Sygn. akt: KIO 4563/25
WYROK
Warszawa, dnia 1 grudnia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna Wojciechowska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 listopada 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 października 2025 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1,2,3 oraz 4 odwołania częściowo uwzględnionych
przez zamawiającego i częściowo wycofanych przez odwołującego.
2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: modyfikację postanowienia zawartego
w Załączniku nr 4 do projektu umowy, rozdział VII, pkt 6 przez wprowadzenie zastrzeżenia, że uwagi zamawiającego
zawarte w protokole odbioru produktu dostosowania będą dotyczyć niespełnienia przez wykonawcę założeń
zatwierdzonej przez zamawiającego analizy zgłoszenia.
3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie
i
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowietytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego,
3.2.zasądza od zamawiającego Narodowego Funduszu Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie na rzecz
odwołującego Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowiekwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 4563/25
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa
serwisu bieżącego i dostosowawczego dla Systemu Obsługi Formularzy Unijnych (SOFU)”, znak sprawy: NFZ-BAGSZP.251.3.2025, Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu8
października 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 659137-2025.
W dniu 20 października 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – dalej
Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp przez
ukształtowanie SW Z w sposób utrudniający oszacowanie nakładów pracy na realizację zadań przewidzianych w ramach
obowiązku usuwania tzw. Błędów Pośrednich.
2. art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. art. 16 i 17 ustawy pzp i art. 353[1] k.c. w zw. z
art. 8 ust. 1 ustawy pzp przez nieprecyzyjny opis wymagań przewidzianych w ramach obowiązku usuwania tzw. Błędów
Pośrednich - brak określenia czasu naprawy Błędu Pośredniego – co skutkuje brakiem możliwości oszacowania kosztów
realizacji zamówienia.
3. art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp przez
nieprecyzyjny opis wymagań co do liczby konsultacji (w tym szkoleń) wchodzących w skład Serwisu Bieżącego, co
uniemożliwia rzetelne oszacowanie kosztów realizacji zamówienia.
4. art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp przez
określenie zbyt krótkich, nierealnych do dotrzymania terminów realizacji zadań.
5. art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp przez
brak określenia w Załączniku nr 4, rozdział VII kryteriów odbioru Zamawiającego (rodzaju możliwych do zgłoszenia uwag
podczas procedury odbiorowej).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ:
1) w zakresie zarzutu nr 1: przez określenie przez Zamawiającego maksymalnej liczby zgłoszeń dotyczących Błędów
Pośrednich w miesiącu w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, a dla pozostałych zgłoszeń przekraczających limit
ryczałtowy – wprowadzenie zasady rozliczania ich w ramach roboczogodzin serwisu dostosowawczego (kosztorysowo).
2) w zakresie zarzutu nr 2: zmodyfikowanie Załącznika nr 3 do Umowy w pkt „Czasy realizacji zgłoszenia usług serwisu
bieżącego Oprogramowania” w ten sposób, aby dla Błędu Pośredniego określić maksymalny czas naprawy, który
Zamawiający może określić w zgłoszeniu.
3) w zakresie zarzutu nr 3: modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w § 2 ust. 5 PPU, w ten sposób, aby:
- określony został limit miesięczny liczby konsultacji - np. w liczbie 2 miesięcznie,
- określony został maksymalny czas trwania instruktażu lub prezentacji - maksymalnie 1 dzień,
- określone zostało jednoznacznie, jakie czynności miałyby wchodzić w zakres „współpracy” wymaganej w pkt 3), 4) i 5),
- określone zostało, w jakim zakresie (i wykonując jakie czynności) Wykonawca miałby brać udział w testach, o których
mowa w pkt 7).
4) w zakresie zarzutu nr 4: modyfikacji Załącznika nr 4 do umowy poprzez nadanie zaskarżonemu postanowieniu
następującego brzmienia:
„8. Określenie i rozliczenie czasu realizacji analizy – Pierwsza wersja analizy zgłoszenia powinna być udostępniona
przez Wykonawcę nie później niż w terminie:
1) 10 Dni Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „bardzo pilne”,
2) 15 Dni Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „pilne”,
3) 20 Dni Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „standardowe”.
5) w zakresie zarzutu nr 5: modyfikacji zapisu zawartego w Załączniku nr 4, rozdział VII, pkt. 6 przez nadanie mu
następującego brzmienia: „W przypadku uwag Zamawiającego, dotyczących niespełnienia założeń zatwierdzonej przez
Zamawiającego analizy zgłoszenia, zawartych w protokole odbioru, Wykonawca ma 10 Dni Roboczych na przekazanie
poprawionego produktu Dostosowania.”
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał:
Zarzut nr 5 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy pzp – brak określenia w Załączniku nr 4, rozdział VII kryteriów odbioru Zamawiającego (rodzaju możliwych do
zgłoszenia uwag podczas procedury odbiorowej)
Zamawiający w Załączniku nr 4, rozdział VII, pkt. 3 stwierdza, iż „Odbiór usług serwisu dostosowawczego
Oprogramowania polega na stwierdzeniu z wykorzystaniem Testów Akceptacyjnych Dostosowania Oprogramowania
zgodności realizacji z wymaganiami, w tym opisanymi w § 5 ust. 7 pkt 5 Umowy, i zatwierdzoną analizą zgłoszenia oraz
potwierdzeniu poprawności treści i zakresu instrukcji użytkownika lub w inny, opisany w analizie sposób.”, natomiast w
pkt. 6: „W przypadku uwag Zamawiającego zawartych protokole odbioru Wykonawca ma 10 Dni Roboczych na
przekazanie poprawionego produktu Dostosowania.”.
Z postanowień pkt 3 rozdziału VII załącznika nr 4 wynika, że podstawą dokonywania odbioru jest „zatwierdzona analiza”.
To w niej powinny znaleźć się wszystkie kryteria odbioru i to w niej winny zostać ustalone zarówno sposoby realizacji
wymagań (czy to zgłoszonych przez Zamawiającego, czy to wywiedzionych z treści § 5 ust. 7 pkt 5 Umowy).
Zastosowana konstrukcja koniunkcji logicznej poprzez zastosowanie spójnika „i” pomiędzy sformułowaniem „zgodności
realizacji z wymaganiami, w tym opisanymi w § 5 ust. 7 pkt 5 Umowy” a sformułowaniem „zatwierdzoną analizą
zgłoszenia” – jednoznacznie wskazuje, że zatwierdzona analiza wina mieć tu rozstrzygające znaczenie. Zamawiający
łamie jednak tę jednoznaczność SW Z wprowadzając w pkt 6 możliwość zgłoszenia dowolnych uwag do protokołu
odbioru.
Taka konstrukcja SW Z powoduje nieproporcjonalne naruszenie równowagi stron umowy. Z cytowanych postanowień
SW Z nie wynika, jakie uwagi mogą być zgłaszane przez Zamawiającego w toku procedury odbiorowej. Pozostawienie
wskazanych postanowień bez zmian może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający posiada narzędzie do de facto
dowolnego wymuszania na Wykonawcy dowolnych zmian w dostarczanych produktach – na etapie procedury
odbiorowej, podczas gdy określenie, jak ma funkcjonować dany produkt, powinno nastąpić dużo wcześniej, na etapie
analizy. Sama procedura odbiorowa powinna polegać wyłącznie na weryfikacji, czy produkt spełnia wcześniej określone
wymagania zdefiniowane w dokumencie analizy lub też zatwierdzone w toku obopólnych uzgodnień w trakcie realizacji
modyfikacji. Nie może zatem polegać na przekazywaniu dowolnych uwag. Uwagi do protokołu odbioru dokonywane są
już po testach odbiorowych, na samym końcu procesu rozliczania modyfikacji – Wykonawca ma na ewentualną
zmianę/dostosowanie produktu do uwag Zamawiającego jedynie 10 dni. Przekazywane uwagi nie powinny być zatem
inne niż te, które dotyczą niewłaściwego wykonania produktu przekazanego do odbioru – niewłaściwego, czyli
nieposiadającego cech określonych przez strony wcześniej na etapie, który do tego właśnie jest przewidziany.
W dniu 20 listopada 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzut nr 1, 2 i 4 oraz zarzut nr 3 w części, tj. w zakresie wprowadzenia maksymalnego czasu trwania instruktażu lub
prezentacji. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego stanowiska.
W dniu 27 listopada 2025 r. pismo procesowe złożył Odwołujący oświadczając, że cofa zarzut nr 3 odwołania w
części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego
wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1
ustawy pzp.
Izba ustaliła, że na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami,
odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez
Odwołującego na rozprawie.
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone
przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2
oraz 4 odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp. Zgodnie z tym
przepisem: „4. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po
stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast po jego
stronie nie przystąpił w terminie do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww.
przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych. Powyższe
powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutów odwołania.
Nadto Izba postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy pzp również w zakresie
zarzutu nr 3 odwołania częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego i wycofanego przez Odwołującego w części
nieuwzględnionej.
Izba rozpoznała więc pozostałe zarzuty odwołania – zarzut nr 5 i uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu skierowanego do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SW Z:„III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest Usługa serwisu bieżącego i
dostosowawczego dla Systemu Obsługi Formularzy Unijnych (SOFU).”
Zgodnie z projektem umowy:
- „§ 1. Definicje Na potrzeby Umowy, Strony nadają poniższym pojęciom następujące znaczenie: (…) 19. Test
Akceptacyjny Dostosowania Oprogramowania sprawdzenie przez Zamawiającego prawidłowości wykonania
funkcjonalności dostosowań i zmian Oprogramowania według uzgodnionej przez Strony, w trakcie realizacji Umowy,
procedury (scenariusze testów, harmonogram ich przeprowadzania), we wskazanym przez Zamawiającego miejscu i
czasie, w oparciu o dane testowe (…) 23. Zgłoszenie przekazanie do Wykonawcy, za pomocą mechanizmów opisanych
w Umowie informacji o Błędzie, Błędzie Krytycznym, Błędzie Pośrednim, konsultacji, dostosowania, itp. (…)”
- „§ 2. Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest świadczenie usługi serwisu bieżącego i serwisu dostosowawczego
dla Oprogramowania. 2. Umowę zawiera się na okres 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od
dnia 23 grudnia 2025r. (…) 6. Świadczenie usług serwisu dostosowawczego obejmuje: 1) dostosowanie Oprogramowania
w zakresie, którego ostateczny zakres i wymaganą formę prac Strony uzgodnią w ramach procedury Zgłoszenia usług
serwisu dostosowawczego; 2) dostosowywanie Oprogramowania do współpracy z aktualizacjami oprogramowania
systemowego i narzędziowego stanowiącego środowisko pracy Oprogramowania; 3) zmiany w środowisku pracy
Oprogramowania – w tym zastosowanie innych rodzajów oprogramowania systemowego i narzędziowego – w celu
poprawy efektywności pracy Oprogramowania oraz usługi zmian w Oprogramowaniu wynikające ze zmiany środowiska
pracy; 4) prezentacje wprowadzonych do Oprogramowania zmian i dostosowań oraz doradztwo w tym zakresie w
szczególności poprzez: a) współpracę w optymalizacji konfiguracji systemów operacyjnych serwerów i systemów
zarządzania bazami danych, które są zalecane przez Wykonawcę do współpracy z Oprogramowaniem niezbędnych do
jego poprawnego funkcjonowania; b) instruktaż i prowadzenie prezentacji dla pracowników Zamawiającego w obszarze
użytkowania zmienionego Oprogramowania (maksymalnie dla 20 uczestników w przypadku instruktażu i prezentacji
stacjonarnych oraz bez ograniczenia liczby osób w przypadku instruktażu i prezentacji prowadzonych w trybie on-line); c)
prezentacje oszacowania złożoności dokonanych zmian w Oprogramowaniu przy zastosowaniu analizy punktów
funkcyjnych według metody IFPUG 5) Nadzór autorski nad Oprogramowaniem.”
- „§ 5. Oświadczenia, zobowiązania i prawa Stron (…) 7. Wykonawca zobowiązany jest do: 1) utrzymywania aktualnej
wersji Kodów źródłowych Oprogramowania na wskazanym przez Zamawiającego zestawie komputerowym, przy czym
aktualność Kodów źródłowych odnosi się do Oprogramowania eksploatowanego oraz będącego w fazie Testów
Akceptacyjnych Dostosowania Oprogramowania i zapewniona zostanie nie później niż na koniec Dnia Roboczego, w
którym odpowiednia Wersja Oprogramowania została przekazana do eksploatacji; 2) wyraźnego oznaczenia Kodów
źródłowych Oprogramowania eksploatowanego, dostępnych na wskazanym przez Zamawiającego zestawie
komputerowym; 3) niezwłocznego informowania Zamawiającego o organizacyjnych i technicznych konsekwencjach
wprowadzanych zmian oraz modyfikacji; 4) udzielania odpowiedzi na pytania i wnioski Zamawiającego w uzgodnionych
każdorazowo terminach, przy czym odpowiedzi powinny być udzielane z wykorzystaniem SOZ: a) na wnioski dotyczące
zgłoszonej potrzeby usługi serwisu bieżącego Oprogramowania, usługi serwisu dostosowawczego Oprogramowania
zgodnie z terminami wskazanymi w procedurze określonej odpowiednio w Załączniku nr 3 lub 4 do Umowy; b) na
pozostałe wnioski w ciągu 5 Dni Roboczych, licząc od dnia przekazania wniosku w SOZ; 5) uwzględnienia w realizacji
serwisu dostosowawczego: a) wszystkich wymagań zgłoszonych przez Zamawiającego w ramach zlecenia
dostosowawczego, przy czym ewentualna rezygnacja z wymagania musi zostać potwierdzona przez Zamawiającego co
najmniej w trakcie spotkania analitycznego, co zostanie potwierdzone w protokole ze spotkania oraz opisana w analizie, b)
dobrych praktyk i standardów w zakresie projektowania aplikacji, w szczególności związanych z ergonomią obsługi
aplikacji, automatyzacją działania, walidacjami i weryfikacjami wprowadzanych danych w kontekście procesów
biznesowych tak, aby ograniczyć ryzyko błędu aplikacji lub wprowadzenia logicznie sprzecznych danych, c) zapewnienia
ze strony aplikacji możliwie największego wsparcia dla użytkownika realizującego proces biznesowy, d) obsługi błędów
w szczególności błędów komunikacji, błędów komponentów oraz błędów danych i informacji wprowadzanych przez
użytkownika; 6) opracowywania i przedkładania do akceptacji przez Zamawiającego projektów scenariuszy testowych,
przypadków testowych i danych testowych każdorazowo w przypadku Testów Akceptacyjnych Dostosowania
Oprogramowania oraz na pisemną prośbę Zamawiającego w przypadku zrealizowania usługi serwisu bieżącego
Oprogramowania; 7) sporządzania i przedkładania do akceptacji przez Zamawiającego protokołów ze spotkań roboczych
w terminie 3 Dni Roboczych od dnia spotkania; 8) zapewnienia i utrzymania środowiska testowego w infrastrukturze
Zamawiającego; 9) zapewnienia zespołu o wielkości, składzie i kompetencjach pozwalających na realizację niniejszej
Umowy w opisanym zakresie i w terminach wskazanych dla serwisu bieżącego oraz serwisu dostosowawczego, przy
czym minimalny skład zespołu oraz dotyczące go zasady opisane zostały w § 21. 10) świadczenia usług wyłącznie przez
wykwalifikowany personel. Zamawiający wyklucza możliwość używania przez Wykonawcę narzędzi sztucznej inteligencji
(AI) oraz technologii automatyzacji w postaci chatbotów i automatycznych systemów odpowiedzi głosowych w celu
realizacji usług. Wszystkie interakcje z użytkownikami w ramach usług muszą odbywać się z udziałem personelu
Wykonawcy. 8. Zamawiający zobowiązany jest do: 1) przekazania Kodów źródłowych Oprogramowania; 2) przekazania
aktualnej Dokumentacji Oprogramowania; 3) wskazania pracowników do współpracy z Wykonawcą w zakresie
niezbędnym do realizacji Umowy; 4) udostępniania Wykonawcy, w uzgodnionym trybie i terminie, o ile jest to niezbędne
do wykonania przedmiotu Umowy: a) kontrolowanego dostępu do sprzętu komputerowego, na którym zainstalowane jest
Oprogramowanie; b) kontrolowanego dostępu do Oprogramowania zainstalowanego u Zamawiającego; c) kontrolowanego
dostępu do pomieszczeń, w których znajduje się sprzęt komputerowy z zainstalowanym Oprogramowaniem; 5)
dostarczania Wykonawcy informacji niezbędnych do realizacji Umowy przez Wykonawcę, zwłaszcza w przypadku
