Sygn. akt: KIO 518/23
POSTANOWIENIE
z dnia 10 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie:
Robert Skrzeszewski
Maksym Smorczewski
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023
roku przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Rozwoju Przemysłu Spółkę akcyjną w Warszawie
przy udziale wykonawcy MIRBUD Spółka akcyjna w Skierniewicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz STRABAG Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz.1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 518/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka akcyjna w Warszawie (dalej także: „ARP”, „Agencja”) – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa hali produkcyjnej z częścią biurowousługową
wraz z niezbędną infrastrukturą zewnętrzną i wewnętrzną oraz zagospodarowaniem terenu – Akceleratora
Przemysłowego na działce gruntu o nr ewid. 102/695, obręb 6 HSW w Stalowej Woli, w formule „zaprojektuj i wybuduj”
dla Agencji Rozwoju Przemysłu.
W dniu 27 lutego 2023 roku wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na
niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności projektowanych postanowień
umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm. – dalej: ustawa P.z.p.) w zw. z art. 643 oraz w zw. z art. 647
Kodeksu cywilnego (dalej: „K.c.) poprzez zawarcie w treści Projektu umowy postanowień dających
Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy – zarówno w zakresie dokumentacji projektowej,
jak i w zakresie robót budowlanych – w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek, również o charakterze
nieistotnym, tj. w szczególności:
a) w § 5 ust. 8 lit. c Projektu umowy Zamawiający przewiduje, że jego obowiązkiem jest w szczególności:
„protokolarne odebranie od Wykonawcy bezusterkowo kompletnie wykonanej Dokumentacji”, zaś w § 5 ust. 8 lit. f)
Projektu umowy przewiduje jako swój obowiązek: „protokólarne przejęcie placu budowy po zakończeniu wykonania
robót budowlanych (w dniu podpisania bezusterkowego końcowego odbioru robót)” – postanowienia te wskazują,
że obowiązkiem zamawiającego jest odebranie tylko „bezusterkowo” wykonanej dokumentacji i „bezusterkowo”
wykonanych robót budowlanych, podczas gdy wprost sprzeciwia się to brzmieniu przepisów art. 643 i 647 K.c.
b) w § 10 ust. 2 Projektu umowy Zamawiający przewiduje, że: „Za datę odbioru przyjmuje się datę podpisania
przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru” – podczas gdy pozostaje to w sprzeczności z ww.
przepisami K.c. Zamieszczenie tej regulacji i jej ogólność
wskazują, że interpretacja dotycząca możliwości odbioru przez Zamawiającego robót bez jakichkolwiek wad lub usterek
rozciągać się może na każdy z przewidzianych w § 10 ust. 1 Projektu umowy rodzajów odbiorów;
c) w § 10 ust. 11 lit. a Projektu umowy Zamawiający reguluje, że: „Jeżeli w toku czynności odbioru stwierdzone
zostaną wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady nadają się do usunięcia,
Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, (…)” – to postanowienie pozwala Zamawiającemu
na przerwanie odbioru (bez precyzowania, o jaki odbiór chodzi) w przypadku istnienia jakichkolwiek wad
przedmiotu umowy bądź jego części, także wad o charakterze nieistotnym, tj. takich które pozwalają na
korzystanie z przedmiotu umowy i które mogą być usunięte w określonym przez Strony w protokole odbioru
terminie; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego w przypadku
umowy o dzieło oraz inwestora (Zamawiającego) w przypadku umowy o roboty budowlane do odmowy odbioru
powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do
odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest
dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie.
2. naruszenie art. 462 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 465 ust. 8 ustawy P.z.p w zw. z art. 3531 K.c. i w zw. z art. 6471 §
3 K.c. poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania
przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do Projektu umowy postanowień § 6 ust. 9 lit. e,
które wprowadzają limit maksymalny wartości danej umowy z podwykonawcą, a także wprowadzenie do
Załącznika nr 9 do umowy w pkt. 4 postanowień, które wprowadzają limit maksymalny wartości umów z
podwykonawcami, powyżej którego nie będzie możliwe zlecanie robót podwykonawcom, co może prowadzić do
paraliżu realizacji umowy.
