Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 marca 2024 r., sygn. KIO 512/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 6 marca 2024
Sygnatura: KIO 512/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Maksym Smorczewski

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 512/24

WYROK

Warszawa, dnia 6 marca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Maksym Smorczewski

Protokolant:Patryk Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r.

przez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, w

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dygowo

orzeka:

1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 126 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych,

2.oddala odwołanie,

3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi

remontowo – budowlane i:

3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną

prz ez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo –

budowlane, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną

prz ez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo –

budowlane, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)

poniesioną przez zamawiającego Gminę Dygowo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

3.2.zasądza od S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, na

rzecz Gminy Dygowo kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………

Sygn. akt KIO 512/24

UZASADNIENIE

W dniu 16 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyS.I.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, (dalej jako „Odwołujący”) w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Adaptacja budynku oświaty na

żłobek” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dygowo (dalej jako „Zamawiający”) „od

czynności (…) polegających na: - odrzuceniu oferty Odwołującego , - w konsekwencji wybór oferty J.P. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą IN-TECH w Świdwinie, także pomimo zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia

aktualnych podmiotowych środków dowodowych”.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

„-art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp w związku z art. 63 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 26 i art.

32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie

identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz

uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej jako "rozporządzenie elDAS") przez jego niewłaściwe zastosowanie i

odrzucenie oferty odwołującego z powodu negatywnego komunikatu uzyskanego podczas weryfikacji

kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod ofertą, podczas gdy oferta została prawidłowo podpisana i

nie podlega odrzuceniu oraz poprzez uznanie, iż plik o formacie XADES nie był dopuszczony zgodnie z zapisami

SW Z, kiedy to plik ten jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisanym w tym formacie. Zastrzeżenie z

punktu 10 rozdziału VII a SW Z dotyczy oferty, oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, nie zaś

podpisów.

-art.126 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej bez wzywania Wykonawcy , którego oferta

została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień

złożenia podmiotowych środków dowodowych.”.

Odwołujący wniósł o „1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej

czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a także o zasądzenie kosztów

postępowania odwoławczego.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia odwołanie w części tj. co do

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec nieumyślnego naruszenia przez Zamawiającego art.

126 ustawy Pzp” i wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części oraz „o zasądzenie od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedłożoną na rozprawie

fakturą”.

Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i rozważyła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu

oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez

przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 stycznia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem

2024/BZP 00002705.

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby

zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.

W ocenie Izby zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Zamawiającego, iż „uwzględnia odwołanie w

części tj. co do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec nieumyślnego naruszenia przez

Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp”, należało uznać za oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów

przedstawionych w odwołaniu –zarzutu naruszenia art. 126 Pzp.

Zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod

warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca

albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów.

W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie

uwzględnionych zarzutów.”.

Mając na uwadze powyższe uzasadnione było umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu

naruszenia art. 126 Pzp, co Izba uczyniła w punkcie 1. wyroku.

Po rozpoznaniu pozostałego zarzutu odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) i 6) w związku z art. 63 ust. 2

Pzp w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji

elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego

dyrektywę 1999/93/WE - Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”,

zaś art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w

sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego”. Stosownie do art. 63 ust. 2 Pzp

„w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art.

125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej

podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Zgodnie z art. 78 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny „Do

zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść

oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść

oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.”. Stosownie do art. 26 rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w

odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (dalej jako

„Rozporządzenie”) „zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: a) jest unikalnie

przyporządkowany podpisującemu; b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego; c) jest składany przy użyciu

danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod

wyłączną swoją kontrolą; oraz d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana

danych jest rozpoznawalna”. Art. 32 ust.1 Rozporządzenia stanowi, iż „proces walidacji kwalifikowanego podpisu

elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który

towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego

zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był

ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie

ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo

dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie

wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania

podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26

zostały spełnione w momencie składania podpisu”, zaś art. 32 ust. 2 Rozporządzenia, iż „system wykorzystany do

walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewnia stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i

umożliwia stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem”.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w

odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z

dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w

uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22).

W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty –

należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach,

których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym

ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści

uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty

wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na

naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu.

