Sygn. akt: KIO 472/23
POSTANOWIENIE z dnia 06 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniach 03 marca i 06 marca 2023 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez Odwołującego UAB Parkdema (ul.
Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa)) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Grudziądz w
imieniu i na rzecz której działa Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz)
przy udziale Wykonawcy Indigo Polska S.A. (ul. Jana z Kolna 11, 80-864 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1)
odrzuca odwołanie
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT01116 Wilno (Litwa)) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa))
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez Zamawiającego Gminę Miasto Grudziądz w imieniu i na rzecz której działa Zarząd Dróg Miejskich w
Grudziądzu (ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od Odwołującego UAB Parkdema (ul. Jogailos 4, LT-01116 Wilno (Litwa)) na rzecz Zamawiającego
Gminę Miasto Grudziądz w imieniu i na rzecz której działa Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu (ul. Ludwika
Waryńskiego 34A, 86-300
Grudziądz) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …...……………………………
Sygn. akt: KIO 472/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Miasto Grudziądz przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem było: „prowadzenie obsługi płatnych
niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w ustalonej przez Radę Miejską
w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na strefę A i strefę B oraz na opracowanie dokumentacji
projektowej i wykonanie robót budowalnych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu.”
Informacja o zawarciu umowy została opublikowana jako informacja o zawarciu umowy o zamówienie publiczne w Dz. U.
UE z 14 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 032-092393. Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
Odwołujący UAB Parkdema wniósł odwołanie wobec zawarcia umowy koncesji z dnia 9 lutego 2023 r. bez uprzedniej
publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o zawarcie umowy koncesji. Odwołujący oświadczył, że zaskarża czynności Zamawiającego podjęte w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na zawarciu umowy koncesji w dniu 9 lutego
2023 r. ze spółką Indigo Polska S.A. bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz zaniechania przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie Ustawy
koncesyjnej, pomimo obowiązku opublikowania takiego ogłoszenia i przeprowadzenia postępowania ze względu na
koncesyjny charakter zamówienia, co wiąże się z wystąpieniem przesłanki do obowiązkowego unieważnienia zawartej
Umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 1 w zw. z art. 17 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 6) w zw. z art. 3
ust. 1, 2 pkt. 2 oraz 3 i 4 Ustawy koncesyjnej w zw. zw, z art. 1 ust. 1 i 2 w z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 33 ust. 1 i 2
w zw. z art. 5 pkt 1 lit. b) Dyrektywy 2014/23/UE poprzez zawarcie umowy koncesji bez uprzedniej publikacji
ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz bez przeprowadzenia postępowania o
zawarcie umowy koncesji na podstawie Ustawy koncesyjnej, podczas gdy biorąc pod uwagę koncesyjny charakter
Umowy jej zawarcie powinno zostać poprzedzone publikacją ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz przeprowadzeniem postępowania o zawarcie umowy koncesji, ponieważ naruszając ten
obowiązek
Zamawiający doprowadził do wystąpienia przesłanki stanowiącej obligatoryjną podstawę do unieważnienia Umowy.
- art. 12 ust. 1 i 2 w zw. z art. 3 w zw. z art. 2 pkt 6) Ustawy koncesyjnej w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 5 pkt 1
Dyrektywy 2014/23/UE poprzez udzielenie koncesji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania koncesjonariuszy ze względu na zawarcie Umowy w ramach Postępowania, które nie odpowiadało
zasadom udzielania koncesji, podczas gdy zawarcie Umowy powinno poprzedzać przeprowadzenie przez
Zamawiającego postępowania na gruncie Ustawy koncesyjnej, uwzględniającej szczególną specyfikę udzielania
koncesji w zakresie przedmiotu koncesji, sposobu wynagradzania koncesjonariusza oraz rozłożenia ryzyk
ekonomicznych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie Umowy zawartej w dniu 9 lutego 2023 r. ze spółką Indigo Polska S.A., dotyczącej
zorganizowania i prowadzenia obsługi płatnych niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie
miasta Grudziądza w ustalonej przez Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na strefę A i
strefę B oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowalnych dotyczących przebudowy
parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu, w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 1 Ustawy koncesyjnej; a w przypadku
niestwierdzenia przesłanek stanowiących podstawę do unieważnienia Umowy, stwierdzenie zawarcia Umowy z
naruszeniem przepisów Ustawy koncesyjnej, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że w związku z faktem, że przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na
zawarciu ze Spółką Umowy, która ma charakter umowy koncesji, zgodnie z art. 55 pkt 6 Ustawy koncesyjnej odwołanie
powinno zostać wniesione w ciągu 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji w przypadku gdy Zamawiający nie
opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji oraz nie opublikował w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zawarciu umowy koncesji albo gdy opublikowane ogłoszenie o zawarciu
umowy koncesji nie zawierało uzasadnienia.
Jak wskazał Odwołujący, umowa została zawarta 9 lutego 2023 r. i tego samego dnia poinformowano o tej czynności w
mediach społecznościowych. Jednocześnie 14 lutego 2023 r. Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zawarciu
umowy koncesji, ale opublikował w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 032092393 ogłoszenie o zawarciu umowy o
zamówienie publiczne. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odwołanie zostało wniesione w wymaganym
przepisami Ustawy koncesyjnej terminie.
Zgodnie z artykułem 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi
się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne.
Istotą zarzutów podniesionych w odwołaniu jest zawarcie przez Zamawiającego umowy koncesji bez uprzedniej
publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bez przeprowadzenia postępowania o
zawarcie umowy koncesji na podstawie ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane
lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140) oraz udzielenie koncesji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania koncesjonariuszy ze względu na zawarcie umowy w ramach postępowania, które nie odpowiadało
zasadom udzielania koncesji.
Zdaniem Odwołującego postępowanie powinno było zostać przeprowadzone w formule postępowania o udzielenie
koncesji zgodnie z Ustawą koncesyjną, a nie w formule klasycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oznacza to, że zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania przyjętego przez Zamawiającego trybu
prowadzenia postępowania, którego wynikiem było zawarcie przez Zamawiającego umowy.
Zakwestionowanie przyjętego przez Zamawiającego reżimu prowadzenia postępowania (prowadzenie postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, a nie postepowania prowadzonego zgodnie z ustawą o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi), może nastąpić wyłącznie w drodze zaskarżenia ogłoszenia o danym zamówieniu, w którym
wskazany jest tryb, w jakim prowadzone ma być postępowanie.
Próba podważenia trybu, w jakim Zamawiający prowadził postępowanie, wymagała zatem złożenia odwołania już na
samym początku procedury wszczętej przez Zamawiającego, a więc złożenia odwołania dotyczącego treści ogłoszenia
o zamówieniu i dokumentacji przetargowej, z podniesieniem zarzutów wadliwej podstawy prawnej i trybu prowadzonego
postępowania. Jednakże odwołania takiego Odwołujący nie wniósł, a wszelkie skutki związane z tym zaniechaniem
obciążają wyłącznie Odwołującego.
Nie był kwestionowany przez strony fakt, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
w dniu 16 września 2022 roku. Od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu rozpoczynał bieg termin do wniesienia
odwołania co do zastosowanego przez Zamawiającego trybu prowadzenia postępowania, a więc wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W terminie 10 dni od daty 16 września 2022 roku
Odwołujący nie wniósł odwołania, nie zakwestionował trybu postępowania, jak również kwalifikacji umowy. Odwołanie
wniesione 20 lutego 2023 roku jest zatem odwołaniem wniesionym po upływie terminu określonego w art. 515 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, z tego też względu podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w treści pisma procesowego powołał się na okoliczność, że: „wykonawcy,
którzy chcą się ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego albo zawarcie umowy koncesji mogą polegać na
informacjach publikowanych przez zamawiających. Powyższe jest o tyle kluczowe, że wykonawca, który jest
zainteresowany wyłącznie udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego śledzi publikację ogłoszeń
w Dzienniku Urzędowym UE (TED) dotyczących zamówień publicznych (formularz 2). Z kolei wykonawca, taki jak
Odwołujący, zainteresowany postępowaniami o zawarcie umowy koncesji śledzi postępowania, które są publikowane w
Dziennik Urzędowym UE jako ogłoszenia o koncesji (formularz 24)”.
Odwołujący pomija fakt, że każde z powyżej wskazanych ogłoszeń pojawia się w publikatorze publicznym. Ogłoszenia
są publicznie dostępne. Zamawiający dopełnił obowiązku związanego z ogłoszeniem o zamówieniu.
O tym, jak łatwo dotrzeć do ogłoszenia przekonał się sam Odwołujący, odnajdując ogłoszenie o zawarciu umowy w
niniejszym postępowaniu (na numer i publikację ogłoszenia powołał się w treści odwołania).
Nie jest zatem tak, że wykonawca (nawet taki, który prowadzi działalność w zakresie zawierania umów koncesyjnych) nie
miał możliwości dowiedzenia się, czy zapoznania się z treścią ogłoszenia publicznie dostępnego.
Od chwili zatem ogłoszenia o zamówieniu dostępnego w ogólnie dostępnym Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania co do kwalifikacji postępowania, trybu, kwalifikacji i charakteru
przyszłej umowy.
Istotne znaczenie ma również fakt, że Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania przywołał art. 55 pkt 6 ustawy o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zgodnie z tym artykułem, odwołanie wnosi się w terminie 6 miesięcy od
dnia zawarcia umowy koncesji w przypadku nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o
zawarciu umowy koncesji albo gdy opublikowane ogłoszenie nie zawierało uzasadnienia.
Artykuł ten odnosi się do sytuacji, gdy Zamawiający zaniechał publikacji informacji o zawarciu umowy, co w niniejszym
postępowaniu nie miało miejsca.
Odwołujący wcale nie zmierza do wykazania, że informacja o zawarciu umowy nie została opublikowana, ale do tego, że
umowa została zawarta w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym bardziej, że umowa została zawarta
zgodnie z przepisami ustawy, na podstawie której wszczęto postępowanie.
Natomiast jeżeli Odwołujący uznaje, że była to umowa zawarta w niewłaściwym trybie postępowania, to mogła podlegać
zaskarżeniu w chwili zakwalifikowania przez Zamawiającego trybu i przez to charakteru umowy, a więc w chwili
wszczęcia tego postępowania.
Jeśli zaś Odwołujący upatruje podstawy wniesienia odwołania w art. 55 pkt 1 ustawy o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi (zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przekazania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, albo 15 dni, jeżeli została przekazana w inny sposób), to nawet w takim przypadku odwołanie uznać
należy za wniesione po terminie, gdyż – jak wskazano wyżej – bieg terminu zaskarżenia rozpoczął bieg w chwili
wszczęcia postępowania przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z
11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1
oraz § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) .
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: