Wyrok KIO 459/14

Sygn. akt: KIO 459/14 WYROK z dnia 20 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2014 r. przez wykonawcę TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny, ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty odwołującego, dokonania poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp nazwy modelu tomografu komputerowego wskazanego w załączniku nr 2 Formularza ofertowego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę oferty. 2. kosztami postępowania obciąża Warszawski Uniwersytet Medyczny, ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa na rzecz TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………… Sygn. akt KIO 459/14 UZASADNIENIE Warszawski Uniwersytet Medyczny, ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawa tomografu komputerowego 16 rzędowego dla potrzeb Zakładu Medycyny Sądowej Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Znak sprawy: AEZ/S-313/2013. Zamawiający wszczął postępowanie ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28.12,2013 r., o nr 2013/S 251-440059. W postępowaniu ofertę złożył jeden wykonawca - TMS Sp. z o.o – dalej „ odwołujący”. W dniu 28 lutego 2014 r., zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu postępowania. Od takich czynności zamawiającego, odwołujący w dniu 10 marca 2014 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz niezasadne unieważnienie postępowania. Stwierdził, że dokonując powyższych czynności zamawiający naruszył : • Art. 89 ust 1pkt 2 w zw. z art 7. ust 1 Ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, pomimo uzupełnienia żądanych wyjaśnień oraz podczas gdy oferta ta jest w całości zgodna z SIWZ. • Art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 Ustawy przez niezastosowanie tego przepisu wobec jego niezastosowania i niewezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie błędnej nazwy modelu, wskazanej w Załączniku nr 2 oraz niepoprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 4. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty i żądania odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie podano omyłkowo inne oznaczenie oferowanego tomografu niż to miało mieć miejsce w rzeczywistości. Podał, że pismem z dnia 11 lutego 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia treści oferty pismem nr AEZ/362/311/2014/BB z dnia 11.02.2014 r., w którym wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających parametry stanowiące podkryteria oceny ofert w kryterium „Parametry techniczne” modelu „TSX-101A (Astelion)", który został omyłkowo wpisany zamiast modelu „TSX-034A (Astelion)”, W piśmie tym zamawiający stwierdził, że dokumenty załączone do oferty dotyczą innego modelu niż model TSX- 101A (Astelion) W odpowiedzi, odwołujący pismem nr Lw/GK.2014 z dnia 17.02.2014 r. wyjaśnił, że w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej wpisał nazwę „TSX-101A (Astelion)” zamiast właściwej „TSX-034A (Astelion)" oraz ponownie przesłał dokumenty potwierdzające parametry stanowiące podkryteria oceny ofert w kryterium „Parametry techniczne". Podniósł, że z wszystkich przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynikało, iż modelem oferowanym jest model „TSX-034A (Astelion)”. Dlatego też błąd w treści Załącznika nr 2, traktować należało jako oczywistą omyłkę pisarską dotyczącą niewłaściwego wpisania trzech cyfr w oznaczeniu modelu. Ponadto odwołujący dodał, że, iż nie funkcjonuje nazwa modelu „TSX-101A“, bowiem jego prawidłowa nazwa brzmieć musi „TSX-101A (Aquiliony). Zastosowanie więc do modelu TSX-101A nazwy „Astelion" musi być uznane za omyłkę, bowiem produktu takiego nie ma, co zostało zresztą potwierdzone przez samego producenta urządzenia. Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podał, że odwołujący w treści załącznika nr 2 do SIWZ (str. 3 oferty) zaoferował model tomografu komputerowego pod nazwą TSX-101A (Astelion). Jednocześnie zgodnie z rozdziałem IX ust. 10 SIWZ - na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego przedłożył wraz z ofertą kartę katalogową modelu tomografu TSX - 34A (Astelion) oraz „Deklarację Zgodności", dla modeli serii TSX- 034A (Astelion). Podniósł, ze nie podzielił stanowiska odwołującego jakoby wpisanie w treści załącznika nr 2 do SIWZ modelu oferowanego tomografu pod nazwą TSX-101A (Astelion) było oczywistą omyłką pisarską w świetle art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Taka omyłka winna być możliwa do poprawienia bez odwoływania się do innych dokumentów oferty, czy wyjaśnień wykonawcy. Odnosząc się do treści oferty oraz wyjaśnień odwołującego wskazał, że odwołujący z jednej strony w ofercie wskazał na model TSX-101A (Aąuilion), zaś z drugiej strony na model TSX-034A (Astelion), dla którego jednocześnie odwołujący uzupełnił właściwą kartę katalogową. Tym samym w wyniku analizy załącznika nr 2 do SIWZ nie można było jednoznacznie wywieść wniosku, że odwołujący zaoferował zamawiającemu model TSX- 034A (Astelion) pomimo załączenia do oferty karty katalogowej wskazującej na model TSX- 34A (Astelion). Na równi z powyższym z analizy treści załącznika nr 2 do SIWZ oraz kart katalogowych (w tym na podstawie uzyskanych wyjaśnień od odwołującego) można było wysnuć wniosek, że odwołujący zaoferował model TSX-101A (Aąuilion) oraz dołączył do oferty błędne karty katalogowe dotyczące innego modelu tomografu komputerowego. Tym samym stwierdził, ze odrzucenie oferty odwołującego było uzasadnione. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu biorąc pod uwagę fakt, że była to jedyna oferta złożona w tym postępowaniu. Przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym była kwestia czy zamawiający winien był dokonać poprawy omyłki odwołującego w oznaczeniu oferowanego tomografu komputerowego uznając ją, jako oczywistą omyłkę pisarską, bądź jako inną omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. W trakcie rozprawy Izba ustaliła, że odwołujący podał iż oferuje tomograf komputerowy o symbolu TSX-101A (Astelion)" i wskazał w tymże załączniku parametry techniczne właściwe dla tego tomografu, który odwołujący chciał zaoferować tj. oznaczonego symbolem TSX - 034A Astelion, chociaż w części tych dokumentów wskazał na tomograf o oznaczeniu TSX - 34A Astelion. Omyłka dotyczyła tylko jednego punktu załącznika nr 2, pozostała treść zarówno oferty jako całości, jak i ww. załącznika dotyczyła modelu tomografu TSX - 034A Astelion. Dodatkowo na potwierdzenie spełniania wskazanych w załączniku parametrów odwołujący załączył dokumenty przedmiotowe mające potwierdzać spełnianie przez oferowany tomograf wymagań zamawiającego wskazanych w załączniku nr 2 w kolumnie „parametry wymagane”. Odwołujący wywiódł również (czemu zamawiający nie oponował), że w złożonej ofercie wielokrotnie zostało użyte określenie modelu oferowanego tomografu tj. TSX - 034A Astelion. Można to było wywieść np. z deklaracji zgodności zawartej na str. 36-38 oferty, z załączonego powiadomienia zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych str. 36, z danych technicznych urządzenia str. 25, jak również z opisu uzupełniającego danych technicznych str. 27. Tym samym z załączonej dokumentacji technicznej, a także opisu parametrów można było bez problemu wywieść, że oferowanym tomografem komputerowym jest tomograf 16 rzędowy o oznaczeniu TSX- 034A Astelion. Izba ponadto ustaliła, że odwołujący wypełniając załącznik nr 2 w zakresie parametrów oferowanych, spełnił stawiane przez zamawiającego wymagania w zakresie parametrów wymagalnych - granicznych. Tak więc złożona oferta była zgodna z wymaganiami wskazanymi w SIWZ. Ponadto odwołujący wykazał, że gdyby zamawiający dokonał porównania modelu wskazanego w ofercie tomografu tj TSX-101A (Astelion) z modelem wskazanym w załączonych w ww. dokumentach przedmiotowych tj TSX- 034A Astelion to nie powinien mieć wątpliwości, że oferowanym tomografem był tomograf TSX- 034A Astelion, gdyż oba ww. tomografy różnią się w spełnianiu wielu wymaganych przez zamawiającego parametrach. Ponadto nie istnieje tomograf o oznaczeniu TSX-101A (Astelion) lecz posiada on oznaczenie „Aqulion”. Zamawiający nie wykazał ponadto, że istnieje model tomografu o symbolu TSX-34A (Astelion), który spełniałby wykazane przez odwołującego w załączniku nr 2 parametry. W tym zakresie stwierdzić również należy także, iż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nawet niepodanie producenta i modelu oferowanego tomografu nie mogło być uznane za istotny brak oferty. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ świadczy zgodność zaoferowanych parametrów tomografu z parametrami wymagalnymi. Natomiast oznaczenie producenta i modelu w myśl dokonanego opisu miało służyć tylko możliwości weryfikacji przez zamawiającego czy zaoferowany model posiada oferowane parametry. Przechodząc do rozpatrzenia kwestii dotyczącej możliwości poprawy zaistniałej omyłki w trybie art. 87 ust. 1 lub 3 – o co wnosił odwołujący, wskazać należy, że w orzecznictwie tak Izby, jak i sądów powszechnych, ukształtował się pogląd, iż odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może dokonać jedynie w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma charakter merytoryczny oraz niemożliwy do usunięcia. O niezgodności o charakterze merytorycznym można mówić w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji, gdy nie można dokonać jej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym postępowaniu stwierdzić należy, że sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że z analizy załącznika nr 2 do SIWZ nie można było jednoznacznie wywieść wniosku, że odwołujący zaoferował zamawiającemu model TSX-034A (Astelion. Takie stanowisko zamawiającego świadczy o tym, ze oferta odwołującego została odrzucona niejako z ostrożności, a zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy tylko wtedy gdy jednoznacznie ustali, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Podstawą odrzucenia oferty może być tylko jednoznacznie wykazana niezgodność czy też sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji, a nie sama ocena odwołującego i niedookreślony stopień „odpowiadania" oferty wymogom SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 110/09). Czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r. w spr. o sygn. akt II Ca 803/10). Izba zgadza się z prezentowanym przez zamawiającego stanowiskiem, że stwierdzona w ofercie odwołującego pomyłka nie mogła być poprawiona w trybie oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż nie spełniała wymogu oczywistości. Natomiast w sposób wystarczający zaistniały w sprawie przesłanki do poprawy oznaczenia oferowanego tomografu, jako innej omyłki o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Za niezasadne należało uznać stanowisko zamawiającego iż dokonanie poprawy nazwy tomografu wymagałoby dodatkowej dogłębnej analizy oferty oraz zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienie jaki model tomografu zaoferował ( str. 4 odpowiedzi), gdyż po pierwsze, wymóg dogłębnej analizy złożonej oferty jest bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego, a po drugie brak było potrzeby pytania odwołującego o model zaoferowanego tomografu. Poprawa treści oferty w ramach „innej omyłki” w tym postępowaniu winna była nastąpić w ten sposób, że zamawiający dokonując analizy treści oferty jako całości, i stwierdzając, że oferowane parametry tomografu oraz załączone do oferty dokumenty przedmiotowe wskazują na zaoferowanie tomografu o symbolu TSX- 034A Astelion, a nie o symbolu TSX-101A (Astelion) winien był poinformować odwołującego o dokonanej zmianie oznaczenia modelu tomografu wraz z informacją, iż dla jej skuteczności potrzebna jest jego zgoda o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, pod rygorem odrzucenia oferty. Tak dokonana zmiana treści oferty nie mogłaby zostać ponadto uznana za zamianę istotną, gdyż dotyczyłaby tylko zmiany trzech cyfr w nazwie tomografu, natomiast nie powodowałaby żadnych zmian w załączniku nr 2 do SIWZ dotyczących podanych oferowanych parametrów tomografu. Zamawiający nie dokonał możliwej poprawy treści oferty, a tym samym naruszył przepis art. 89 ust.1 pkt 2 który umożliwia odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ tylko wtedy, kiedy nie jest możliwe zastosowanie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczącego poprawy „innych” omyłek w treści oferty. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego i będące jego konsekwencja umorzenie postępowania było niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący …………………….