3. naruszenie art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 w związku z art. 8 ust 1 ustawy P.z.p., art. 5, art. 58, art.
3531 w zw. z art. 647, art. 649 i art. 651 K.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności i ryzyk, które leżą po stronie zamawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do
tworzenia warunków umowy o zamówienie publiczne, poprzez uregulowanie w § 8 ust. 5 Projektu umowy, że:
„Wynagrodzenie nie ulega zmianie w przypadku przedłużenia terminów realizacji Przedmiotu Umowy”, bez
zróżnicowania sytuacji w zależności od tego, po czyjej stronie leżą przyczyny ewentualnego przedłużenia
terminów realizacji. Tymczasem wykonawca kalkulując swoje wynagrodzenie bierze pod uwagę zakładany czas
realizacji, utrzymania zaplecza budowy, zatrudnienia
pracowników i sprzętu, etc. i powinien mieć możliwość rekompensaty tych kosztów, gdyby do przedłużenia terminu
realizacji doszło np. z przyczyn, które leżą wyłącznie po stronie zamawiającego bądź są niezależne od stron, a które
mogą wystąpić w trakcie realizacji Umowy.
4. naruszenie art. 3531, art. 58 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 439 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez
sformułowanie pozornej klauzuli dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (klauzuli
waloryzacyjnej), określającej niejasne i w zasadzie niemożliwe do osiągniecia warunki, oderwane zarówno co do
sposobu, jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków, a szczególnie planowanego okresu
realizacji przedmiotu umowy, w szczególności poprzez:
a. ustalenie w § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e pierwszy myślnik Projektu umowy, że mechanizm waloryzacji zadziała
dopiero wówczas, gdy minimalny poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniający do żądania zmiany
wynagrodzenia wynosi 20% (dwadzieścia procent) w stosunku do cen lub kosztów wskazanych w kosztorysie,
sporządzonym na etapie przygotowania Dokumentacji – podczas gdy przepis art. 439 ust. 4 ustawy P.z.p.
wymaga odniesienia poziomu zmian cen materiałów lub kosztów do ich poziomu określonego w ofercie
wykonawcy, a jednocześnie nie jest jasne zmiana cen jakich materiałów lub kosztów uprawnia o 20% uprawnia do
zastosowania przedmiotowej klauzuli, co powoduje że możliwa będzie dowolna interpretacja tych postanowień na
etapie realizacji, gdy klauzula powinna mieć zastosowanie;
b. ustalenie w § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e drugi myślnik Projektu umowy, że „poziom zmiany Wynagrodzenia zostanie
ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym został sporządzony kosztorys.
Za zgodą Stron, dopuszcza się zastosowanie wskaźników publikowanych w aktualnych, wydawanych raz na
kwartał wydaniach cennikowych (np. SEKOCENBUD) w odniesieniu do cen i kosztów wskazanych w kosztorysie”
– podczas gdy odniesienie się do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie GUS
jest nieprecyzyjne i niejasne i rodzić będzie wątpliwości interpretacyjne co do tego jak w rzeczywistości zmieniane
ma być wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że nie istnieje i nie jest publikowany w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu- Statystycznego „wskaźnik cen materiałów lub kosztów”. Postanowienie dopuszcza np.