Izba ustaliła, że w dniu 12 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował dokument o treści „Zawiadomienie o wyborze

ofert

Gmina Dygowo jako Zamawiający działając zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U z 2023 poz.605 ze zm.); zwanej dalej „ustawą Pzp”, zawiadamia, że w przedmiotowym

postępowaniu jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę: Przedsiębiorstwo Budowlane IN-TECH J.P., Drawska 54; 78300 Świdwin Oferta spełnia wszystkie wymogi określone przepisami ustawy Pzp jej treść jest zgodna z wymaganiami

zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp) oraz została wybrana jako

najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert (art. 239 ust. 1 ustawy Pzp). Wykaz i porównanie złożonych ofert,

niepodlegąjących odrzuceniu:

Ilość

punktów

kryterium

okres

gwarancji

Łączna

punktacja

miesięcy

55,99

miesięcy

95,99

998 993,00 zł

53,81

miesięcy

93,81

Usługi Budowlane Marcin Szawłowski

Jaśminowa 4 78-100 Kołobrzeg

1 193 819,07 zł

45,03

85,03

BPM-BAU Sp. z o.o.Andrzeja Struga

44/26 70-784 Szczecin

975 000,00 zł

55,13

95,13

GORBUD Sp. z o.o.

ul. Kołobrzeska 8C 78-300 Świdwin

999 000,00 zł

53,81

93,81

Kolejność

ofert wg

kryteriów

oceny

ofert

Nazwa (firma) i adres wykonawcy

Cena oferty (zł

brutto)

Ilość

punktów

kryterium

ceny

Przedsiębiorstwo Budowlane

IN-TECH J.P.

Drawska 54 78-300 Świdwin

895 900,00 zł

MEDIA TECHNIK Sp. z o.o. Sp.

Komandytowa

ul. Matejki 5 78-100 Kołobrzeg

960 122,00 zt

Zakład Budowlany Robert Stelmach

POD WILCZE 48 78-217 Stanomino

Okres

gwarancji

(miesiące)

miesięcy

Zawiadomienie o odrzuceniu oferty

Zamawiający, działając zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku

poz. 605 ze zm.), zawiadamia o odrzuceniu oferty Wykonawcy Usługi remontowo-budowlane S.I., Bardy 1,78-113

Dygowo; w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu, że oferta tego

wykonawcy nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz

organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi

przez zamawiającego oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty tego wykonawcy

z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Oferta tego wykonawcy nie została złożona w formie elektronicznej lub w postaci

elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Uzasadnienie faktyczne

Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11

września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Oferta wraz z oświadczeniami została złożona przez Wykonawcę

Usługi remontowo- budowlane S.I., Bardy 1, 78-113 Dygowo w postępowaniu „Adaptacja budynku oświaty na żłobek’’ w

dniu 18.01.2024 roku o godz.8:38:22; poprzez platformę e-Zamówienia. W dniu 18 stycznia 2024 r. po godz. 10:15 na

platformie e-Zamówienia, został wygenerowany raport z przebiegu otwarcia ofert. Według ww. raportu przesłane,

podpisane i niewymagające weryfikacji przez użytkownika dokumenty Wykonawcy, tj: - oświadczenie Wykonawcy

o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (załącznik nr 4 do SW Z; - oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu

warunków udziału (załącznik nr 3 do SW Z); - oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania

wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1497)

(załącznik nr 4ado SW Z; - Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium Nr 11/00012/2024/W/E W/w dokumenty

zostały złożone poprawnie tj. zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w wygenerowanym

raporcie z przebiegu otwarcia ofert, wyszczególniono dwa pliki; tj.: - formularz ofertowy (załącznik Nr 2do SW Z), który

został podpisany, ale wymagał weryfikacji przez użytkownika oraz - przypisany do niego plik XAdES, który również został

podpisany i wymagał weryfikacji przez użytkownika. Weryfikacja podpisu elektronicznego na powyższych dokumentach,

która została przeprowadzona przez Zamawiającego, przeznaczonymi do tego celu narzędziami do weryfikacji podpisów

elektronicznych, dała wynik negatywny (komunikaty : nieważny/nieprawidłowy; podpis dokumentu jest nieprawidłowy;

negatywnie zweryfikowany). Ponadto format plików xades (plik podpisu elektronicznego) nie był dopuszczony zgodnie

z zapisami rozdziału VIla SW Z. Zamawiający postawił wymagania dotyczące form oraz podpisu ofert, co zostało opisane

w rozdziale VIIa SW Z: - pkt 10: Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., podmiotowe środki

dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się w postaci elektronicznej

w formacie danych .doc, .docx, .odt, .pdf, .gif, .jpg, jpeg, .ods, .tif, .txt, .xls, .xlsx, .xml, .zip. Zamawiający zaleca

sporządzanie dokumentów w formacie .pdf - pkt 13 : Ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,

składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem

zaufanym, podpisem osobistym. Obowiązek zachowania formy elektronicznej, pod rygorem nieważności, opatrzonej

podpisem kwalifikowanym lub opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym wynika z art. 63 ustawy z Pzp. Złożenie

oferty bez prawidłowego i ważnego podpisu elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym. Dlatego też brak podpisu

dokumentów elektronicznych skutkuje ich nieważnością i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6

stawy Pzp.

