawnienia niż wynikające z kodeksu spółek
handlowych m.in. w zakresie Zgromadzenia Wspólników, czy też wyrażania zgody przez Radę Nadzorczą na decyzje
Zarządu, czy też zgłaszanie kandydatów przez wspólników, z których Rada Nadzorcza wybiera członków Zarządu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej kolejności, należy zauważyć, że stanowisko Odwołującego jest niekonsekwentne. W odwołaniu bowiem,
bezsprzecznie promuje tezę, że z uwagi na ograniczony skład osobowy Rady Nadzorczej (4 osoby), Zarząd (1 osoba) w
skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących
Zamawiających. Można nawet uznać, że konieczne jest w jego ocenie, aby w skład Rady Nadzorczej i Zarządu
wchodziła co najmniej jedna osoba wskazana przez każdego ze wspólników. Podczas rozprawy z kolei, niejako w
odpowiedzi na odpowiedź na odwołanie nie przeczył, że Rada Nadzorcza może składać się od 3 do 5 osób i każdy z
nich może reprezentować kilku wspólników, zastrzegając, że powinno to w sposób jasny wynikać z uzasadnienia
zastosowanego trybu, a nie z kodeksu spółek handlowych. Wskazywał nawet na konieczność zawarcia porozumienia
między wspólnikami, w ramach którego każdy ze wspólników wskazywałby osobę z pośród członków Rady Nadzorczej,
która reprezentowałaby interesy konkretnego wspólnika. Izba w tym zakresie podkreśla za orzecznictwem, które
podzieliła: wyrok KIO z 11.03.2019 r., sygn. akt: KIO 305/19, że: „Przepisy Kodeksu spółek handlowych nie przewidują
powoływania członków rady nadzorczej jako przedstawicieli poszczególnych wspólników spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Rolą rady nadzorczej jest bowiem nadzór nad działalnością spółki we wszystkich jej dziedzinach.
Jest to zupełnie inny rodzaj działalności niż w przypadku, np. zgromadzenia wspólników, gdzie decyzje podejmowane są
przez przedstawicieli wspólników w relacji do reprezentowanego kapitału zakładowego.
W spółce Sanikom członkowie rady nadzorczej powoływani są i odwoływani przez Zgromadzenie Wspólników. W
Zgromadzeniu Wspólników mają prawo uczestniczyć
wspólnicy bez względu na posiadaną ilość udziałów. Wszyscy oni są zatem uprawnieni do głosowania również w
sprawie wyboru członków rady nadzorczej. Bez znaczenia jest przy tym, że głosowanie w tej kwestii odbywa się zgodnie
z zasadami obowiązującymi w zwykłej spółce handlowej i dany zamawiający może zostać przegłosowany.”
Powyższe należy również wywieść z art. 12 ust. 3 lit. i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, gdzie stwierdza się, że poszczególni przedstawiciele mogą
reprezentować wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające. W konsekwencji należy zgodzić się z Zamawiającym,
że żaden członek Zarządu czy Rady Nadzorczej nie reprezentuje konkretnego wspólnika. Każdy bowiem reprezentuje
każdego. Rada Nadzorcza rozpatruje wnioski wspólników, ale nie jest tak jakoby jeden członek Rady Nadzorczej oraz
Zarządu był przypisany do konkretnego wspólnika. Tym bardziej, że członek Rady Nadzorczej, czy Zarządu zobowiązany
jest do działania w interesie Spółki, a nie w interesie wspólnika/wspólników, gdyż są objęcie obowiązkiem lojalności
wobec Spółki (art. 2141 ksh), nie może więc znaleźć się w sytuacji „konfliktów interesów”, gdyż reprezentuje interesy
Spółki, a nie interesy konkretnych wspólników. Tym bardziej, że z art. 293 ksh wynika odpowiedzialność
odszkodowawcza Rady Nadzorczej i Zarządu za szkody wyrządzone Spółce. Członek Zarządu rozważa interesy
różnych wspólników i samodzielnie podejmuje decyzje zgodnie z interesem Spółki i decyzje podejmowane są w ramach
uchwały Rady Nadzorczej. Dodatkowo, za uznaniem każdego członka Rady Nadzorczej za przedstawiciela każdego ze
wspólników przemawia fakt, że zostali oni wybrani jednogłośnie, o czym świadczy przedłożony jako dowód do
odpowiedzi do odwołania Protokół Skrutacyjny. Powyższe Zamawiający przedłożył w odpowiedzi na argumentację i
wątpliwości Odwołującego z odwołania. Przy czym, nawet gdyby dany wspólnik został przegłosowany, dana osoba nadal
byłaby przedstawicielem tego wspólnika i wszystkich pozostałych. Podkreśla to: P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, W-wa 2021, s. 674-675: „(…) Przesłanka
minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym składzie
powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela
(przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą
wchodzić tylko zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury
decyzyjne w osobie prawnej, co nie oznacza, że będzie to wpływ skuteczny. Zamawiający występujący w gronie innych
zamawiających działających wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które chciał wyznaczyć osobie
prawnej, nie zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje on takiej jednostki w sposób umożliwiający
udzielenie jej zamówień z wolnej ręki. Zawarta w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a Pzp
przesłanka niedziałania w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad osobą prawną kontrolę
oznacza, że kontrolowana osoba prawna nie musi wyrażać celów każdego z zamawiających, istotne jest, żeby nie stała
tym celom na przeszkodzie. (…)”.
W konsekwencji należy intepretować art. 214 ust.1 pkt 13 lit. a tiret pierwszy Pzp w sposób celowościowy, zgodnie z
celem jaki przyświecał Ustawodawcy, a nie literalnie tak, jak czyni to Odwołujący, gdyż w polskim prawie nie ma
przedstawiciela konkretnego wspólnika.
Z kolei kwestia absolutorium, złożonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie nastąpiła niejako w
odpowiedzi na zarzut dotyczący Związku Gmin Kumiałka-Biebrza. W efekcie należy przyznać, że członek Zarządu
Przystępującego jest przedstawicielem wszystkich wspólników, w tym także przedmiotowego związku gmin, skoro
wspólnik ten głosował za udzieleniem Prezesowi Zarządu absolutorium z pełnienia funkcji w 2021 r.
Podnoszona podczas rozprawy nowa okoliczność związania członków Rady Nadzorczej ze wspólnikami stosunkiem
umowy o pracę lub zlecenia, nie oznacza lojalności członka Rady Nadzorczej wobec pracodawcy przy wykonywaniu jego
obowiązków związanych z uczestnictwem w Radzie Nadzorczej. Jest to niezależne obok członkostwa w Radzie
Nadzorczej. Wspólnicy wybierają kandydatów na członków Rady Nadzorczej z zaufanych osób. Nie są to osoby
przypadkowe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8
ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej, jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z
uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
Członkowie: