Sygn. akt KIO 493/23
WYROK
z dnia 9 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka
partnerska
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z upoważnienia Województwa
Opolskiego
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy spółka partnerska w
Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Kosztami postępowania obciąża: w 2/3 „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka
partnerska w Katowicach oraz w 1/3 Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z upoważnienia Województwa
Opolskiego, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu działającego z upoważnienia Województwa Opolskiego
na rzecz „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska w Katowicach kwotę 100 zł 00
gr (słownie: sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu części wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 493/23
Uz as adnienie
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu działając z upoważnienia Województwa Opolskiego (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Świadczenie przez
wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter bieżącej obsługi prawnej Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i obowiązków realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy”,
numer referencyjny: WP.3211.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 1 grudnia 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00469491/01.
17 lutego 2023 roku Zamawiający poinformował „JZP Kancelaria Adwokacka” J.- Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka
partnerska w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcę oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Kancelarię Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska z siedzibą w Opolu.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec tych czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego i przyjęcie na podstawie przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień, że wyjaśnienia te wraz z
ewentualnymi dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, pomimo faktu, że Odwołujący
wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę lub
koszt;
2) art. 28 Pzp oraz art. 35 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nienależyte oszacowanie wartości
zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego;
3) art. 16 Pzp, w zw. z art. 513 i art. 514 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez umożliwienie wykonawcy Kancelaria Radców
Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska, skorzystanie ze środków ochrony prawnej z
pominięciem odpowiednich przepisów ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z prawem
unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz niezgodnej z prawem
czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego, a w
wyniku tej oceny – dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Odwołujący wskazał m.in., że jednym z głównych zastrzeżeń Zamawiającego w stosunku do wyjaśnień i kalkulacji
przedstawionych przez Odwołującego jest rzekomo rażąco niski koszt osobowy. Zamawiający sugeruje, że koszt
godzinowy pracy radców prawnych, Pani D. W. oraz I. W., skalkulowany w kwocie około 39 złotych za godzinę jest kwotą
rażąco niską. Jednocześnie Zamawiający dokonuje bliżej nieokreślonych obliczeń, odejmując od tej kwoty koszty
prowadzenia działalności i wskazuje, że według niego realna stawka to ok. 30 złotych za godzinę. Taka stawka w opinii
Zamawiającego jest rażąco niska, a Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiego kosztu osobowego w zakresie
osób zatrudnionych na umowy o współpracę.
Zdaniem Odwołującego powyższe rozważania Zamawiającego nie mają żadnego oparcia w rzeczywistości, Zmawiający
nie posiada wiedzy na temat realnych wysokości wynagrodzeń radców prawnych i adwokatów prowadzących
jednoosobową działalność i współpracujących z większymi podmiotami. Zamawiający być może nie posiada takiej
wiedzy, gdyż, w tym zakresie nie przeprowadził żadnego rozeznania rynkowego ani na etapie szacowania wartości
zamówienia, ani na żadnym z dalszych etapów postępowania. Nie jest zatem wiadomym na jakiej podstawie oparł swoje
twierdzenie, iż kwota 7 000,00 złotych netto wynagrodzenia dla radcy prawnego współpracującego z Odwołującym to
kwota rażąco niska. Odwołujący od kilkunastu lat działa na rynku usług prawniczych i przez cały ten czas zatrudnia
osoby o różnym stopniu wykształcenia oraz różnym stażu zatrudnienia. Odwołujący zatem doskonale zna realne
rynkowe stawki jakie w tym zakresie obowiązują na Śląsku. Przedmiotowe umowy z ww. radcami prawnymi zostały
zawarte w wyniku obustronnych negocjacji i zgodnie z wolą obu stron. Wynagrodzenie określone w umowie to
rzeczywiste wynagrodzenie radców prawnych, a nie kwoty przywołane w wyjaśnieniach na okoliczność wykazania braku
rażąco niskiej ceny. Rzeczywistą wysokość wynagrodzenia, a co za tym idzie koszt osobowy w tym zakresie,
Odwołujący udowodnił dołączając umowy o współpracy oraz faktury, których autentyczności Zamawiający nie
kwestionował, gdyż nie miał żadnych podstaw do tego, aby to czynić. Skoro Odwołujący przedstawił precyzyjne
wyliczenia, a na ich poparcie załączył dowody (umowy oraz faktury), to Zamawiający nie
może w sposób dowolny kwestionować tak przyjętych stawek, stwierdzając w sposób ogólnikowy, że stanowią rażąco
niski koszt. Przedstawione przez Odwołującego koszty są realne, gdyż wynikają z zawartych przez niego i
funkcjonujących w obrocie gospodarczym umów o współpracę. Nie można zatem twierdzić, że zawierają one rażąco
niskie koszty. Skoro takie warunki strony ustaliły i takie warunki strony uznały za satysfakcjonującej, to już z tej przyczyny
nie są one rażąco niskie, czyli nieodpowiadające warunkom rynkowym, nierealne. Dodatkowo, Odwołujący w styczniu
bieżącego roku, prowadził postępowanie rekrutacyjne w celu podjęcia współpracy z radcą lub adwokatem, w ramach
którego większość aplikacji wskazywała na kwotę wyjściową wynagrodzenia do negocjacji w zakresie 7 tys. do 10 tys. To
wskazuje, że takie stawki są rynkowe i powszechnie stosowane we współpracy tego rodzaju. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko, cytuje pismo Odwołującego złożone w postępowaniu odwoławczym w
sprawie KIO 33/23 w sposób wyrwany z kontekstu. Odwołujący zawarł w swoim stanowisku następujące stwierdzenia:
„W żaden bowiem sposób nie istnieją podstawy dla uznania takiej stawki godzinowej, jaką Odwołujący przewidział dla
wskazanego radcy prawnego– tj. 24,75 złotych netto, za stawkę, rynkową.” Porównania jakiego dokonuje Zamawiający
nie można dokonać z dwóch powodów. Po pierwsze, przywołane stawki znacznie się różnią: 24,75 złotych w
porównaniu do 39 złotych to różnica o wielkości 36 %. W odniesieniu do wymiaru godzinowego, to różnica znaczna. Po
drugie wskazana stawka 24,75 zł odnosiła się do radcy prawnego o dłuższym doświadczeniu zawodowym niż ten który
posiadają pani mecenas D. W. oraz pani mecenas I. W., co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość
wynagrodzenia. KIO w swoim wyroku oddaliła odwołanie, ale z zupełnie innych przyczyn, wskazując, iż „uwzględnienie w
cenie oferty wynagrodzenia przewidzianego dla jednego radcy prawnego jest niewystarczające, bowiem z SWZ wynika,
że do realizacji zamówienia powinno być przewidzianych 5 radców prawnych lub adwokatów”. Zamawiający zupełnie
dowolnie, bez żadnych realnych podstaw przyjął, że obowiązująca w zawartych umowach stawka godzinowa jest
nierynkowa i nierealna, co stanowi sprzeczność samą w sobie.
Następnie Odwołujący wskazał, że kolejnym zarzutem Zamawiającego wobec kalkulacji przedstawionej przez
Odwołującego jest brak wyceny pracy partnerów spółki. Zamawiający dokonuje dość ogólnych wyliczeń stawki
godzinowej pracy partnera starając się udowodnić, że taka stawka jest zbyt niska. Zdaniem Odwołującego nie ma
żadnych podstaw do tego, aby wskazany zysk spółki oceniać w takim ujęciu, nie mówiąc już o ewidentnych błędach
zawartych w tych obliczeniach, jak potrącenie składki zdrowotnej, którą Odwołujący ujął już wcześniej w pozycji „składki
na rzecz ZUS”. Spółka osobowa, jaką jest spółka partnerska, charakteryzuje się tym, iż w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej spółka ma za zadanie osiągnąć zysk, a partnerzy spółki świadczą nieodpłatną
pracę na rzecz spółki. Nie są oni zatem w żaden sposób związani przepisami prawa pracy, przepisami o minimalnym
wynagrodzeniu, ograniczeniami określającymi maksymalny czas pracy czy jakimikolwiek innymi. Cel jaki realizują, to
prowadzenie spółki w taki sposób, aby uzyskała ona zysk, w którym partycypują zgodnie ze swoimi udziałami. Wszelkie
więc próby wyliczenia stawek godzinowych nie są uzasadnione. Na wystąpienie przesłanki rażąco niskiego kosztu
patrzeć należy zatem przez pryzmat zysku jaki osiągnie spółka, a zatem także każdy z poszczególnych partnerów. Zysk
jaki Odwołujący planuje uzyskać w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia to kwota netto 6 049,38 złotych.
Wobec tego, że każdy z partnerów otrzymuje 1/3 zysku, to minimalny zysk przypadający na każdego z partnerów
wyniesie miesięcznie 2 016,46 złotych. Istotne jest, to czy partnerzy zysk w tej wysokości uznają za opłacalny dla nich
samych w stosunku do nakładu pracy jaki w celu jego wypracowania będą musieli ponieść. Zamawiający w tym zakresie
nie może kwestionować wysokości tego zysku w oparciu o wyliczenia konkretnej stawki. Niemniej nawet gdyby za
Zamawiającym analizować w ten sposób wartość pracy świadczonej przez partnerów osobiście, to w żadnej mierze nie
można mówić o rażąco niskim koszcie osobowym. Zgodnie z wyliczeniem kwota kosztu pracy partnera to około 47
złotych netto. Przytoczona przez Zamawiającego kwota 36 złotych po odliczeniu składki zdrowotnej jest nieprawidłowa
bowiem składka ta, wbrew twierdzeniom Zamawiającego już została ujęta w kosztach przez Odwołującego. Powyższe
wskazywałby na różnicę kosztów pracy współpracujących radców prawnych (39,00 zł netto) oraz partnerów (47,00 zł
netto). Nie może ujść uwadze również, iż zgodnie z orzecznictwem osobiste wykonanie zamówienia stanowi
okoliczność obniżającą koszt.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że w pkt III uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
wskazał, że założone przez Odwołującego w kalkulacji cenowej 15 % rezerwy z tytułu ewentualnych podwyżek, to kwota
niewystarczająca. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w ten sposób kwestionuje swoje własne ustalenia, które przyjął
za podstawę szacowania wartości zamówienia. W notatce z dnia 27 października 2022 r., Zamawiający przewiduje
wzrost kosztów obsługi prawnej m.in. z powodu: "planowanej w projekcie ustawy budżetowej na 2023 r. inflacji na
poziomie 9,8 %” oraz „planowanym na 2023 r. wzroście płacy minimalnej o ok. 10%, który przełoży się na wzrost płacy
specjalistów o co najmniej 10-15%”. Tym samym założenia Odwołującego względem ewentualnych podwyżek są
bardziej ostrożne niż założenia samego Zamawiającego. Z niewiadomych względów, Zmawiający założoną wysokość
ryzyka jako 15 %, kwestionuje na etapie oceny i badania ofert. Powyższe może świadczyć, o braku bezstronności w
ocenie ofert i formułowaniu przez Zamawiającego argumentów tylko w taki sposób, aby uzasadnić odrzucenie oferty.
Z kolei w pkt IV uzasadnienia odrzucenia oferty, Zamawiający, zdaniem Odwołującego, w sposób nieuprawniony
sugeruje, że wykonawca ujął koszt wynagrodzenia pracownika sekretariatu w kwocie netto, a w związku z tym nie ujął
kosztów pracowniczych ponoszonych przez pracodawcę. Tymczasem Odwołujący dołączył do swoich wyjaśnień
rachunek dotyczący wynagrodzenia pracownika sekretariatu, który zawiera wszystkie pozycje kosztowe, z którego
wynika, że zarówno kwota netto jak i brutto to kwota 2 915,60 złotych. Spowodowane jest to faktem, iż osoba zatrudniona
na stanowisku w sekretariacie jest studentką. Zamawiający zatem niedokładnie dokonał analizy przedłożonych przez
Odwołującego dowodów, gdyż z ww. rachunku wprost wynika, że Odwołujący nie ponosi w tym zakresie kosztów, o
których wspomina Zamawiający.
Zupełnie bezpodstawnie Zamawiający zarzuca również Odwołującemu zaniżenie kosztów dostępu do systemu
informacji prawniczej. Dołączona faktura obejmuje bowiem dostęp do 5 stanowisk pracy. Przy czym nawet jeśli
obejmowałaby mniej niż 5 stanowisk, to byłoby to bez wpływu na wysokość kosztów, bowiem z dostępu może wymiennie
korzystać dowolna liczba osób dysponująca hasłem.
Zamawiający również zupełnie bezpodstawnie przyjmuje, że samochodem będącym w dyspozycji Odwołującego będzie
on się posługiwał jedynie w celu dojazdów na spotkania poza dyżurowe. Takie wnioski są nielogiczne i niezgodne z
prawdą. Odwołujący wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma potrzeby korzystać z samochodów prywatnych, wobec
tego nie ujął żadnych z tym związanych kosztów w swoich kalkulacjach.
Chybiona jest również teza jakoby Odwołujący nie ujął kosztów ubezpieczenia OC i AC, a także przeglądów
serwisowych. Koszty ubezpieczenia i przeglądu Odwołujący budżetuje z wyprzedzeniem i środki takie zostały już
zabezpieczone w roku 2022 z zysku osiągniętego w roku 2022, a zatem nie będą stanowiły kosztu w ramach
przedmiotowego zamówienia. Nawet jednak, gdyby miały stanowić, to jest to kwota łącznie rzędu 5 tys. zł, co w rozbiciu
na pozostałe obsługi obciążałaby koszt przedmiotowej obsługi w kwocie 500 złotych rocznie, tj. 50 złotych miesięcznie, a
zatem pozostawałaby zupełnie bez wpływu na ocenę rzetelności złożonych wyjaśnień.
Również zupełnie bezzasadne jest założenie, że skoro czas dojazdu do siedziby Zamawiającego wynosi z siedziby
Wykonawcy 90 minut to nie zdąży on w zadeklarowanym czasie reakcji 180 minut. Niemniej jednak, nawet jeśli założyć
tak jak chce tego Zamawiający, że co najmniej raz w okresie realizacji umowy, Odwołujący zostanie obciążony karą
umowną w kwocie 200 złotych, to kwota ta w całości może zostać wkalkulowana w kwotę 15 % wynagrodzenia
zarezerwowanego tytułem podwyżek. A nawet jeśli nie, to jest to kwota, która obniża zakładany zysk o 16,7 zł w ujęciu
miesięcznym.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający również błędnie skalkulował koszty wynagrodzenia osoby zatrudnionej w
sekretariacie. Zawarta umowa z pracownikiem sekretariatu, która jest studentką, jest umową zlecenia. W roku 2023
będzie jeden dzień w tygodniu brać udział w zajęciach na studiach, w związku z tym liczba godzin jej pracy będzie
niższa niż to wskazał Zamawiający. Odwołujący przedstawił swoją tabelę maksymalnego wynagrodzenia w danym
miesiącu i stwierdził, że wskazał w kalkulacji kwotę miesięczną w wysokości 2 915,60 zł oraz przewidział na rok 2023
podwyżki w wymiarze maksymalnie 15 %, co daje kwotę 3 352,94 złote, tj. o 297,14 złotych wyższą niż średnia kwota
wynagrodzenia jaką zapłaci Odwołujący. Ponadto w związku z tym, że zwarta umowa jest umową zlecenia rozliczaną w
oparciu o rzeczywiste godziny świadczenia pracy, to ewentualne nieobecności zleceniobiorcy pomniejszają powyższe
kwoty. Powyższe oznacza, że Zamawiający niesłusznie zarzuca Odwołującemu skalkulowanie kosztów wynagrodzenia
pracownika sekretariatu, poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego zawiera
błędne obliczenia, twierdzenia nieznajdujące potwierdzenia w faktach, a także sprzeczności z innymi dokumentami
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że nawet jeśli jeden z elementów kalkulacji wydawałby się zaniżony to sam
ten fakt nie uzasadnia odrzucenia oferty, jeśli nie ma to wpływu na opłacalność zaoferowanej ceny. Teza ta jest
ugruntowana w orzecznictwie. Zdaniem Odwołującego, dokonał on dostatecznie jasnych, spójnych i precyzyjnych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które w sposób niezbity wskazują na to, iż zaoferowana cena jest realna,
rynkowa, a Odwołujący uzyska z realizacji przedmiotu zamówienia należyty zysk.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 28 Pzp Odwołujący podał, że jak wynika z art. 32 ust. 1 Pzp, podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością. Zasada ta dotyczy wszystkich rodzajów zamówień, tj. robót
budowlanych, dostaw i usług. Oznacza to, że wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć
wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Ustawodawca na gruncie Pzp nie zdefiniował pojęcia
należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia. W związku z powyższym, mając na uwadze art. 14 Pzp,
należy odnieść się do Kodeksu cywilnego, a w szczególności do art. 355 k.c., z którego wynika, że: § 1. Dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z opinią prawną UZP Nr 36: „ (…) należy stosować do zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia
wartości zamówienia taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie
zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej).
Odwołujący wskazał, ż na dokumenty związane z szacowaniem wartości zamówienia przez Zamawiającego składa się
jedynie notatka wewnętrzna z tego dnia. Z jej treści wynika, że „szacunku dokonano na podstawie wykonania z ostatnich
12 miesięcy. Wartość w okresie od 1.10.2021 co 30.09.2022 r. wyniosła 135 712,50 zł netto”. W kolejnym zdaniu
Zamawiający wskazuje, że wartość zamówienia w okresie 12 miesięcy wyniesie 203 252,04 złote netto. Powyższą,
dosyć znaczną różnicę w tych kwotach, Zamawiający tłumaczy tym, iż przy szacowaniu uwzględniono: planowaną w
projekcie ustawy budżetowej na 2023 r. inflację na poziomie 9,8 %; planowany na 2023 r. wzrost płacy minimalnej o ok.
10%, który przełoży się na wzrost płacy specjalistów o co najmniej 10-15 %; znaczące zwiększenie zadań obsługi
prawnej (plan finansowy ZDW na 2023 roku zwiększył się dwukrotnie); żądanie Zamawiającego, aby obsługę realizowało
co najmniej 5 Radców Prawnych lub Adwokatów z określonym stażem i doświadczeniem; wzrost kosztów utrzymania
siedziby kancelarii (w tym energii elektrycznej i cieplnej oraz paliw płynnych), jak również kosztów dojazdu; inne
nieprzewidywalne na moment szacowania, ryzyka zwiększające koszt wykonania usług. Z notatki nie wynika jednak w
jaki sposób Zamawiający dokonał obliczeń finansowych, tak aby uzyskać kwotę 203 252,04 złote. Jest to kwota znacznie
wyższa niż kwota jaką wydał Zamawiający na pomoc prawną w ostatnich 12 miesiącach przed dniem szacowania
wartości zamówienia. Kwota jest wyższa o 67 539,54 złote, co daje wzrost o prawie 50 %. Zamawiający pomimo
zmieniających się warunków świadczenia planowanej pomocy prawnej (jak sam przyznaje, zmianie mają ulec wymogi
stawiane wykonawcom jak i nakład pracy), nie dokonał porównania dotychczasowego zakresu obowiązków z
planowanym zakresem obowiązków w postępowaniu, które zamierza ogłosić. Zamawiający pomimo różnić w
dotychczasowej obsłudze, w stosunku do tej planowanej, nie przeprowadził rozeznania rynku. Ograniczył się jedynie do
kilku bardzo ogólnych stwierdzeń i wskazał bardzo szczegółową kwotę szacowanej wartości zamówienia, która przyjęta
została w sposób zupełnie dowolny. Należyte szacowanie wartości ma szczególne znaczenie wobec faktu, że również w
oparciu o tą wartość, na późniejszym etapie postępowania, Zamawiający dokonuje oceny ofert w kontekście
występowania w złożonych ofertach rażąco niskiej ceny.
Odwołujący przedstawił porównanie ceny zawartej w ofercie Odwołującego do wartości szacunkowych i stwierdził, że
gdyby Zamawiający dokonał należytego szacowania wartości zamówienia, różnica pomiędzy kwotą jaką zaoferował
Odwołujący a wartością szacunkową zamówienia, byłaby niższa niż 20 %. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że
Zamawiający w prawidłowy sposób dokonał szacowania wartości zamówienia. Na podstawie notatki z dnia 27
października 2022 roku, nie jest możliwe ustalenie jaką metodą posłużył się, Zamawiający, żeby uzyskać kwotę 203
252,04 zł. Z analizy przedstawionych dokumentów wynika, że Zamawiający nie wywiązał się ze swojego obowiązku i nie
oszacował zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp., tj. z należytą starannością, co miało swoje konsekwencje podczas
oceny oferty Odwołującego pod kątem stwierdzenia czy zawiera rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 16 Pzp Odwołujący wskazał w szczególności, że 29 grudnia 2022 roku,
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Odwołującego. 2 stycznia 2023 roku, o godzinie
9.50, wykonawca Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska przesłał do
Zamawiającego pismo zatytułowane jako „wniosek o unieważnienie dokonanej czynności wyboru oferty Wykonawcy „JZP
Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska”. Pismem z tego samego dnia przesłanym o godz.
13.40, Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. 20 stycznia 2023 roku, Zamawiający zwrócił
się do Odwołującego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, przy czym niemal w całości
oparł się na „wniosku o unieważnienie” złożonym przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych i Doradców
Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska.
Odwołujący przywołał przepisy art. 513 i art. 514 ust. 1 Pzp dotyczące przedmiotu zaskarżenia odwołaniem oraz
sposobu jego wnoszenia i stwierdził, że jego zdaniem w postępowaniu, doszło do pominięcia przez Zamawiającego oraz
wykonawcę M., tych przepisów. Wniesienie Odwołania wiąże się ze spełnieniem szeregu wymogów formalnych, a także
opłaceniem wpisu w wysokości 7 500 zł. Przede wszystkim środek prawny w postaci odwołania spełnia doniosłe
zadanie, zagwarantowania rozpoznania zarzutów wykonawców przez niezależny organ jakim jest Krajowa Izba
Odwoławcza. Obowiązkiem zatem, jak i prawem wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M.
i Wspólnicy Spółka partnerska, który nie zgadzał się z czynnością Zamawiającego z 29 grudnia 2023 roku, a polegającą
na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, było złożenie odwołania na tą czynność zgodnie z art. 513 i
nast. Pzp. Zamawiający tymczasem, pomimo że de facto „wniosek o unieważnienie” był w praktyce odwołaniem na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wbrew obowiązującym przepisom prawa, umożliwił taką „uproszczoną
ścieżkę” i już po niecałych 4 godzinach od momentu złożenia „wniosku”, zgodnie z żądaniem wykonawcy Kancelaria
Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska, unieważnił swoją czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Nie bez
znaczenia pozostaje fakt, że wykonawca M., który złożył przedmiotowy wniosek, w chwili obecnej świadczy dla
Zamawiającego usługę bieżącej obsługi prawnej, która jest realizowana od stycznia 2019 roku do chwili obecnej. Istnieje
zatem wątpliwość, czy na możliwość złożenia de facto odwołania z pominięciem procedury określonej w Pzp, mogliby
liczyć również pozostali wykonawcy. Niedochowanie przez Zamawiającego obowiązku równego traktowania
wykonawców poprzez faworyzowanie jednego z wykonawców, oznacza naruszenie jednej z podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określonej w art. 16 Pzp.
Ponadto, na marginesie powyższego, wobec faktu, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez
Odwołującego ceny, w praktyce polegało na powieleniu przez Zamawiającego treści „wniosku o unieważnienie”
złożonego przez wykonawcę M., należałoby rozważyć czy takie działanie nie stanowi czynu niedozwolonego doradztwa
na rzecz Zamawiającego ze strony jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art.
85 ust. 2 Pzp.
Opisane w treści odwołania działania wykonawcy M. wskazują, że w postępowaniu od 2 stycznia 2023 r. ma miejsce
zachwianie i naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wobec przyznania temu
wykonawcy uprawnienia do skorzystania z pozaustawowej ochrony prawnej, polegającej na niemal automatycznym
uwzględnieniu jego wniosku z dnia 2 stycznia 2023 r. w miejsce wymaganego odwołania zgodnie z regulacją Pzp.
Wykonawca M. powinien podlegać wykluczeniu w postępowaniu a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, wobec
oczywistego wpływu tego wykonawcy na przebieg prowadzonego postępowania, a w konsekwencji doprowadzenia do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Odwołujący wskazał, że podjął decyzję o wniesieniu odwołania, w miejsce zastosowanego przez wykonawcę M. trybu
„wniosku”, albowiem jako niezależny wykonawca biorący udział w postępowaniu nie może mieć jednak gwarancji, że
analogiczny wniosek ze strony Odwołującego na czynność dot. wyboru wykonawcy M., podlegałby bezkrytycznemu
uwzględnieniu przez Zamawiającego. Z tego względu Odwołujący postawił skorzystać ze środków ochrony prawnej
przewidzianej w Pzp.