Uzasadnienie prawne

Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 w związku z art. 63 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) odrzucił ofertę Wykonawcy Usługi remontowo-budowlane S.I., Bardy

1, 78-113 Dygowo. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami

ustawy. Przepis art. 63 Pzp. ustanawia formę elektroniczną dla oferty lub postać elektroniczną oferty opatrzoną

podpisem zaufanym lub podpisem osobistym - dla postępowań o wartościach mniejszych niż progi unijne. W

postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego skutkować będzie

odrzuceniem takiej oferty. Dodatkowo wskazać należy, że oferta Wykonawcy podlega równolegle odrzuceniu zgodnie z

art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie ust. 1 pkt 6, ,jeżeli

oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi

sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez

zamawiającego. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu m.in. z art. 67 Pzp, zgodnie z którym zamawiający

zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie

zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej,

przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach

technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierani korespondencji elektronicznej. W przedmiotowym

postępowaniu SW Z, zgodnie z Pzp, wymagała złożenia (sporządzenia) oferty przez wykonawców w formie

elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, podpisem osobistym pod rygorem

nieważności. Wykonawca złożył Formularz ofertowy stanowiący treść oferty bez podpisu i przypisany do niego plik

XAdES, który po zweryfikowaniu przez Zamawiającego, przeznaczonymi do tego celu narzędziami do weryfikacji

podpisów elektronicznych, dała wynik negatywny. Wskazać przy tym należy że wobec faktu, że formularz ofertowy

stanowi treść oferty wykluczona jest wobec tego możliwość zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia oferty w

trybie art. 128 Pzp. W postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne dla ofert oraz oświadczenia o niepodleganiu

wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa art 125 ust. 1 Pzp, wprowadzono rygor

nieważności w zakresie formy ich złożenia. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp złożenie następuje pod rygorem nieważności w

formie elektronicznej (dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w

postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dokonanie czynności bez zachowania

wymogu formy zastrzeżonej przez ustawy pod rygorem nieważności stanowa wadę tej czynności prawnej, która polega

na niewywołaniu przez czynność zamierzonych skutków prawnych związanych z jej dokonaniem (nieważność

bezwzględna). Tym samym niepodpisanie oferty w wymaganej formie lub nieprawidłowe złożenie podpisu pod ofertą

powoduje w konsekwencji, że oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp.”.

W świetle treści dokumentu opublikowanego przez Zamawiającego w dniu 12 lutego 2024 r. zawierającego

informację o odrzuceniu oferty Odwołującego należy stwierdzić, że Zamawiający wskazał w nim dwie odrębne przyczyny

odrzucenia oferty Odwołującego. Jedną z nich było uznanie, że oferta ta nie jest niezgodna z art. 63 ust. 2 Pzp – w tym

zakresie podstawą prawną odrzucenia tej oferty był art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp – drugą zaś

przyjęcie, że oferta ta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz

organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi

przez zamawiającego - w tym zakresie podstawą prawną odrzucenia tej oferty był art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp.

Podzielając stanowisko Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp w

zakresie, w jakim uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu było to, że

format pliku (danych), w jakim została ona sporządzona, nie był zgodny z wymaganiami Zamawiającego.

Izba ustaliła, że w rozdziale VIIa pkt 10 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”)

określono, że „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., podmiotowe środki dowodowe,

pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się w postaci elektronicznej w formacie

danych .doc, .docx, .odt, .pdf, .gif, .jpg, .jpeg, .ods, .tif, .txt, .xls, xlsx, xml, zip. Zamawiający zaleca sporządzanie

dokumentów w formacie .pdf”.

Ponadto Izba ustaliła (było to przy tym okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania

odwoławczego), że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu - formularz ofertowy w pliku o nazwie „cds-148610a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1”, który został sporządzony w postaci elektronicznej w formacie

danych .pdf. W konsekwencji jest oczywiste, iż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w rozdziale VIIa pkt 10 SWZ.

Nie może zaś uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego to, że w ww. postanowieniu SW Z nie był wymieniony

format danych (plików) .xades. Niewątpliwe jest, że plik o nazwie „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades”, który został przekazany Zamawiającemu przez Odwołującego wraz z formularzem

ofertowym w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1”, jest plikiem zawierającym

kwalifikowany podpis elektroniczny (jak nazywa go Zamawiający w ww. dokumencie opublikowanym w dniu 12 lutego

2024 r. „plikiem podpisu elektronicznego”). Wymaga wskazania, że w pliku tym zawarty tak zwany „zewnętrzny”

kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono plik o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” w formacie danych .pdf; format danych (pliku) .xades jest wyłącznie formatem danych

rzeczonego podpisu, a nie formatem danych pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1”.

W takiej sytuacji art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp nie znajdował zastosowania, ponieważ przepis ten zobowiązuje (a

jednocześnie uprawnia) zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie wtedy, gdy niezgodność

sporządzenia lub przekazania z określonymi przez zamawiającego wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi

sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dotyczy oferty – czyli w przypadku

Postępowania formularza ofertowego – którą nie jest plik zawierający kwalifikowany podpis elektroniczny, którym

opatrzono ofertę.

Przekazanie Zamawiającemu przez Odwołującego wraz z formularzem ofertowym pliku o nazwie „ocds148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades” nie oznacza więc, że oferta Odwołującego

zawarta w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1” została sporządzona

niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale VIIa pkt 10 SWZ.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania,

gdyż nie miało ono wpływu ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1)

Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania

wykonawców”. Brak zaś było podstaw do stwierdzenia, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył art.

226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp, a zatem iż wynik Postępowania byłby bądź mógłby być inny, gdyż oferta

ta nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać zbadania i oceniona.

Należy stwierdzić, że z treści odwołania nie wynika, jakie okoliczności faktyczne i prawne wskazują na

naruszenie tego przepisu w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie wskazano w nim także okoliczności

faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością i w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp

powołanych w odwołaniu art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia. Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że przepisy

te zostały naruszone przez Zamawiającego.

To samo dotyczy art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, przy czym wymaga zauważenia,

że w przepisie tym określono wymagania do zachowania pisemnej formy czynności prawnej. W sytuacji, gdy Odwołujący

złożył ofertę (formularz ofertowy) w postaci elektronicznej – w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” - przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, nie mógł on znajdować zastosowania do

oceny, czy oferta ta została złożona zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp. Nie sposób więc było uznać, że został on naruszony

przez Zamawiającego.

Wobec twierdzeń przedstawionych w odwołaniu należy stwierdzić, iż niewątpliwe jest, że zgodnie z art. 63 ust. 2

Pzp ofertę w Postępowaniu Odwołujący zobowiązany był złożyć, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w

postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Ponieważ w Pzp nie uregulowano, co

należy rozumieć przez „formę elektroniczną”, na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „do czynności

podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia

1964 r. - Kodeks cywilny (…), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”, zastosować należy art. 781 § 1 ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który stanowi „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza

złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było, że złożona przez

Odwołującego w Postępowaniu oferta - formularz ofertowy w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” była opatrzona przez Odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu

art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny oraz art. 3 pkt 7) Rozporządzenia (zgodnie z którym

,,kwalifikowany podpis elektroniczny'' oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą

kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie

podpisu elektronicznego”) - złożonym za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i

opartym na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Wynika to także z załączonego do odwołania

dokumentu zatytułowanego „Raport z przebiegu otwarcia ofert”, w którym napisane jest „○ nazwa pliku: ocds-148610a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf ○ typ pliku: Formularz (…) ○ czy podpisany: Tak”.

Nie budziło ponadto wątpliwości, że podpis ten został złożony w okresie ważności kwalifikowanego certyfikatu

podpisu elektronicznego, na którym był on oparty.

W świetle stanowisk stron postępowania odwoławczego należy stwierdzić, że kwestią sporną było to, czy oferta

Odwołującego została opatrzona prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a podpis ten jest ważny.

Jak wskazano w odwołaniu i co nie było kwestionowane przez Zamawiającego, „kwalifikowany podpis

elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego

ważność”.

Z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia, stosownie do którego „Proces walidacji kwalifikowanego podpisu