zastosowanie SEKOCENBUD w przypadku takiego uzgodnienia Stron – co rodzi obawę, że Zamawiający może
zachować się różnie w różnych okolicznościach – dążyć do stosowania i ustalenia wskaźników dla siebie
dogodnych, podczas gdy przepis art. 439 ustawy P.z.p. wymaga
precyzyjnego ustalenia sposobu waloryzacji wynagrodzenia już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Takie sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej nie odpowiada przepisom prawa;
c. § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e Projektu umowy stanowi wyłączne odniesienie się do mechanizmu zmiany
wynagrodzenia w przypadku zmiany cen, zatem w ocenie Odwołującego przedmiotowa klauzula nie wypełnia
wszystkich wymagań przepisu art. 439 ustawy Pzp, tj. pomija np. -precyzyjne opisanie sposobu zmiany
wynagrodzenia, tj. z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez wskazanie innej
podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; pomija także opisanie sposobu określenia wpływu zmiany ceny
materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz nie określa okresów, w których może następować
zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2023 roku zamawiający podniósł, że w niniejszej sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy P.z.p., a co za tym idzie odwołanie powinno zostać odrzucone. W związku z tym
zamawiający wobec treści art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Powyższe stanowisko zamawiający uzasadnił tym, że nie jest on zobligowany do stosowania przepisów ustawy P.z.p.,
bowiem nie spełnia on przesłanek określonych w art. 4-6 ustawy P.z.p. Tym samym w przypadku zamawiającego nie
zostało spełnione kryterium podmiotowe determinujące obowiązek zastosowania przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający
stosuje przepisy ustawy P.z.p. dobrowolnie, ale nie jest do tego zobligowany.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu zamawiający oświadczył, ze uwzględnia zarzuty objęte
odwołaniem w całości.
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, ponieważ nie jest on
zamawiającym w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5 oraz art. 6 ustawy P.z.p., ponieważ odpowiednio: 1) nie
należy do sektora finansów publicznych (odnośnie art. 4 pkt 1 ustawy P.z.p.), 2) jako spółka akcyjna posiada osobowość
prawną (odnośnie art. 4 pkt 2 ustawy P.z.p.), 3) nie jest związkiem podmiotów określonych w art. 4 pkt 1 lub 2 ustawy
P.z.p., lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 4 pkt 4 ustawy P.z.p.), 4) nie prowadzi
działalności sektorowej w rozumieniu ustawy P.z.p. (odnośnie art. 5 ustawy P.z.p.), 5) nie udziela zamówień na roboty
budowlane wymienione w art.
6 pkt 3 ustawy P.z.p., które byłyby finansowane ze środków publicznych na zasadach określonych w art. 6 pkt 1
ustawy P.z.p. (odnośnie art. 6 ustawy P.z.p.).
Zamawiający podniósł, że status Agencji w świetle przepisu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadzi do wniosku, że ARP nie
jest zamawiającym również w rozumieniu tego przepisu, bowiem ARP nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego
w kontekście treści art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a ponadto prowadzi działalność o charakterze
przemysłowym i handlowym. Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p., przepisy ustawy stosuje się do zamawiających
publicznych, którymi są inne niż jednostki sektora finansów publicznych:
1) osoby prawne,
2) utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego,
3) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i państwowe
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio
przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Zamawiający przywołał również art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (dalej:
„Dyrektywa klasyczna”), który stanowi, że „podmiot prawa publicznego” oznacza podmiot, który posiada wszystkie
poniższe cechy:
a) został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
przemysłowego ani handlowego;
b) posiada osobowość prawną; oraz
c) jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty
prawa publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź ponad połowa
członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo,
władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego.
Zamawiający stwierdził, że Agencja nie została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. W ujęciu szerokim, z potrzebami o charakterze
powszechnym mamy do czynienia w przypadku potrzeb, które ze swej istoty mają służyć społeczeństwu, jako całości
lub jego części (tak np. w uchwale z dnia 27 marca 2009 r., sygn. akt KIO/KD 7/09).
Zamawiający przywołał także wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, gdzie wskazano, że
zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze
użyteczności publicznej. Charakter przemysłowy lub handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, a co
do zasady potrzeby o charakterze przemysłowym lub handlowym zaspakajane są przez konkurencyjnych
przedsiębiorców”. NSA wskazał również, że potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w
sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby,
które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez
państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy
do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego
leży w interesie ogólnospołecznym. TSUE w swoich wyrokach podkreślał również, że państwo lub jednostki samorządu
terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym)
zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ (wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 27 maja 2021 r., sygn. Akt I GSK 1765/18, LEX). Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że TSUE w
swoim orzecznictwie niejednokrotnie stał na stanowisku, że istnienie konkurencji może świadczyć przeciwko
kwalifikowaniu do kategorii podmiotów prawa publicznego (wyroki TSUE w połączonych sprawach C-223/99 i C/260/99).