Do odwołania został załączony zrzut ekranu z portalu pracuj.pl.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie pierwszego zarzutu odwołania, Zamawiający wskazał m.in., że
zamówienie na świadczenie usługi prawnej jest zamówieniem szczególnym, które wymaga od osób wykonujących
usługę odpowiedniego wykształcenia, specjalistycznej wiedzy, doświadczenia i umiejętności, a także dostępności
wg potrzeb Zamawiającego opisanych w postanowieniach umownych. Zamawiający realizując swoje cele statutowe i
wydatkując milionowe środki publiczne, podlega odpowiedzialności w zakresie dyscypliny finansów publicznych i do
współpracy poszukiwać będzie wyspecjalizowanych, doświadczonych prawników. Zamawiający wymagał, aby
wykonawca dysponował pięcioma różnymi osobami spełniającymi wymagania określone w pkt 4.4.2 SWZ. Każdy z
prawników obowiązany był posiadać uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata potwierdzone
aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych lub listę adwokatów i doświadczenie zawodowe po uzyskaniu
uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na realizację inwestycji
liniowych lub wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, w
zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych – wymóg dla 3 z 5 prawników, jedna osoba musiała wykazać się
doświadczeniem w zakresie zagadnień z prawa pracy i finansów publicznych oraz jedna w obsłudze prawnej na rzecz
jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z finansów publicznych oraz zamówień
publicznych, w tym: opracowywanie lub opiniowanie projektów umów o zamówienie publiczne w zakresie inwestycji
liniowych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywania analiz przepisów prawa zamówień
publicznych. Postawione przez Zamawiającego wymogi w zakresie lat doświadczenia, jak i obszaru świadczonej obsługi
prawnej wymagają zaangażowania wyspecjalizowanych praktyków. Zamawiający, oczekując świadczenia usług na jego
rzecz na najwyższym poziomie, jak i mając świadomość wartości pracy specjalistów, uwzględnił to chociażby w notatce
z szacowania wartości zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący, pismem z 27 stycznia 2023 r., złożył wyjaśnienia. Zgodnie z
treścią art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Badanie rażąco niskiej ceny lub kosztu nie dotyczą jedynie przypadków, gdy cena albo koszt wskazane w
ofercie wydają się rażąco niskie czy budzą wątpliwość, ale także przypadku, gdy dotyczą istotnych części składowych
przedmiotu zamówienia. Zatem za rażąco niską cenę można mówić również w razie cen jednostkowych czy za
poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco
niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Zważywszy na przedmiot postępowania elementem determinującym o
wysokości zaoferowanej w ofercie cenie, będzie w głównej mierze wysokość wynagrodzenia przyznana osobom
skierowanym do realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze konieczność świadczenia na rzecz Zamawiającego
w wymiarze 184 godzin miesięcznie, średnio na każdą z osób przypada 37 godzin. Doliczając
do tego czas niezbędny na dojazdy do siedziby Zamawiającego, wynoszący 1,5 godziny w jedną stronę z siedziby
Odwołującego, dodatkowo należy dodać 3 godziny. Łączny czas pracy osób świadczących usługę prawną wyniesie 43
godziny. Dzieląc przypadającą na poszczególnych partnerów część zysku przez liczbę godzin pracy, otrzymamy stawkę
godzinową w wysokości niecałych 47,00 PLN. I ta jawi się jako znacząco zaniżona względem zawodowych prawników
pełniących funkcje partnerów kancelarii, posiadających ponad 10-letnie doświadczenie i specjalistyczną wiedzę w
konkretnych dziedzinach. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący, w sposób wynikający wyłącznie z narracji na potrzeby
przedmiotowego postępowania twierdzi, że partnerzy są „bezkosztowi”, co jest oczywistą nieprawdą. Celowo
Odwołujący zrównuje koszty realizacji z zyskiem – co już ze swej istoty jest nieprawidłowością. W tym zakresie
Odwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez niego ofercie. Nie
dokonując wyceny wartości pracy Partnerów Kancelarii samodzielnie pozbawił się prawa i obowiązku przedstawienia
istotnych w tym zakresie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny, co samo w sobie może stanowić samoistną
podstawę do odrzucenia złożonej przez niego oferty. Złożone w tym zakresie przez Odwołującego wyjaśnienia są
całkowicie nieprzekonywujące i odwołują się do orzeczeń KIO, które na gruncie przedmiotowego postępowania nie mogą
znaleźć zastosowania. Gdyby przyjąć taką narrację oferty, w których do realizacji usługi skierowani byliby wyłącznie
partnerzy - to w zasadzie poza kosztem dojazdu i ZUS – reszta stanowiłaby zysk, a w rozumieniu terminologii na
potrzeby badania rażąco niskiej ceny – godziwy zysk, a tym samym mielibyśmy do czynienia z nieporównywalnością
ofert. Skoro koszt z innych ofert miałby być zestawiony z kosztami dojazdu oraz zyskiem z oferty Odwołującego - to z
jaką pozycją z oferty Odwołującego należałoby zestawić zysk z innych ofert?
W ocenie Zamawiającego prezentowane przez Odwołującego wyliczenia nie wykazują, a tym bardziej nie udowadniają
Zamawiającemu możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia z jednoczesnym uzyskaniem godziwego zysku i jawią się jako rażąco niskie. W treści wezwania z 20
stycznia 2023 r., Zamawiający podkreślił, że wymaga od Odwołującego, oprócz wyjaśnień dotyczących kosztów
osobowych, w szczególności tych, które dotyczą kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego. Znając treść
dokumentów postępowania, Odwołujący był świadomy, że do obowiązków wykonawcy należy świadczenie dyżurów w
siedzibie Zamawiającego, w wymiarze co najmniej 3 godzin dwa razy w tygodniu oraz spotkania poza dyżurowe –
średnio dwa razy w miesiącu. W wyjaśnieniach swych Odwołujący w żaden sposób nie ustosunkował się do kwestii
dojazdu osób uczestniczących w realizacji zamówienia na dyżury odbywające się w siedzibie Zamawiającego. Jest to o
tyle
istotne, że wykonawca obowiązany jest świadczyć je dwa razy w tygodniu, w wymiarze miesięcznym obowiązany jest
zatem do odbycia ośmiu podróży, zaś przez 12 miesięcy trwania umowy aż 120. Nawet jeśli wziąć pod uwagę, że 2/5 z
nich wykonają radcowie prawni zatrudnieni na podstawie umowy współpracy, a dojazd ten odbywać się będzie
samochodem prywatnym, koniecznym jest rozliczenie pomiędzy Odwołującym a świadczącymi usługi tzw. kilometrówki,
czy też innych kosztów związanych z utrzymaniem auta tj. m.in. amortyzacją, ubezpieczeniem, serwisowaniem –
pomijanie oczywistych kosztów z tym związanych przeczy choćby zasadom doświadczenia życiowego. Warto mieć na
uwadze, że odległość dzieląca siedzibę Kancelarii od siedziby Odwołującego wynosi 212 km w obie strony, w wymiarze
rocznym radcowie prawni, niebędący partnerami, odbędą niemal 50 z nich, więc odległość do pokonania osiągnie ponad
10 000 km. Zamawiający oczekując wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie dot.
przejazdów -zwracał uwagę Odwołującego przede wszystkim na ceny paliwa, ale oczywistym jest, że nie jest to
wyłączny koszt użytkowania auta – skoro Wykonawca sam nie uzupełnił informacji w tym zakresie – najbardziej
właściwym dla uchwycenia rzeczywistego kosztu przejechania określonej liczby kilometrów jest przyjęcie do rozliczeń
tzw. kilometrówki z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 22 grudnia 2022 r. – zgodnie, z którego przepisami koszt
przejechania 1 km autem o pojemności silnika pow. 900 cm. wynosi 0,8358 – co po przemnożeniu przez liczbę
kilometrów na potrzeby jednego wyjazdu daje wartość powyżej 177 złotych razy 10 wyjazdów w miesiącu to ponad 1770
zł, a tym samym wbrew stanowisku Odwołującego jest to realna wysokość kompletnego kosztu użytkowania aut na
potrzeby dojazdowe w sumarycznej wartości powyżej 21 262 złotych, a w odniesieniu do dwóch Osób niebędących
wspólnikami niemal 9000 zł. Odwołujący nie uwzględnił powyższych kosztów w pełnej wysokości za wyjątkiem paliwa –
co oczywistym jest dla każdego w szczególności użytkującego auta – że to nie jest jedyny koszt użytkowanego
samochodu. Odwołujący zaniechał ich uwzględnienia, pomimo że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień,
Zamawiający w sposób szczególny wskazał konieczność wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny dotyczącej w
szczególności w zakresie dojazdu do siedziby.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udowodnienia, że oferowana przez
niego cena lub koszt, jak i ich istotne części składowe nie noszą znamion rażąco niskich.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów odwołania dotyczącego nienależytego oszacowania wartości zamówienia
Zamawiający stwierdził, że jest on bezpodstawny. Sporządzona przez niego notatka z szacowania wartości datowana
jest na 27 października 2022 r., spełnia ustawową przesłankę. Zamawiający, zachowując należytą staranność,
precyzyjnie przeanalizował okoliczności, mające faktycznie wpływ na wzrost szacowanej
wartości zamówienia względem zamówienia w tym samym przedmiocie, realizowanego w ciągu ostatnich 12 miesięcy i
wylistował je w przedstawionej notatce z szacowania wartości zamówienia. Wynosząca niemal 68 000 zł różnica nie
powinna dziwić. Zamawiający w swoich obliczeniach uwzględnił każdy z elementów generujący dodatkowe wydatki po
stronie wykonawcy, jak i okoliczności, które dodatkowo mogą wpłynąć na ich wysokość. Wziął pod uwagę wciąż rosnący
wskaźnik inflacji, wzrost płacy minimalnej, który przekłada się także na wysokość wynagrodzenia specjalistów, konieczne
do poniesienia koszty związane z utrzymaniem kancelarii (w tym energii elektrycznej i płynnej, paliw płynnych), a także te
związane z dojazdem do siedziby Zamawiającego na dyżury i pozostałe spotkania. Ponadto, na oszacowaną kwotę
wpływ miał stopień złożoności, jak i sam zakres usług prawnych, będących przedmiotem postępowania. Uwadze nie
powinien umknąć fakt wymagań stawianych przez Zamawiającego w SWZ. Wykonawca zobligowany był do
dysponowania minimum 5 radcami prawnymi/adwokatami posiadającymi uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata, posiadających sprofilowaną wiedzę w poszczególnych dziedzinach, którzy mogą żądać
wyższej niż przeciętna stawki za świadczoną pracę. Zamawiający w oszacowanej kwocie 203 252,04 zł ujął także inne,
niemożliwe do przewidzenia w momencie szacowania ryzyka, zwiększające koszt wykonania usługi, niezbędne do
zawarcia w treści. Argument Odwołującego, jakoby notatka z szacowania nie pozwalała na ustalenie metody, jaką
Zamawiający posłużył się do oszacowania wartości zamówienia, zdaje się zupełnie nieuzasadniony. Warto zwrócić
uwagę, że w przypadku zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ustawodawca nie przewiduje
szczególnych metod określania wartości zamówienia. Zamawiający może przyjąć dowolną metodę, byleby tylko
przeprowadzona wycena odzwierciedlała realne warunki rynkowe. Precyzja dokonanych przez Zamawiającego obliczeń
oraz uwzględnienie przywołanych powyżej okoliczności w wyliczeniach, świadczą o należytym, terminowym dokonaniu
przez niego szacowania wartości zamówienia. Fakt ten potwierdza również okoliczność, że oferty złożone przez
pozostałych wykonawców oscylowały wokół ustalonej podczas szacowania wysokości wynagrodzenia. Co więcej,
prawidłowość dokonanego przez Zamawiającego szacowania potwierdza również samo stanowisko Odwołującego,
które przedstawił podczas rozprawy przed KIO w sprawie pod sygn. KIO 33/23. Aktualnie prezentowane przez
Odwołującego stanowisko jest wyłącznie próbą poszukiwania argumentów mających uzasadniać treść złożonego
Odwołania.
W odniesieniu do trzeciego z zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał, że pozostając profesjonalistą i gospodarzem
postępowania, w całej rozciągłości świadom jest swoich praw i obowiązków wynikających z przepisów Pzp.
Każdorazowo, zgodnie z art. 16 Pzp, kieruje się on naczelnymi zasadami przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o
udzielenie zamówienia, prowadząc je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Jak sam podnosi Odwołujący, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zasada ta doznaje ograniczenia wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Nie powinno
dziwić, że realizacja zadań publicznych wymaga jawności wyboru wykonawcy, z czego ten powinien zdawać sobie
sprawę. Jawność postępowania na celu ma umożliwienie wykonawcom samodzielnej kontroli prawidłowości czynności
podejmowanych w trakcie postępowania przez zamawiającego dotyczących np. procesu badania i oceny ofert czy
czynności unieważnienia postępowania. W związku z powyższym zarzut Odwołującego jawi się bezzasadny. Zarówno
informacja z oceny ofert, jak i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej są jawne, publikowane na stronie
prowadzonego postępowania. Każdy z wykonawców (jak i innych zainteresowanych) ma taki sam dostęp do zawartych
informacji. Uprawnienie do kontroli czynności Zamawiającego jest zatem nie tylko prawem, ale i obowiązkiem.
Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska (zwana dalej:
,,wykonawca M.”) zwrócił się pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. do Zamawiającego, w którym przedstawił swoje
wątpliwości co do dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego i zaoferowanej w ofercie ceny.
Zamawiający, zapoznając się z przedstawioną przez wykonawcę M. analizą poszczególnych elementów kosztowych
oferty Odwołującego, podzielił wątpliwości, czy oferowana przez Odwołującego cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
Mając na uwadze treść art. 17 ust. 2 Pzp, Zamawiający postanowił unieważnić czynność wyboru oferty jako
najkorzystniejszej i wezwać Kancelarię JZP do złożenia stosownych wyjaśnień. Nie sposób uznać działania wykonawcy
M. za skorzystanie przez niego z przewidzianych Pzp środków ochrony prawnej. Rzeczone pismo miało charakter
wyłącznie informacyjny, nie wymuszało na Zamawiającym powzięcia jakichkolwiek czynności. Zamawiający, mając na
uwadze obowiązek działania zgodnie z przepisami Pzp, w taki sam sposób odniósłby się do każdego innego pisma, bez
względu na tożsamość nadawcy, gdyby jego treść wskazywała na ewentualną niezgodność dokonanych czynności z
przepisów prawa. Decyzja unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jak i kwestia wezwania go
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należała do Zamawiającego i wynikała z wątpliwości powziętych w
toku ponownej oceny i badania treści złożonej oferty. Podjęte przez Zamawiającego czynności uznać należy za zasadne
i niezbędne do prawidłowego udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto, nie można tracić z pola widzenia, iż
Odwołujący miał prawo do złożenia odwołania na czynność unieważnienia wyboru, którą podjął Zamawiający.
Odwołujący z uprawnienia tego jednak nie skorzystał, aprobując tym samym działania Zamawiającego, dając temu wyraz
poprzez przystąpienie w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez KIO pod sygn. 33/23, po stronie
Zamawiającego.
Konsekwentnie, aktualną argumentację Odwołującego należy uznać za spóźnione, gdyż w przewidzianym do tego
przepisami prawa czynność Zamawiającego nie została przez Odwołującego jako podmiot profesjonalny, zaskarżona.
Podnoszony w Odwołaniu zarzut jakoby zwrócenie się przez Wykonawcę M. do Zamawiającego z ww. pismem miało
nosić znamiona rzekomego ,,doradztwa” jawi się jako całkowicie niezasadny. Odwołujący w błędny sposób interpretuje
treść art. 85 ust. 2 Pzp i odnosi się do niego w sposób wybiórczy. Z treści przepisu jasno wybrzmiewa, że wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania w przypadku, gdy był zaangażowany w jego przygotowanie oraz gdy spowodowane
tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Zanim jednak zamawiający zdecyduje się na tak ostateczny krok, obowiązany
jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji. Na kanwie niniejszej sprawy trudno mówić o jakimkolwiek wpływie wykonawcy
Meissner tak na przygotowanie zamówienia, jak i zachwianie poziomu konkurencji, z pewnością nie będzie nim pismo
złożone już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w pełni samodzielne przygotował i przeprowadził
postępowanie przetargowe za pomocą swojego personelu z działu Zamówień Publicznych, czego najbardziej dobitnym
dowodem jest datowana na 29 grudnia 2022 r. czynność wyboru oferty Odwołującego, która jednak na skutek
późniejszych weryfikacji musiała zostać, zgodnie z obowiązującymi przepisami, unieważniona. Zarzut ten jest również
niezasadny z tego względu, iż na okoliczność rażąco niskiej ceny przyjętej w ofercie Odwołującego uwagę zwrócił także
inny wykonawca, a mianowicie Kancelaria Radcy Prawnego M. R. we Wrocławiu, która w korespondencji z dnia 12
grudnia 2022 r. wskazała, iż ,,oferty z 2. pierwszymi cenami zawierają rażąco niskie ceny w rozumieniu przepisów pzp.”.
Zastrzeżenia dotyczące rażąco niskiej ceny przyjętej w ofercie Odwołującego mają zatem charakter obiektywny a
Zamawiający nie mógł przejść obok nich obojętnie.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i
Wspólnicy Spółka partnerska w Opolu (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na
posiedzeniu przez Zamawiającego w postaci raportu – Badanie Wynagrodzeń Prawników I doradców Podatkowych
2021/2022 (wyciąg) oraz Przystępującego w postaci pliku informacji z otwarcia ofert: z 19 grudnia 2017 r., 11 stycznia
2022 r., 19 maja 2017 r., 1 czerwca 2017 r. w postępowaniach prowadzonych
odpowiednio przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w
Bytomiu, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, Prokuraturę Okręgową w Warszawie, oraz
zestawień (bez wskazania nazw Zamawiających) w postępowaniach: UE/JRP/B/717/206 i FGZ.270.13.2018.SB oraz
opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów w
Bytomiu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska
zaprezentowane przez Strony i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 20 stycznia 2023 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wezwaniem: Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Opolu w toku ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie
przez wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter bieżącej obsługi prawnej Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i obowiązków realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy”
stwierdził, że cena Państwa oferty w wysokości 199.260,00 PLN brutto wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
W związku z powyższym zamawiający zwraca się na podstawie art. 224 ust. 1 a także art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych o udzielenie w nieprzekraczalnym terminie do 7 dni od daty otrzymania niniejszego pisma
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie kosztów dojazdów do zamawiającego oraz
kosztów osobowych wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia dla pięciu
radców prawnych.
Zamawiający sprawdził, że odległość, z siedziby wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy
Spółka partnerska mieszczącej się w Katowicach, przy ul. Sienna 10/4, do siedziby zamawiającego mieszczącej się w
Opolu przy ul. Oleskiej 127 wynosi 106 km. Trasa obejmuje przejazd płatnym odcinkiem autostrady A4. Czas przejazdu
bez
utrudnień to Ih i 24 minuty (czas ten jest czasem pracy adwokata/radcy prawnego). Poniżej zrzut ekranu (print screen) z
„Mapy Google”: (…)
Zamawiający zatem przyjął, że jedna Państwa wizyta w siedzibie zamawiającego obejmuje trasę o odległości 212 km w
obie strony.
Mając na uwadze fakt, iż wymogiem zamawiającego wskazanym w pkt. 9.2 SWZ były 3-godzinne dyżury dwa razy w
tygodniu, to przyjmując, iż w każdym miesiącu odbędzie się 8 dyżurów, to miesięcznie mają Państwo do pokonania trasę
o odległości 1 696 km.
Przyjmując analogicznie 104 dyżury w roku (w ciągu roku 52 tygodnie, w każdym tygodniu 2 dyżury tj.: 52 tygodnie x 2
dyżury - 104 dyżury), to roczna trasa konieczna do pokonania przez Państwa w okresie realizacji usługi wynosi 22 048
km.
Zakładając następujące dane dot. zużycia paliwa:
Dystans:
Spalanie (na 100 km): 6,5 km
Cena paliwa: 6,54 L
Ilość osób: 1
Średnia waga osoby: 70
Cenę paliwa zamawiający przyjął wg stanu na dzień 18.01.2023 r. oparciu o notowania: „Średnie ceny detaliczne paliw w
Polsce”:
Średnie ceny detaliczne paliw w Polsce Aktualizacja 2023-01-18 Tydzień 3
Pb 98 7,32 Pb 95 6,54 ON 7,63
Średnie ogólnopolskie ceny detaliczne w [PLN/I].
Aktualizacja najpóźniej w każdą środę do godz. 14:00. Ceny aktualne na dzień przeprowadzonego notowania.
Zatem koszty zużycia paliwa przedstawiają się następująco (źródło: ):
Obliczenia nie licząc osób: (…)
Koszt przejazdu:
90,12 zł
Obliczenia uwzględniając ciężar osób: (…)
Koszt przejazdu:
95,94 zł
Tym samym, koszty paliwa jednego Państwa dyżuru wynoszą 95,94 zł brutto.
Stąd też w całym okresie realizacji umowy koszty paliwa zużytego przez Państwa w zakresie realizacji dyżurów wyniosą
średnio: 9.977,76 zł brutto.
Zamawiający pragnie zauważyć, że jednym z kryteriów oceny ofert był „czas reakcji”, tj. czas, który upłynie od momentu
zgłoszenia przez Dyrekcję Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu zapotrzebowania dodatkowego (ponad czas
pełnionego dyżuru) spotkania w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu do momentu pojawienia się radcy
prawnego (jednej z osób wskazanych w pkt. 4.4.2 a), b) i c) SWZ) w siedzibie Zamawiającego.
Zatem każdy wykonawca kalkulując ofertę, winien założyć, że oprócz kosztu dojazdu na dyżury, konieczne będzie
również stawiennictwo w siedzibie zamawiającego celem spotkania w inne dni niż dzień pełnienia dyżuru. Stąd też, w
opinii zamawiającego, każdy profesjonalny wykonawca winien założyć minimum dwa takie spotkania w miesiącu, a
zatem 24 spotkania w okresie realizacji umowy. Koszt paliwa (skalkulowany analogicznie jak w zakresie dyżurów)
wyniósłby zatem 2.302,56 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe, już same koszty paliwa powinni Państwo skalkulować w kwocie nie niższej niż 12.280,32
zł brutto. Zamawiający zwraca uwagę, że kwota ta nie obejmuje amortyzacji, kosztów wykorzystywania samochodu
prywatnego na cele służbowe, czy też kosztów związanych z przeglądem pojazdów, które wymagałyby dodatkowego
doliczenia.
Ponadto przy kalkulowaniu ceny oferty, należy wziąć pod uwagę, że oprócz kosztów paliwa, osoba realizująca daną
czynność (a tym samym również osoba współpracująca z wykonawcą zgodnie z „Wykazem osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”), poświęca dodatkowo min. ok. 2h i 50 minut na sam przejazd (l h i 24
minuty w jedną stronę wg. „Mapy Googla". Ten czas winien zostać rozliczony zgodnie z umową współpracy z takim
pracownikiem.
Gdyby założyć możliwie najniższą stawkę 200 zł netto za godzinę pracy radcy prawnego / adwokata w zakresie
dotyczącym przejazdu, to czas pracy radcy prawnego/adwokata w czasie przejazdu to koszt ok. 567 zł netto. Niemniej
koszty te mogą być różne (w tym dużo wyższe), w zależności od warunków wskazanych w umowie współpracy.
Mając na względzie powyższe, tj. ilość dyżurów w okresie realizacji umowy (104) oraz zakładaną konieczność spotkań
poza dniami dyżurów (24), koszt osobowy pracy radcy prawnego / adwokata w trakcie trwania przejazdów wyniesie
średnio 72.576,00 zł netto, co stanowi kwotę 89.268,48 zł brutto.
Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę, że koszt opłaty za przejazd autostradą na odcinku Katowice-Opole wynosi
3,70 zł, tym samym jeden przyjazd do siedziby zamawiającego to koszt 7,40 zł. Biorąc pod uwagę ilość dyżurów w
okresie realizacji umowy (104) oraz zakładaną konieczność spotkań poza dniami dyżurów (24), w okresie realizacji
umowy powinni Państwo przyjąć co najmniej 128 przyjazdów do siedziby zamawiającego, co daję łączną kwotę 947,20
zł brutto.
Podsumowując, biorąc pod uwagę koszty paliwa, koszty opłat za przejazd płatnym odcinkiem autostrady A4 oraz koszty
czasu radcy prawnego/adwokata niezbędnego na dojazdy do siedziby zamawiającego, powinni Państwo byli skalkulować
w wynagrodzeniu kwotę co najmniej 102.496,00 zł brutto.
Oferta Państwa Kancelarii została złożona na kwotę 199.260,00 zł brutto, tym samym odejmując wszystkie wyżej
wymienione koszty tj.: koszty paliwa, koszty opłat za przejazd płatnym odcinkiem autostrady A4 oraz koszty czasu radcy
prawnego/adwokata niezbędnego na dojazdy do siedziby zamawiającego (tj. łącznie 102.496,00 zł brutto), wychodzi
kwota zaledwie 96.764,00 zł brutto, która w opinii zamawiającego może nie pokryć wszystkich kosztów osobowych
wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia dla pięciu radców prawnych.
Zamawiający zgodnie z pkt. 4.4.2. specyfikacji warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca dysponował osobami,
którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia, spełniających określone w specyfikacji wymagania.
W szczególności zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny pod kątem jej zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 — tekst jednolity) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Stąd też cena Państwa Oferty w wysokości 199.260,00 PLN brutto wydala się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Nie udzielenie wyżej wymienionych wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny spowodują odrzucenie Państwa oferty z niniejszego postępowania, na podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferty z rażąco niską ceną.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami w postaci dowodów na
potwierdzenie danych przedstawionych w wyjaśnianiach, w części zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W
części jawnej w zakresie kosztów transportu Odwołujący wskazał:
(17) Jak wskazuje sam Zamawiający w wezwaniu z dnia 20.01.2023 r. „wymogiem zamawiającego wskazanym
w pkt. 9.2 SWZ były 3-godzinne dyżury dwa razy w tygodniu, to (…) w każdym miesiącu odbędzie się 8 dyżurów”.
(18) Siedziba Wykonawcy znajduje się w Katowicach przy ul. Siennej 10, natomiast zgodnie z SWZ, dyżury będą
świadczone w siedzibie Wykonawcy w Opolu przy ul. Oleskiej 127.
(19) Zamawiający sprawdził, że odległość, z siedziby mieszczącej się w Katowicach, przy ul. Sie1ma 10/4, do
siedziby Zamawiającego mieszczącej się w Opolu przy ul. Oleskiej 127 wynosi 106 km. Trasa obejmuje przejazd
płatnym odcinkiem autostrady A4. Czas przejazdu to 1 h i 24 minuty, co Wykonawca potwierdza.
(20) Poza dyżurami dwa razy w tygodniu, Zamawiający w SWZ wskazywał obowiązek stawienia się na
wezwanie w siedzibie Zamawiającego. W wezwaniu z dnia 20.01.2023 r. podkreślono: „Zatem każdy wykonawca
kalkulując ofertę, winien założyć, że oprócz kosztu dojazdu na dyżury, konieczne będzie również stawiennictwo w
siedzibie zamawiającego celem spotkania w inne dni niż dzień pełnienia dyżuru. Stąd też, w opinii zamawiającego,
każdy profesjonalny wykonawca winien założyć minimum dwa takie spotkania w miesiącu”.
(21) Mając na uwadze, że Wykonawca zadeklarował czas reakcji – 3 godziny, Wykonawca zakłada, że dojazd na
spotkania poza dyżurowe zrealizuje również za pomocą samochodu osobowego będącego w użytkowaniu
Wykonawcy. Koszty leasingu samochodu zostały skalkulowane jako koszty stałe w pkt 5 – Koszty stałe,
niniejszych wyjaśnień.
(22) Wykonawca w zakresie odległości ze swojej siedziby do siedziby Zamawiającego, jak średniego spalania
paliwa i ceny paliwa, potwierdza ustalenia Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 20.01.2023 r. Cenę paliwa
zamawiający przyjął wg stanu na dzień 18.01.2023 r. oparciu o notowania: „Średnie ceny detaliczne paliw w
Polsce": Pb 95 – cena 6,54 złote..
Zakładając następujące dane dot. zużycia paliwa:
Spalanie (na 100 km}: 6.5
Średnia waga osoby: 70
ikm| H
■W
Zatem k o szty zu ży cia p aliw u p r zed staw iaj) ] się n astęp u jąco ( źr ó d ło : littp s://k alk u lato r - p n liw n .p l/}:
O b liczen ia n ic licząc o só b :
I lo ść sp alo n y ch litr ó w :
K o szt p r zejazd u :
1 1 .7 8 I
9 0 ,1 2 zi
Oblic zenia uwiglplitinji]c c i^ar orób:
I lo ść sp alo n y ch I lir ó w :
K o szt p r zejazd u :
1 4 .6 7 I
9 5 ,9 4 zl
(23) Koszt przejazdu zgodnie z ustaleniami Zamawiającego to 95,94 złote za paliwo oraz cena przejazdu
autostradą A4 – w jedną stronę 7,2, tj. 14,40 złoty w obie strony, co daje koszt dojazdu na jedno spotkanie w
wysokości 110,34 złote, a na dwa spotkania w miesiącu, łącznie 220,68 złotych.
(24) Wykonawca dodatkowo w swoich wyliczeniach w zakresie kosztów transportu uwzględnił dodatkowe 15%
wszystkich kosztów transportu, na wypadek podwyżki cen paliwa.
(25) Podsumowując wszystkie powyższe wyliczenia, koszty transportu jakie Wykonawca będzie musiał ponieść
w związku z obowiązkiem odbycia 8 dyżurów oraz 2 spotkań w inne dni w siedzibie Zamawiającego, w ujęciu
miesięcznym to kwota 1063,38 złotych, co obrazuje poniższa tabela:
kos zt pa liwa na tra s ie Ka towice-Opole-Ka towice 1 podróż - 95,94 zł 10 podróży
959,40 zł
kos zt przeja zdu a utos tra dą
1 przeja zd – 7,2 zł 20 przeja zdów
144,00 zł
ryzyko podwyżki cen pa liwa
15%
Suma kos ztów:1103,40zł 165,51 zł
SUMA kos ztów tra ns portu mies ięcznie:
1268,91 zł
(26) Dalszą część wyjaśnień w związku z tym, że stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarto w osobnym
pliku.
Zamawiający odtajnił część wyjaśnień, utrzymując poufność załączników.
W piśmie z 17 lutego 2023 r. zawierającym informację o wyniku postępowania, zostało wskazane: „Jednocześnie
zamawiający informuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzucono wykonawcy: JZP Kancelaria
Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Ponieważ ceny oferty w/w wykonawcy wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego, pismem nr WP
.3211.63.2022-wyj. ceny z dnia 20.01.2023 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy, na podstawie art. 224 ust. 1, a
także art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny.
W odpowiedzi wykonawca w dniu 27.01.2023 r. za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał wyjaśnienia wraz z
załącznikami.
Ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, że realizować przedmiot zamówienia będą między innymi radca
prawny D. W. oraz radca prawny I. W. . Wykonawca wskazał, że koszt godzinowy pracy każdej z wyżej wymienionych
osób wynosi 39 złotych netto. Już ta kwota, w opinii zamawiającego jest kwotą rażąco niską za godzinę pracy specjalisty.
Nie mniej, zauważyć należy że wykonawca wskazał, iż wyżej wymienione osoby są zatrudnione w ramach umowy
współpracy na wyłączność, ze stawką 7 tys. zł netto za miesiąc pracy. Każda z wyżej wymienionych osób prowadzi
zatem własną działalność gospodarczą, tym samym obowiązana jest do ponoszenia kosztów prowadzenia działalności,
do których należą m.in. składki na samorząd radcowski, koszty ZUS, składki zdrowotne, koszt podatku dochodowego.
Tym samym, w rzeczywistości, stawka godzinowa wskazanych powyżej osób może wynosić niecałe 30 zł (na rękę) za
godzinę. Taka stawka, w opinii zamawiającego, jest kosztem rażąco niskim, ponadto w zależności od kosztów
ponoszonych przez wskazane powyżej osoby, stawka ta może być nawet niższa od minimalnej stawki godzinowej
obowiązującej w okresie realizacji zamówienia, tj. w roku 2023 i 2024, W opinii zamawiającego, wykonawca nie obalił
domniemania rażąco niskiego kosztu osobowego, już chociażby w zakresie osób zatrudnionych na umowy współpracy.
Powyższe ustalenia są zgodnie ze stanowiskiem wykonawcy zaprezentowanym w piśmie procesowym w sprawie KIO
33/23 (tj. w sprawie dotyczącej rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy W. i Partnerzy Sp. p. toczącej się w ramach
przedmiotowego postępowania), w uzasadnieniu którego stwierdził, iż „W żaden bowiem sposób nie istnieją podstawy do
uznania takiej stawki godzinowej, jaką odwołujący przewidział dla wskazania radcy prawnego - tj. 24, 75 zł netto, za
stawkę rynkową.
Realna stawka godzinowa Radcy Prawnego lub adwokata legitymującego się 10 - letnim stażem zawodowym oraz
specyficznym doświadczeniem z zakresu obsługi inwestycji liniowych, realnie jest co najmniej trzykrotnie wyższa niż fa
którą wskazał odwołujący w swoich wyjaśnieniach (24,75 x 3 = 74,25 zł).
Przy ocenie stawki zaproponowanej przez odwołującego w ofercie, przystępujący wziął pod uwagę nie tylko własne
doświadczenia, ale także uwzględnił stawki dla podobnych przypadków postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, mając na uwadze specyfikę rynku usług prawnych i ich przedmiot”.
Wskazana stawka jest jednak znacznie wyższa od stawki, którą wykonawca posługuje się w swoich wyjaśnieniach.
Ujawnia się tym samym istotna sprzeczność w stanowisku wykonawcy prezentowanym raptem w miesięcznym odstępie
czasu. Powyższe pokazuje, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy są nierealne, nierzeczywiste i odbiegają od
stawek rynkowych, wskazywanych uprzednio przez samego wykonawcę.
Tym samym wykonawca kreuje swoje stanowisko wyłącznie na potrzeby wyjaśnienia rażącej niskiej ceny. Zamawiający
nie może przyjąć tych wyjaśnień jako rzetelnych i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia 2023 r. wskazał, że partnerzy spółki, którzy mają świadczyć usługę
obsługi prawnej na rzecz zamawiającego nie pobierają wynagrodzenia, zaś jedyny koszt jaki wiążę się ze świadczeniem
pracy na rzecz zamawiającego to koszt składek na rzecz ZUS, ORA, które wynoszą względem każdego z partnerów
571,50 zł miesięcznie. Wykonawca wyjaśnił jednocześnie, że zysk netto jaki osiągnie z realizacji przedmiotowego
zamówienia wyniesie 6 049,38 zł w ujęciu miesięcznym.
W swoich wyjaśnieniach wykonawca całkowicie pomija, iż świadczona przez partnerów kancelarii praca na rzecz
zamawiającego również ma swoją wartość i podlega wycenie. Przyjmując za wyjaśnieniami wykonawcy, że każdy z
partnerów będzie świadczył na rzecz zamawiającego pracę w wymiarze 43 h miesięcznie oraz zakładając równy podział
zysku pomiędzy partnerów należy stwierdzić, iż łącznie partnerzy kancelarii będą wykonywali na rzecz zamawiającego
pracę w łącznym wymiarze 129 godzin miesięcznie. Biorąc zatem za podstawę spodziewany zysk wykonawcy w kwocie
6 049,38 zł miesięcznie należy stwierdzić, iż szacunkowy koszt pracy partnera kancelarii na rzecz zamawiającego
wyniesie około 47 zł netto za godzinę pracy (43 h x 3 — 129; 6049,38 zł / 129 około 47 zł). Odliczając w tym zakresie
należny podatek oraz składkę zdrowotną, (których wykonawca nie wykazał w kosztach stałych ponoszonych przez
każdego z partnerów) należy zauważyć, że stawka godzinowa za pracę partnerów kancelarii wyniosłaby zaledwie około
36 zł.
Oceniając tak skalkulowaną stawkę - w aspekcie rażąco niskiej ceny należy przy tym mieć na względzie, że każdy z
partnerów przedstawiony w wykazie osób przez wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania ma ponad 10 letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu (licząc od daty wpisu na listę adwokatów).
Nie może zatem budzić wątpliwości, iż taka stawka godzinowa jest rażąco zaniżona, co potwierdza z resztą stanowisko
samego wykonawcy zaprezentowany w piśmie procesowym w sprawie KIO 33/23 (tj. w sprawie dotyczącej rażąco
niskiej ceny oferty wykonawcy W. i Partnerzy Sp. p. toczącej się w ramach niniejszego postępowania), w uzasadnieniu
którego
stwierdził, iż „w żaden bowiem sposób nie istnieją podstawy do uznania takiej stawki godzinowej, jaką odwołujący
przewidział dla wskazania Radcy Prawnego - tj. 24, 75 zł netto, za stawkę rynkową.