W zakresie omawianej przesłanki należy w konsekwencji sięgać do analizy dokumentów tworzących dany podmiot,
dokumentów charakteryzujących jej działalność oraz do wypracowanego w orzecznictwie rozumienia „powszechnego
charakteru zaspokajanych potrzeb niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”.
Zamawiający podniósł, że w ramach działalności komercyjnej Agencji wskazać należy, że ARP oferuje przedsiębiorcom
produkty finansowe, czy pozafinansowe wsparcie realizacji przedsięwzięć, m.in. poprzez udostępnianie terenów
inwestycyjnych i obiektów produkcyjnych w ramach zarządzanych przez ARP Specjalnych Stref Ekonomicznych. ARP
pomaga także przedsiębiorcom w nawiązywaniu współpracy przy realizacji projektów innowacyjnych.
Wspierając przedsiębiorstwa w prowadzeniu i rozwijaniu działalności, a także w realizacji procesów restrukturyzacji nie
jest jedynym podmiotem oferującym przedsiębiorcom instrumenty pomocowe czy produkty finansowe. Wskazał, że na
rynku tego rodzaju usług panuje duża konkurencja (m.in. z instytucjami bankowymi).
Zamawiający podniósł, że ARP działa w warunkach konkurencji, zaspokajając potrzeby, które można zakwalifikować jako
mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają charakteru powszechnego. Brak powszechnego
charakteru usług świadczonych przez ARP S.A. – potrzeby o charakterze powszechnym w rozumieniu art. 4 pkt 3
ustawy P.z.p., które na gruncie Dyrektywy klasycznej określane są mianem potrzeb w interesie ogólnym, były
interpretowane szeroko także w polskim orzecznictwie. Zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozumie się
zasadniczo jako każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, partykularnego i
prywatnego celu. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach statutowych danej instytucji, ale
także faktyczny cel powołania osoby prawnej (postanowienie SO w Olsztynie z 30.05.2005 r., IX Ca 196/05, niepubl.). Z
kolei orzecznictwo TSUE stanowi, że z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z
przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest
zaspokojenie tych potrzeb i których zaspokajanie jest ściśle związane z instytucjonalną działalnością państwa, albo
zachować na ich świadczenie decydujący wpływ (patrz np. wyr. TSUE z 10.11.1998 r., Gemeente Arnhem and
Gemeente Rheden v. BFI Holding, C-360/96, Legalis). Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, wydanym
na kanwie nieobowiązującej ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, przez jednostki wykonujące
zadania o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy należy rozumieć takie
jednostki państwowe i komunalne, które zostały utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu administracji publicznej
polegających na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na
maksymalizację zysku. Do zadań tych należy m.in. zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa np. poprzez
zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, cieplną, gazową, rozwój nauki, utrzymanie dróg i komunikacji,
zapewnienie opieki zdrowotnej i oświaty oraz pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych.
Działalności Agencji nie można przyporządkować do którejkolwiek z ww. kategorii.
W ocenie zamawiającego, mimo iż działalność ARP S.A. dotyczy wsparcia przedsiębiorstw, to praktyczny wymiar tego
wsparcia nie ma charakteru powszechnego i nie może być efektywnie skierowany do ogółu społeczeństwa. Podkreślenia
wymaga, że o ile inne
konkurujące z Agencją podmioty na rynku usług finansowych (np. banki) posiadają w swoim portfelu ofertę dla osób
fizycznych (przykładowo: usługi rachunku bankowego) a tym samym świadczą usługi o charakterze powszechnym, to
ARP S.A. nie posiada takiej oferty, co oznacza, że usług świadczonych przez ARP nie można określić jako mające
charakter powszechny. Usługi świadczone przez Agencję w przeważającym zakresie zaspokajają w sposób
bezpośredni potrzeby finansowe i gospodarcze przedsiębiorców, przekazując im środki na prowadzenie działalności
gospodarczej.
Zamawiający stwierdził, że oprócz braku spełnienia przesłanki powszechności usług świadczonych przez Agencję,
wskazać również należy, iż działalność ARP ma charakter przemysłowy i handlowy. Powyższe po raz kolejny potwierdza
brak posiadania statusu podmiotu prawa publicznego, a przez to brak obowiązku stosowania przepisów ustawy P.z.p.
Jednym z filarów aktualnie obowiązującej Strategii Agencji jest reindustrializacja, w ramach której wymienia się m. in.
rozwój przemysłu oraz innowacje i transfer technologii. Tak zakreślone ramy strategii ARP przemawiają za uznaniem
potrzeb zaspokajanych przez Agencję jako mających charakter przemysłowy i handlowy. Nie ulega wątpliwości, że
działalność Agencji, nastawiona jest na osiągnięcie zysku oraz uzyskanie najlepszych efektów ekonomicznych i odbywa
się zgodnie z zasadami rynkowymi właściwymi dla danej dziedziny. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, jeżeli podmiot
działa w oparciu o normalne zasady rynkowe, ma na celu osiąganie zysku oraz ponosi ewentualne straty związane z
prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, żeby potrzeby, które zaspokaja, miały niehandlowy lub
nieprzemysłowy charakter.
Zamawiający wskazał, że statut ARP S.A. stanowi, że Agencja nie posiada mechanizmów kompensacji ponoszonych
strat ze środków publicznych. ARP działa w zwykłych warunkach rynkowych, o czym stanowi również § 48 Statutu ARP,
który przewiduje zgodnie z art. 396 K.s.h., iż „walne zgromadzenie dokonuje odpisów z zysku na kapitał zapasowy w
wysokości co najmniej 8% zysku za dany rok obrotowy dopóki kapitał ten nie osiągnie przynajmniej jednej trzeciej części
kapitału zakładowego.” Jak wynika z powyższego, ARP, nie przysługują preferencyjne warunki prowadzenia działalności i
w razie potrzeby (np. utraty płynności finansowej w wyniku prowadzenia działalności niezgodnie z zasadami prawidłowej
gospodarki), Agencja nie może również liczyć na pomoc Skarbu Państwa, lecz tak jak inne spółki funkcjonujące na rynku,
musi zagwarantować środki na pokrycie ewentualnych strat finansowych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na to, że w rozpoznawanej sprawie nie
mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy P.z.p., jako że w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności, o których mowa we wskazanym przepisie.
Izba wyjaśnia, że w przypadku istnienia podstaw do odrzucenia odwołania z uwagi na niestosowanie w sprawie
przepisów ustawy P.z.p. (których to okoliczności w niniejszej sprawie nie stwierdzono), Izba wydaje postanowienie o
odrzuceniu odwołania na podstawie art. 553 zdanie drugie w związku z art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p. Z kolei, zgodnie z art.
568 pkt 2 ustawy P.z.p., Izba umarza postępowanie, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Niestosowanie w danym postępowaniu ustawy P.z.p. jest pierwotną niemożnością rozpoznania odwołania w ogóle. Z
kolei sytuacja, w której dalsze postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne, oznacza, że w momencie wniesienia
odwołania istniała dopuszczalność jego rozpoznania, natomiast przesłanki uniemożliwiające rozpoznania odwołania
odpadły już po jego wniesieniu. Wniosek o umorzenie postępowania z powołaniem na okoliczności, o których mowa w
art. 528 ust. 1 ustawy P.z.p. należy uznać za nieprawidłowy.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości okoliczność, że ARP nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu przepisów
art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5 oraz art. 6 ustawy P.z.p..
Izba stwierdziła, że ARP nie wykazała, że nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.
Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz
zamieszczone na Platformie Marketplanet.
W postępowaniu została sporządzona specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). Zgodnie z rozdz. II ust. 1 SWZ,
„Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, oraz na podstawie
przepisów wykonawczych wydanych na jej podstawie.”
Analiza treści SWZ wskazuje, że zawiera ona elementy wymagane przepisami ustawy P.z.p.
Zgodnie z rozdz. XXIII SWZ, „Zasady i tryb postępowania w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej określone
zostały w Dziale IX Pzp.”
Z powyższego wynika, że zamawiający wszczął postępowanie i prowadzi je zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. W
żadnym miejscu SWZ zamawiający nie wskazał, że nie jest obowiązany do stosowania ustawy i że jej stosowanie jest w
rozpoznawanym przypadku fakultatywne oraz wynika z wewnętrznych decyzji zarządu ARP, co zamawiający podnosił
podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 roku.
Izba wskazuje, że – mimo że zamawiający podnosił, że decyzje o stosowaniu ustawy P.z.p. przy udzielaniu przez niego
zamówień wynikają z uchwał zarządu ARP – nie przedstawił żadnej z takich uchwał, zarówno w zakresie stosowania
ustawy P.z.p., jak i odstąpienia od jej stosowania.
Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p., przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne, niż
określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i
2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Zgodnie z § 7 Statutu ARP, kapitał zakładowy Spółki wynosi 8.082.743.000,00 zł (słownie: osiem miliardów osiemdziesiąt
dwa miliony siedemset czterdzieści trzy tysiące złotych 00/100). W myśl § 8 ust. 1 in principio, kapitał zakładowy Spółki
dzieli się na 8.082.743 (słownie: osiem milionów osiemdziesiąt dwa tysiące siedemset czterdzieści trzy) akcje imienne o
wartości nominalnej 1.000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) każda. W myśl ust. 2, wszystkie akcje, wymienione w ust. 1,
obejmuje Skarb Państwa. Stosownie do § 26 ust. 1, Rada Nadzorcza składa się z 4 do 6 Członków, powoływanych przez
Walne Zgromadzenie.
Z powyższego wynika, że została spełniona przesłanka uznania ARP za zamawiającego publicznego w rozumieniu art. 4
pkt 3 lit. b i d ustawy P.z.p.
W myśl § 3 ust. 4 Statutu, zgodnie ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym
Spółka jest spółką realizującą misję publiczną. Zgodnie z § 5
ust. 1, celem Spółki jest prowadzenie, na warunkach rynkowych, działalności gospodarczej określonej w § 6,
ukierunkowanej na realizację misji i strategii Grupy Kapitałowej Spółki oraz realizacja misji publicznej Spółki, obejmującej
wykonywanie odrębnych zadań publicznych powierzonych Spółce w powszechnie obowiązujących przepisach prawa lub
z mocy postanowień rządowych dokumentów programowych określających politykę Rady Ministrów.
Izba wskazuje, że cały wywód zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie sprowadzał się do wykazania, że
działalność ARP nie ma charakteru powszechnego oraz że jej działalność od początku powstania miała i ma charakter
handlowy. ARP pomija zupełnie, że została powołana nie tylko do prowadzenia, na zasadach rynkowych, działalności
gospodarczej, jak i do realizacji misji publicznej opisanej w § 6 Statutu Spółki. Izba wskazuje, że o ile można przyznać
rację argumentacji zamawiającego, że działalność gospodarcza zamawiającego jest działalnością handlową, o tyle brak
jest podstaw do uznania za taką działalność realizację misji publicznej, która – jak wynika z § 6 Statutu – obejmuje
wykonywania zadań publicznych powierzonych ARP bądź na mocy przepisów prawa, bądź aktów niższego rzędu. Izba
wskazuje przy tym, że z treści § 6 Statutu nie wynika, by którakolwiek z tych działalności miała charakter priorytetowy
wobec drugiej. Podkreślić należy, że w sytuacji, w której dany podmiot wykonuje – obok publicznej – również działalność
zarobkową, okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla uznania tego podmiotu za podmiot prawa publicznego.
Oczywiste jest bowiem, że podmiot ten w swojej działalności może kierować się aspektami ekonomicznymi, mając na
uwadze konieczność zapewnienia sobie możliwości dalszego funkcjonowania. Doniosłe znaczenie ma natomiast
pierwotny i podstawowy cel utworzenia podmiotu.
W związku z oświadczeniem zamawiającego, iż w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania w całości, Izba postanowiła o
umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba umarza postępowanie, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa
w art. 522. Stosownie do art. 522 ust. 1, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z
którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem
rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o
dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący …….……………..