Realna stawka godzinowa Radcy Prawnego lub adwokata legitymującego się 10 - letnim stażem zawodowym oraz
specyficznym doświadczeniem z zakresu obsługi inwestycji liniowych, realnie jest co najmniej trzykrotnie wyższa niż ta
którą wskazał odwołujący w swoich wyjaśnieniach (24,75 x 3 74,25 zł).
Przy ocenie stawki zaproponowanej przez odwołującego w ofercie, przystępujący wziął pod uwagę nie tylko własne
doświadczenia, ale także uwzględnił stawki dla podobnych przypadków postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, mając na uwadze specyfikę rynku usług prawnych i ich przedmiot”.
W tym zakresie zamawiający stoi na stanowisku iż nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja wykonawcy
wskazująca na brak zasadności kalkulacji wartości pracy świadczonej na rzecz zamawiającego przez partnerów
kancelarii. Sam fakt, że partnerzy nie pobierają wynagrodzenia nie może bowiem przesądzać o braku wartości pracy
świadczonej na rzecz zamawiającego, którą należy brać pod uwagę kalkulując cenę ofertową, a następnie dokonując
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przyjmując odmienną logikę rozumowania należałoby dojść do wniosku, że
w przypadku wykonawcy którego zamiarem byłoby świadczenie pracy na rzecz zamawiającego za pomocą 5 partnerów
kancelarii oferta przedstawiona przez wykonawcę mogłaby zostać skalkulowana na poziomie np. 6 tys. zł miesięcznie a
oferta taka zgodnie z logiką rozumowania wykonawcy nie mogłaby zostać potraktowana przez zamawiającego jako
skalkulowana z rażąco niską ceną. Rozumowanie takie jest oczywiście bezzasadne i nie może znaleźć aprobaty ze
strony zamawiającego.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił stanowisko, że w kwocie
oferty uwzględnił ryzyko ewentualnych 15 % podwyżek na rzecz osób z którymi współpracuje oraz sekretarki. Mając
jednak na uwadze podwyżkę wynagrodzenia dla ww. osób, wynikającą z aneksów do umów współpracy, jak również
obecną sytuację na rynku pracy, w tym sytuację geopolityczną i wysoką inflację, zdaniem zamawiającego, założone 15
% ryzyka wzrostu wynagrodzenia dla pracowników, wydaje się zaniżone.
Wykonawca jako jeden z kosztów stałych ponoszonych w ramach prowadzonej działalności wskazał na wynagrodzenie
pracownika sekretariatu w wysokości netto (co wynika z kolumny tabeli) 2915,60 zł. Wykonawca nie wyjaśnił czy
pracownik sekretariatu jest zatrudniony na umowę o pracę, czy w ramach innego stosunku zobowiązaniowego, nie mniej
nie ulega
wątpliwości, że wykonawca nie wykazał kosztów pracowniczych ponoszonych przez pracodawcę (ZUS, podatki, składka
zdrowotna). Przy wynagrodzeniu netto na umowę o pracę w wysokości wskazanej przez wykonawcę łączny koszt
pracodawcy wniesie co najmniej 4,5 tys. zł, tym samym wykonawca w ogóle nie uwzględnił miesięcznego kosztu w
wysokości około 1,5 tys. zł, co w skali 12 miesięcy realizacji zamówienia stanowi kwotę 18 tys. zł.
W zakresie wskazanych kosztów stałych, ponoszonych przez wykonawcę, wątpliwości zamawiającego budzi również
koszt dostępu do systemu informacji prawniczej. Z dołączonej faktury nie wynika ilu stanowisk dotyczy wskazany przez
wykonawcę koszt, tym samym może to być koszt znacząco zaniżony.
Wykonawca wskazał również w zakresie kosztów stałych ponoszone koszty leasingu 1 samochodu w wysokości
1893,81 zł netto. Nie mniej wykonawca nie wyjaśnił czy w tym koszcie uwzględnione są przeglądy serwisowe, czy też
koszty ubezpieczenia OC i AC (które w stosunku rocznym mogą wynosić nawet około 7/8 tys. zł). Ponadto wyjaśnił, iż
ten środek transportu będzie wykorzystywany na dojazdy na spotkania poza dyżurowe. Wykonawca nie wytłumaczył
jednak w jaki sposób będzie odbywał się dojazd na dyżury oraz czy w odniesieniu do radców prawnych świadczących
obsługę prawną, na podstawie umowy współpracy, dojazd ten będzie się odbywał samochodem prywatnym (do celów
służbowych), czy też samochodem będącym w posiadaniu wykonawcy. Powyższe jest na tyle istotne, gdyż w
przypadku, gdy dojazd na dyżury przez radców prawnych będzie odbywać się samochodem prywatnym, to niewątpliwie
zasadnym będzie rozliczenie tzw. kilometrówki lub też innych kosztów związanych z amortyzacją, ubezpieczeniem,
serwisowaniem takiego pojazdu, czego jednak wykonawca w swoich wyjaśnieniach w żadnej mierze nie ujął,
Już sam powyższy przykład wskazuje, że wykonawca nie wskazał wszystkich kosztów stałych ponoszonych w ramach
prowadzonej działalności, tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą zostać uznane przez zamawiającego za
wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty.
Mając z kolei na uwadze odległość siedziby wykonawcy od siedziby zamawiającego, w tym konieczny czas przejazdu
(minimum 1,5 godziny) jak również wskazany czas reakcji 3 godziny od zgłoszenia przez zamawiającego
zapotrzebowania, wykonawca w ryzykach kontraktowych winien wkalkulować ewentualne naliczenie kary umownej z
tytułu niedotrzymania czasu reakcji. Zgodnie z 14 ust. I lit a) projektowanych postanowień umownych, kara umowna
wynosi 200 zł za każdą godzinę spóźnienia. Wydaje się, że wykonawca winien założyć, że co najmniej raz w okresie
realizacji umowy zdarzy się sytuacja, że nie będzie mógł stawić się na spotkanie, w dniu wymaganym przez
zamawiającego. Ty samym wydaje się, że wykonawca winien wkalkulować w wynagrodzeniu ofertowym ryzyko
naliczenia kar, czego jednak nie uczynił.
Mając na uwadze fakt, że partnerzy kancelarii będą świadczyć pracę w ramach założonego zysku, to w sytuacji gdy
wykonawca będzie musiał ponieść jakiekolwiek dodatkowe, nie przewidziane przez niego koszty świadczenia usług na
rzecz zamawiającego, to w rzeczywistości koszty te pomniejszają stawkę za godzinę pracy partnera kancelarii.
Wykonawca nie przedstawił również wyjaśnienia wraz dokumentami, aby w stanie faktycznym sprawy istniały
szczególne okoliczności po stronie wykonawcy, które pozwoliłyby na ograniczenie kosztów lub ich optymalizację, biorąc
pod uwagę specyfikę usługi objętej postępowaniem.
Ponadto wykonawca przedstawiając tabelę KOSZTY S'I'AŁE uwzględnił wynagrodzenie sekretariat w kwocie 2915,60 zł
netto, czyli stawka za godzinę wynosi 19,70 Zgodnie z załączonym rachunkiem z dnia 1.12.2022 przyjęto pracę
sekretariatu w ilości 148 godzin x 19,70 zł za godzinę daje nam 2 915,60 zł. Wykonawca nie uwzględnił wzrostu
minimalnej stawki godzinowej, która obowiązuje w roku 2023. Od 1 stycznia 2023 r wynosi ona 22,80 zł, natomiast od
1.07.2023 ma wynosić 23,50 zł.
Co prawda wykonawca w zestawieniu kosztów stałych przyjął 15% rezerwę na podwyżki w wysokości 2942,88 zł, jednak
nie pokrywa to nawet kwoty wynikającej ze wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę samej sekretarki. Licząc
według minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w 2023 r., zgodnie z ustawą z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r oraz
godzin pracy obowiązujących w poszczególnych miesiącach wykonawca winien zapłacić w zależności od miesiąca
(ilości dni roboczych) od 3465,60 zł do 4195,20 zł w pierwszym półroczu oraz od 3572,00 zł do 4136,00 zł w drugim
półroczu dla samej sekretarki. Przyjmując zgodnie z deklaracją wykonawcy, że uwzględnił 15 % rezerwy na podwyżki, to
od kwoty 2915,60 zł wychodzi 3352,94 zł, czyli zdecydowanie za mało w porównaniu z przedstawionych wyliczeń, czyli
poniżej minimalnych stawek godzinowych obowiązujących w 2023 roku.
Miesiąc
Liczba godzin pracy Stawka minimalna/h Płaca minimalna
styczeń 2023
luty 2023
marzec 2023
kwiecień 2023
22,80
22,80
22,80
22,80
3 830,40
3 648,00
4 195,2()
3 465,60
maj 2023
22,80
3 830,40
czerwiec 2023 168
22,80
3 830,40
lipiec 2023
sierpień 2023 176
23,50
23,50
3 948,00
4 136,00
wrzesień 2023
październik 2023
listopad 2023
grudzień 2023
23,50
23,50
23,50
23,50
3 948,00
4 136,00
3 760,00
3 572,00
Z powyższego wynika, że wykonawca skalkulował w cenie oferty koszty wynagrodzenia pracowników skierowanych do
realizacji przedmiotu zamówienia poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wykonawca skalkulował swoją ofertę w zakresie wynagrodzeń pracowników na podstawie minimalnego
wynagrodzenia obowiązującego w 2022 r. Co prawda wykonawca przewidział 15 % rezerwy na podwyżki, ale mimo to
zaproponowana przez wykonawcę cena nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia
wynikającego z ustawy z dnia 10.10.2002 r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz Rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 15 września 2022 r w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r.
Należy wskazać, że wykonawca przygotowując swoją ofertę do przedmiotowego postępowania powinien uwzględnić
stawki godzinowe obowiązujące w 2023 roku, gdyż stawki te były już ogólnie znane, bowiem rozporządzenie Rady
Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w
2023 r, opublikowano już 15 września 2022 r.
Nie ulega wątpliwości, że cena oferty powinna być uznana za rażąco niską, również wówczas, kiedy rażąco niska jest jej
istotna część składowa. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 17 maja 2022 roku (sygn. akt KIO 936/22) O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez byłoby dla
niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych prowadzi do
wniosku, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na
podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydaj się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej przez zamawiającego wnikliwej analizie przedstawionych przez
wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami, zamawiający stwierdził, że wykonawca w
przedstawionych kalkulacjach nie zawarł wszystkich kosztów wymaganych dla wykonania usługi pomocy prawnej
zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. W związku z
powyższym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Mając na uwadze powyżej wskazane przez zamawiającego kalkulacje oraz braki w wyjaśnieniach wykonawcy a także
uwzględniając wyrok w sprawie pod sygn. KIO 33/23, zapadłym w niniejszym postępowaniu w ocenie zamawiającego,
mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, konieczne jest odrzucenie oferty wykonawcy.
W związku z powyższym, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice z postepowania na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie pierwszego zarzutu oraz oddaleniu w pozostałym zakresie, tj. w zakresie
zarzutów nr 2 i 3.
Ad zarzut nr 1 dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego
W myśl art. 224 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w
dokumentach zamówienia. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy
skutkuje powstaniem
domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym
wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny w szczególności uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim
sprecyzowane oraz być konkretne i wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest
możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze
złożonych wyjaśnień powinno wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności
właściwe dla niego umożliwiły obniżenie ceny oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z
ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie
pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Zaznaczenia wymaga, że cena rażąco niska, której zaoferowanie przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty,
nie może być mylona z ceną niską. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą konkurować
wykonawcy, którzy zważywszy na indywidualne warunki, w jakich działają, mogą mieć niższe koszty prowadzenia
działalności, niż inni wykonawcy, jak też są skłonni zadowolić się niższym zyskiem na danym zamówieniu. W
konsekwencji są w stanie zaoferować niższą stawkę, która jest realistyczna i pozwala na należyte wykonanie
zamówienia.
Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 Pzp,
Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście
uzasadnienia tej czynności przedstawionego przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy i z
uwzględnieniem treści wezwania do ich złożenia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Ocena w tym
zakresie dokonywana jest z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego sprawy, w tym specyfiki przedmiotu
zamówienia, a także celu, jakiemu służy procedura wystąpienia o wyjaśnienia, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp,
którym jest ustalenie czy za cenę oferty danego wykonawcy jest możliwe wykonanie przez niego zamówienia w sposób
należyty, bez ponoszenia strat na tym zamówieniu.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że Zamawiający zażądał, aby
Odwołujący przedłożył wyjaśnienia ceny oferty złożonej w postępowaniu wskazując w wezwaniu, że w szczególności
oczekuje wyjaśnień w zakresie kosztów transportu i kosztów osobowych.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący odniósł się do tych oczekiwań, a także przedstawił szereg informacji
wskazujących na sposób kalkulacji ceny oferty. Do wyjaśnień
zostały dołączone dowody dotyczące kosztów wskazanych w wyjaśnieniach w postaci umów o współpracy wraz z
aneksami i fakturami, najmu, szeregu faktur, rachunku, oświadczenia w sprawie przychodu za 2022 r., potwierdzeń
transakcji, których poufność została utrzymana przez Zamawiającego.
W ocenie Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę.
W przypadku, gdy wykonawca złożył na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia ceny, a zamawiający dokonał odrzucenia
tej oferty uznając, że nie obalają one domniemania rażąco niskiej ceny, podstawą do oceny zasadności takiej decyzji jest
treść uzasadniania przedstawionego przez zamawiającego w tym zakresie. Nie podlega ocenie dodatkowe uzasadnienie
podjętej przez Zamawiającego czynności przedstawiane w postępowaniu odwoławczym.
Jak wynika z informacji z 27 lutego 2023 r. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiego
kosztu osobowego, w zakresie dwóch osób zatrudnionych na umowy o współpracy. Ze stanowiska prezentowanego
przez Zamawiającego wynika, że zapoznał się z załączonymi do wyjaśnień umowami o współpracy z tymi osobami
zawartymi przez Odwołującego i uznał, że pobierane przez te osoby wynagrodzenia w wysokości 7 000,00 zł netto
miesięcznie wskazuje, że wynikająca z tej wysokości stawka godzinowa wynosząca 39,00 zł jest kwotą rażąco niską za
godzinę pracy specjalisty. Nadto zdaniem Zamawiającego kwota otrzymywana przez te osoby realnie jest niższa,
bowiem każda z nich prowadzi własną działalność gospodarczą, co wiąże się z obowiązkiem ponoszenia kosztów
prowadzenia działalności, w tym składek na samorząd radcowski, ZUS, zdrowotnych, podatku dochodowego, co skutkuje
tym, że stawka godzinowa wskazanych powyżej osób może wynosić niecałe 30 zł (na rękę) za godzinę może być nawet
niższa od minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w okresie realizacji zamówienia, tj. w roku 2023 i 2024.
Zamawiający posłużył się także argumentem obecnego Odwołującego, który w sprawie KIO 33/23 w odniesieniu do
stawki godzinowej innego prawnika zatrudnionego przez innego wykonawcę, kwestionował wysokość jego stawki
godzinowej wynoszącej 24,75 zł netto.
W ocenie Izby nie można stanowiska Zamawiającego w tym zakresie.
W pierwszej kolejności zwraca uwagę, że Zamawiający kwestionuje realność wykonywania pracy przez radcę prawnego
w ramach umowy współpracy za cenę 7 000,00 zł miesięcznie. Nie przedstawia jednak zastrzeżeń do treści umów o
współpracy załączonych do wyjaśnień, nie podważa ich wiarygodności. Oznacza to, że Zamawiający przypisuje sobie
prawo negowania warunków określonych przez strony tych umów, uznając, że stawka
godzinowa tych osób jest rażąco niska, nie przedstawiając przy tym uzasadnienia, dlaczego jego zdaniem nie pozwala
ona na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający nie kwestionuje
spełnienia przez te osoby wymogów określonych w SWZ. Zamawiający nie wskazuje, z czego wywodzi, iż stawka
godzinowa wynosząca 39,00 zł jest kwotą rażąco niską za godzinę pracy takiego specjalisty. Nie przedstawia na tę
okoliczność żadnego dowodu, poza twierdzeniem obecnego Odwołującego, działającego jako Przystępujący w inne
sprawie. Przeciwnie, na rozprawie Zamawiający przedstawił dowód w postaci wyciągu z raportu z badania wynagrodzeń
prawników i doradców podatkowych 2021/2022 wskazując, że w ramach umowy B2B minimalne zarobki netto Associate
wynosiły 4 300 PLN, maksymalne 18 000 PLN, mediana 11 500 PLN (str. 16). Z dowodu tego wynika zatem, że
wynagrodzenie wskazanych przez Odwołującego osób jest wyższe niż minimalne niego wynikające. Przeczy to zatem
tezie stawianej przez Zamawiającego, że jest ono nierealne, nierynkowe.
Zamawiający kieruje swoją argumentację również na to, że osoby te prowadzą własną działalność gospodarczą, z czym
wiążą się dla nich wskazane przez niego obciążenia powodujące dla nich realne obniżenie otrzymywanej kwoty
wynagrodzenia. Zamawiający pomija przy tym, że wykonawcą w tym postępowaniu jest Odwołujący i to cena jego oferty
jest badana, a zatem badaniu podlegają jego koszty prowadzenia przez niego działalności, a nie ewentualne indywidualne
koszty ponoszone przez osoby z nim współpracujące. Nadto Zamawiający pomija, że z przedstawionych przez
Odwołującego umów wynika, że w określonych sytuacjach osobom tym przysługuje dodatkowe wynagrodzenie, jak też,
że mogą one świadczyć usługi prawne w określonym w umowie zakresie na rzecz innych podmiotów bez zgody
Zleceniodawcy oraz inne, za jego zgodą.
Nie można także uznać za przekonującą argumentacji Zamawiającego dotyczącej partnerów spółki.
W tym zakresie na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący działa w formie spółki partnerskiej, która jest spółką
osobową i wbrew sugestiom Przystępującego zawartym w jego piśmie procesowym zawierającym wskazanie na wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczący podatkowych skutków świadczenia pracy przez wspólników spółki z o.o.
na jej rzecz, nie mają do niej zastosowania regulacje dotyczące spółki z o.o. W tym zakresie zauważenia wymaga, że
zgodnie z art. 86 k.s.h § 1. Spółką partnerską jest utworzona przez wspólników (partnerów) w celu wykonywania wolnego
zawodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą. § 2. Spółka może być zawiązana w celu
wykonywania więcej niż jednego wolnego zawodu, chyba że odrębna ustawa stanowi inaczej.
W sprawie nie zostało wykazane, aby pomimo określonych uregulowań kodeksu spółek handlowych, co do zasady
wynagrodzeniem partnerów spółki nie jest był ich udział w zysku spółki, jak twierdzi Odwołujący, lecz odrębnie określone
wynagrodzenie za świadczoną pracę. Nie zostało także wykazane, aby przyjęty przez Odwołującego poziom zysku
spółki na tym zamówieniu, tj. 6 049,38 zł (w tym 1/3 dla każdego z partnerów tj. 2 016,46 zł), jak też przedstawiana przez
Strony kwota wynikająca z jego przełożenia na godzinę pracy tj. 47 zł, była nierealistyczna i nie pozwalała na należyte
wykonanie zamówienia przez partnerów spółki.
Jak wskazał Zamawiający w swoim piśmie z 17 lutego 2023 r. za wyjaśnieniami Odwołującego, każdy z partnerów
będzie świadczył pracę na rzecz Zamawiającego w wymiarze 43 godziny miesięcznie. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził, że matematyka tego postępowania wskazuje, że miesięcznie zysk na partnera wynosi 8 tys. zł miesięcznie
(liczba godzin wymaganych przez Zamawiającego tj., 184 dzielona na 5 prawników, co daje 43 godziny na jednego
prawnika tj., ¼ miesiąca). Jak natomiast wynika z ww. raportu wynagrodzeń złożonego przez Zamawiającego (str. 16)
minimalne zarobki partnera to 7 600 zł, a zatem jest to kwota niższa niż wynikająca z ww. założeń przyjętych przez
Odwołującego, co do wysokości zysku w podziale na każdego z partnerów, przy uwzględnieniu jego zaangażowania
godzinowego, w realizację przedmiotowego zamówienia. Nie można zatem przyjąć, że kwota przyjęta przez
Odwołującego nie jest rynkowa. Okoliczność, iż z raportu wynikają zdecydowanie wyższe kwoty maksymalne oraz
wyższa mediana, nie oznacza, że przewidziane w kalkulacji ceny oferty stawki bardziej zbliżone do minimalnych
występujących na rynku, są nierealistyczne i nie pozwalają na należyte wykonanie zamówienia, tym bardziej, że jak
wskazał Zamawiający każdy z partnerów przedstawiony w wykazie osób przez wykonawcę w ramach przedmiotowego
postępowania ma ponad 10 - letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu. Jak wyżej wskazano sankcjonowane jest
złożenie oferty z rażąco niską ceną a nie ceną niską.
Również dowody złożone przez Przystępującego w postaci informacji z otwarcia ofert nie potwierdzają, iż cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska. Niezależnie od tego, że tylko w odniesieniu do jednej z nich został złożony opis
przedmiotu zamówienia, a zatem co do pozostałych nie jest wiadomo na ile jest on porównywalny z przedmiotem
zamówienia w analizowanym postępowaniu, wskazania wymaga, że nie jest sporne, że informacje, w których zostały
podane stawki za jedną roboczogodzinę pracy radcy prawnego /adwokata Informacja o stawce np. 110 zł w
postępowaniu prowadzonym przez PFRON z 19 grudnia 2017 r., czy 140 zł lub 150 zł w postępowaniu
UE/JRP/B/717/2016 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Nie jest przy tym wiadomo, jaki udział
w tych
kwotach ma wynagrodzenie tych osób. Trudno zatem odnosić te stawki do ww. kwot wynikających z oferty
Odwołującego.
Z kolei z informacji z otwarcia ofert przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu z 11 stycznia 2022 r. wprawdzie
wynika, że wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka” J.- Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska w Katowicach
zaoferował cenę 267 894,00 zł, jednak była to cena najwyższa w postepowaniu, zdecydowanie przekraczająca kwotę,
jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wynoszącą 180 000,00 zł, zaś pozostałe oferty zawierały ceny:
204 300,29 zł i 144 094,50 zł. Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący czemu Przystępujący nie zaprzeczył, oferta z
najniższą ceną została wybrana jako najkorzystniejszą w tamtym postępowaniu. Dowód ten pokazuje, że istnieje bardzo
duża rozpiętość cen oferowanych przez wykonawców. Nie przesądza natomiast, że cena zaoferowana przez
Odwołującego w analizowanym postępowaniu (199 260,00 zł) jest rażąco niska.
Na duże zróżnicowanie cen ofert wskazują także pozostałe dowody złożone przez Przystępującego, np. z zostawienia
ofert w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Opolu ceny trzech ofert wynosiły: 430 500,00 zł, 531
360,00 zł i 738 000,00 zł. Okoliczność, że ofertę z najwyższą ceną w tamtym postępowaniu złożył Odwołujący sama w
sobie nie przesądza o tym, że w analizowanym postępowaniu, jego cena jest rażąco niska.
Za nietrafione należy uznać także pozostałe twierdzenia Zamawiającego przedstawione w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Trudno uznać, aby argument dotyczący uwzględnienia przez Odwołującego w kalkulacji ceny oferty jedynie 15%
podwyżki wynagrodzenia dla osób współpracujących i sekretarki, co jak obecnie twierdzi Zamawiający jest wartością
zaniżoną, przemawiał za rażąco niską ceny oferty Odwołującego, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający w swojej
notatce z 27 października 2022 r. znak: WA.3210.56.2022, dotyczącej określenia szacunku zamówienia stwierdził, że
uwzględnił w tym zakresie planowany na 2023 r. wzrost płacy minimalnej o ok. 10%, który przełoży się na wzrost płacy
specjalistów o co najmniej 10-15%.
Również argument dotyczący wynagrodzenia sekretarki nie zasługuje na uwzględnienie. Zastrzeżenia Zamawiającego
dotyczą w szczególności braku uwzględnienia przez Odwołującego w kalkulacji ceny oferty kosztów pracowniczych
ponoszonych przez pracodawcę. Tymczasem z dowodu załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień ceny w tym
zakresie w postaci rachunku (a nie umowy o pracę) na kwotę 2 915,60 zł, wynika, że jest to kwota zarówno netto jak i
brutto oraz jest wyraźnie zaznaczone, że nie występują obciążenia na rzecz ZUS. Jak wyjaśnił na rozprawie Odwołujący
osoba ta jest studentką. Nie zostało to podważone przez uczestników postępowania. Doświadczenie życiowe wskazuje,
że nie jest odosobnionym przypadkiem zatrudnianie studentów na takie stanowiska na umowy cywilnoprawne. W
związku z tym, wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego odnoszące się do wynagrodzenia ewentualnie
otrzymanego w przypadku umowy o pracę należy uznać za nieprzydatne w sprawie.
Jak wskazał Zamawiający jego wątpliwości w zakresie kosztów stałych wzbudził koszt dostępu do systemu informacji
prawniczej, stwierdzając, że z dołączonej faktury nie wynika ilu stanowisk dotyczy wskazany przez wykonawcę koszt,
tym samym może to być koszt znacząco zaniżony. Nie jest przy tym wiadomo, koszt ilu stanowisk byłby według
Zamawiającego odpowiednim kosztem, nie wykazał np., że wymagał, aby każda z osób przewidzianych do realizacji
zamówienia ma mieć swój niezależny dostęp do takiego systemu.
Jeśli chodzi o koszty związane z samochodem, to zauważenia wymaga, iż Zamawiający przyznał, że w zakresie
kosztów stałych Odwołujący wskazał ponoszone koszty leasingu 1 samochodu w wysokości 1893,81 zł netto, jednak
wykonawca nie wyjaśnił czy w tym koszcie uwzględnione są przeglądy serwisowe, czy też koszty ubezpieczenia OC i
AC (które jego zdaniem w stosunku rocznym mogą wynosić nawet około 7/8 tys. zł), Tymczasem takie samodzielnie
poczynione przez Zamawiającego założenia, bez wskazania, że mają oparcie w okolicznościach danej sprawy, nie mogą
stanowić argumentu o istnieniu w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny. W sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu
wyjaśnień uznał, że określone wskazane w nich pozycje kosztowe wymagają dalszego wyjaśnienia, mógł się zwrócić o
nie do wykonawcy. W tym zakresie nie chodziłoby bowiem o złożenie nowych wyjaśnień, lecz o wyjaśnienie
znajdujących się nich treści. Powyższe twierdzenia Zamawiającego, co do ewentualnie możliwych obciążeń związanych
z leasingowanym samochodem, zwłaszcza, że z jego stanowiska nie wynika, że ma wiedzę, o jaki leasing chodzi, tj.
finansowy czy operacyjny, należy uznać za nietrafione.
Podobnie należy ocenić argument dotyczący wykorzystywania tego samochodu. Zdaniem Zamawiającego z wyjaśnień
wynika, że będzie on wykorzystywany jedynie na spotkania poza dyżurowe. Tymczasem w wyjaśnieniach Odwołujący
wskazał, że również dojazd na spotkania poza dyżurowe zrealizuje za pomocą użytkowanego samochodu osobowego,
co oznacza, że nie wyłącznie na te spotkania, ale także na te spotkania. W związku z tym z literalnej wyjaśnień wynika,
że zarówno na dojazd na dyżury jak i na spotkania poza dyżurowe będzie wykorzystywany ten samochód. W związku z
tym twierdzenia dotyczące rozliczania kosztów dojazdu samochodem prywatnym, według tzw. kilometrówki lub też
innych kosztów związanych z amortyzacją, ubezpieczeniem, serwisowaniem takiego prywatnego pojazdu, należy uznać
za niezwiązane z treścią wyjaśnień. Zauważenia przy tym wymaga, że Zamawiający nie kwestionuje uwzględnionych
w kalkulacji ceny oferty przez Odwołującego kosztów transportu, w tym kosztów paliwa, kosztów przejazdów autostradą,
ryzyka podwyżki cen paliwa.
Za nieprzemawiający za rażąco niską ceną oferty Odwołującego należy uznać argument dotyczący nieuwzględnienia w
kalkulacji ceny oferty kwoty 200 zł tytułem ewentualnej kary umownej za niedotrzymanie czasu reakcji. Skoro wykonawca
zaoferował czas reakcji wynoszący 3 godziny od zgłoszenia przez zamawiającego zapotrzebowania, to należy założyć,
że uczynił to z zamiarem jego dotrzymania. Nawet zatem, jeśli przyjąć, że istniejące w tym zakresie ryzyko miałoby
zostać uwzględnione w kalkulacji ceny oferty, to brak jego uwzględnienia, z uwagi niewielką wysokość tej kwoty, nie
może być uznany za podstawę dyskwalifikacji tej kalkulacji i złożonych wyjaśnień ceny.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że jakkolwiek zastrzeżenia Zamawiającego zostały przedstawione w sposób
obszerny, to jednak ich treść i wnioski wyprowadzone przez Zamawiającego trudno uznać, za uzasadnione treścią
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami, co do których Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń, a które
winny być analizowane wraz z wyjaśnieniami.
Nie można zatem podzielić stanowiska Zamawiającego, że uwzględniając również wyrok w sprawie pod sygn. KIO
33/23, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, konieczne jest odrzucenie oferty wykonawcy.
Wbrew ocenie Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami uzasadniają
podaną w ofercie cenę. Pokazują, że pozwala ona na wykonanie zamówienia i osiągnięcie na nim zysku.
Nadto nie można porównywać podstaw odrzucenia oferty Odwołującego oraz oferty odrzuconej, która była przedmiotem
badania Izby w sprawie KIO 33/23, a tym bardziej z tej sprawy nie jest uprawnione wywodzenie, że odrzucenie oferty
Odwołującego miałoby być wyrazem stosowania się przez Zamawiającego do zasady równego traktowania
wykonawców.
W szczególności zwraca uwagę, że Zamawiający pomija, że okoliczności sprawy KIO 33/23 były całkowicie odmienne,
bowiem tam zostało wykazane, że w swojej ofercie wykonawca zaniżył liczbę godzin i liczbę osób zaangażowanych w
wykonanie zamówienia w stosunku do wymaganej w SWZ, i to kalkulacja ceny oferty w tym aspekcie przesądziła o
uznaniu, iż podlega ona odrzuceniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego nie ma to zastosowania. Nie są to więc
porównywalne oferty, a zatem z faktu odrzucenia tamtej oferty, nie można wywodzić uzasadnienia dla odrzucenia oferty
Odwołującego.
Nie ma racji bytu wywodzenie przez Zamawiającego uzasadnienia dla swojego stanowiska z twierdzeń obecnego
Odwołującego, który w tamtej sprawie występował jako
Przystępujący, przedstawiane co do zaniżonej stawki godzinowej radcy prawnego określonej przez wykonawcę w
tamtym postępowaniu na poziomie 24,75 zł, a więc na zdecydowanie niższym poziomie, niż w obecnym postępowaniu.
Wynika to przede wszystkim z tego, iż wobec stwierdzenia innych istotnych podstaw odrzucenia oferty, stawka ta nie
była podstawą analizy w tamtym postępowaniu.
Zauważenia również wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny, skierowanym
do Odwołującego, wskazał stawkę godzinową radcy prawnego/adwokata na poziomie 200 zł netto, tj. takim na jakim ją
określił Przystępujący w swoim ww. wystąpieniu do Zamawiającego z wnioskiem z 2 stycznia 2023 r. określając ją jako
„możliwie najniższą”, podczas gdy, jak zostało to wykazane na rozprawie, sam Przystępujący w obecnym postępowaniu
zaoferował stawkę w wysokości 86 zł, stwierdzając, że jest to kwota netto. Pokazuje to, że również Przystępujący w
praktyce nie uwzględnia własnych twierdzeń co do poziomu minimalnej stawki wynagrodzenia, stawianych, jak należy
sądzić, celem wyeliminowania z postępowania oferty konkurencyjnego wykonawcy.
Zamawiający jako profesjonalista, nadto korzystający z profesjonalnej obsługi prawnej, w swoim dobrze pojętym
interesie, powinien zatem z większą starannością dobierać argumenty dla uzasadnienia swoich czynności i nie
podchodzić bezrefleksyjnie do instrumentalnie przedstawianych twierdzeń poszczególnych uczestników postępowania.
Tym bardziej, że ani z notatki dotyczącej szacowania zamówienia ani z twierdzeń Zamawiającego nie wynika, że właśnie
taką stawkę uwzględniał określając wartość zamówienia.
Ad zarzut nr 2 dotyczący ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego
Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy bez podatku od towaru i usług, ustalone z należytą starannością.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący, który odpowiada za treść odwołania, w tym decyduje o treści zarzutów w nim
postawionych, skonstruował odwołanie w ten sposób, że postawił w tym zakresie odrębny zarzut. Tak więc wymaga on
odrębnego odniesienia się do niego, tak jak do pozostałych zarzutów odwołania.
W tym aspekcie należy stwierdzić, że czynność szacowania wartości zamówienia jest czynnością podejmowaną przez
zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest to zatem
czynność podejmowana przez Zamawiającego w postępowaniu, a jak wynika z art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie przysługuje
na wskazane w nim niezgodne z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjęte w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Możliwe jest zatem kwestionowanie prawidłowości czynności podjętych w
postępowaniu, a nie tych podejmowanych przed jego wszczęciem.
W związku z tym na czynność szacowania zamówienia podjętą przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania
(jak wynika z notatki – w dniu 27 października 2022 r.) odwołanie nie przysługuje.
Niezależnie od tego zauważenia wymaga, że nie zostało wykazane, jak określenie przez Zamawiającego wartości
zamówienia miałoby mieć wpływ na wynik postępowania.
Ad zarzut nr 3 dotyczący uwzględnienia przez Zamawiającego wniosku konkurencyjnego wykonawcy o unieważnienie
czynności wyboru oferty Odwołującego
Zgodnie z art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny
Zarzut ten Odwołujący wywodzi z faktu uwzględnienia przez Zamawiającego wniosku Przystępującego, który aktualnie
świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, o unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego, podczas gdy
wykonawca ten, jeśli kwestionował wybór najkorzystniejszej oferty powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej
stosownie do art. 513 i art. 514 ust. 1 i 2 Pzp.
Z dokumentacji postępowania wynika, że pismem z 2 stycznia 2023 r. Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o unieważnienie dokonanej czynności wyboru oferty złożonej przez Odwołującego oraz o wezwanie tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny z podaniem okoliczności, które budzą jego wątpliwości,
w tym co do kosztów dojazdu, z przedstawieniem swoich wyliczeń. Przystępujący powołał się także na odrzucenie przez
Zamawiającego oferty wykonawcy, tj. oferty będącej przedmiotem rozpoznania w sprawie KIO 33/23, z pominięciem
jednak podstaw jej odrzucenia.
Pismem z tej samej daty Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu dokonanej 29 grudnia 2022 r.
czynności wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, a następnie pismem z 20 stycznia 2023 r. wezwał Odwołującego
na podstawie art. 224 ust. 1 i 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnień ceny jego oferty.
Zauważenia wymaga, że Pzp nie zawiera zakazu informowania zamawiającego przez wykonawców o ich podejrzeniach
czy wątpliwościach dotyczących konkurencyjnych ofert. Takie wystąpienia nie są traktowane jako odrębne środki
zaskarżania, lecz jako informacja do przeanalizowania.
W związku z tym z faktu zwrócenia się Przystępującego do Zamawiającego z ww. wnioskiem, a także z faktu, iż w jego
efekcie nastąpiło unieważnienie czynności wyboru
oferty Odwołującego (która to czynność nie została zaskarżona przez Odwołującego), nie można wywodzić, iż
wykonawcy nie są traktowani na równych zasadach. Ponadto zestawienie powyżej przedstawionych dat wskazuje, że
Przystępujący wystąpił z przedmiotowym wnioskiem do Zamawiającego przed upływem terminu na wniesienie
odwołania. Jego efektem było unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z tym kwestionowana przez
Przystępującego czynność przestała istnieć, a zatem odpadła podstawa zaskarżenia.
W związku z tym zarzut ten nie podlega uwzględnieniu.
Nie zmienia tej oceny okoliczność, iż pomimo, iż w treści wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień
ceny oferty Odwołującego nie ma wskazania na to, że jest ono związane z ww. wystąpieniem Przystępującego, to jednak
wskazuje ona na wyraźne jej powiązanie z pismem tego wykonawcy. Jakkolwiek może to zastanawiać, to jednak
okoliczność ta nie stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie jedynie w części
stwierdzono zarzucane przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, co musiało skutkować w tej części
uwzględnieniem odwołania, natomiast oddaleniem odwołania w zakresie zarzutów, których zasadność nie została
wykazana przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów Izba
uwzględniła odwołanie w 1/3. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w 2/3 i Zamawiający
w 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy. Łącznie koszty postępowania wyniosły 11 100,00 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 7 500, 00 zł, a
obciążały go koszty w wysokości 7 400,00 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 600,00 zł, a obciążały go
koszty w wysokości 3 700,00 zł. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz
Odwołującego kwoty 100,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….