problemów z funkcjonowaniem Oprogramowania oraz wymagań merytorycznych w zakresie zgłaszanych potrzeb
dokonania zmian lub dostosowania Oprogramowania; 6) udostępnienia Wykonawcy wszystkich przepisów i regulaminów,
w tym regulacji obowiązujących u Zamawiającego, które mogą mieć zastosowanie przy realizacji Umowy oraz
zapewnienia bieżącego dostępu i możliwości zapoznania się z nimi przez Wykonawcę w miejscu świadczenia usług w
przypadku uzasadnionej potrzeby; 7) umożliwienia dostępu do określonych baz danych, na zasadach obowiązujących u
Zamawiającego, w Siedzibie Zamawiającego i pod jego nadzorem, na pisemny wniosek Wykonawcy, w przypadku
uzasadnionej potrzeby ich użycia; 8) umożliwienia przedstawicielom Wykonawcy pracy również poza Dniami Roboczymi,
po uprzednim uzgodnieniu terminów i okresów, a także zapewnienia obecności w tym czasie niezbędnej liczby
upoważnionych pracowników Zamawiającego; 9) zapewnienia Wykonawcy dostępu do SOZ w zakresie wymaganym do
realizacji Umowy; 10) współpracy w przeprowadzaniu instruktaży i prezentacji; 11) udzielania odpowiedzi na pytania i
wnioski Wykonawcy w uzgodnionych każdorazowo terminach, przy czym odpowiedzi powinny być udzielane na piśmie: a)
dla zgłoszenia usługi serwisu bieżącego Oprogramowania zgodnie z terminami wskazanymi w procedurze określonej w
Załączniku nr 3 do Umowy; b) dla zgłoszenia usługi serwisu dostosowawczego Oprogramowania, zgodnie z terminami
wskazanymi w procedurze określonej w Załączniku nr 4 do Umowy; 12) wykonywania, w związku z realizacją przedmiotu
Umowy, archiwizacji danych w oparciu o zalecenia Wykonawcy zawarte w Dokumentacji Oprogramowania oraz na
wniosek Wykonawcy; 13) konsultacji z Wykonawcą poprzedzających aktualizację wersji systemu operacyjnego i
oprogramowania narzędziowego w terminach wcześniej uzgodnionych z Wykonawcą.”
- „§ 11. Wynagrodzenie (…) 6. Limit wynagrodzenia za usługi serwisu dostosowawczego, o którym mowa w ust. 2 pkt 2,
wynosi brutto ……….… zł (słownie: ……….… zł …………./100 brutto) za ……….… roboczogodzin. Dla celu obliczenia
rzeczywistej wysokości wynagrodzenia stosowana będzie stawka kalkulacyjna jednej roboczogodziny w wysokości
……….… zł brutto (słownie: …………. zł ……….…/100 brutto). Pracochłonność poszczególnych zgłoszeń serwisu
dostosowawczego wynikać będzie z ostatniej wersji analizy zgłoszenia zatwierdzonej przez Koordynatora Zamawiającego.
Wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek roszczenie w związku z niewykorzystaniem w całości przez Zamawiającego
łącznej maksymalnej kwoty wynagrodzenia wskazanej w ust. 2 pkt 2 7. Płatność za usługę, o której mowa w ust. 2 pkt 2
realizowana będzie z dołu każdorazowo po odbiorze Zgłoszenia.”
- „§ 14. Kary umowne (…) 3. W przypadku braku realizacji lub zwłoki w realizacji usług serwisu dostosowawczego
Oprogramowania, zgodnie z procedurą opisaną w Załączniku 4 do Umowy, Zamawiający ma prawo do naliczenia kary
umownej w wysokości 0,05% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 11 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku
do uzgodnionych terminów.”
Załącznik nr 4 do umowy: „Procedura realizacji usług serwisu dostosowawczego Oprogramowania I. Ogólne warunki
dokonywania realizacji usług serwisu dostosowawczego Oprogramowania 1. Zgłoszenia obsługiwane są w SOZ jeżeli nie
występują sytuacje opisane w rozdziale V niniejszej procedury. 2. Zgłoszenia będą identyfikowane na podstawie
unikalnego numeru zgłoszenia nadanego w SOZ. Numer powinien pozwalać co najmniej na identyfikację kolejności
zgłoszeń w danym roku, typu usługi i zgłaszającej jednostki organizacyjnej Zamawiającego. 3. Każda ze stron zapewni
poprawne funkcjonowanie wskazanych w dziale VIII niniejszego załącznika, adresów usług elektronicznych będących w jej
dyspozycji, a w szczególności zapewni taką konfigurację serwerów poczty elektronicznej, aby fakt otrzymania
korespondencji przychodzącej na wskazane adresy był automatycznie potwierdzany przez serwer.
II. Rejestracja i zatwierdzanie zgłoszenia
1. Zgłoszenie jest rejestrowane w SOZ przez Zamawiającego. 2. Zgłoszenie ma zawierać dane jednoznacznie je
identyfikujące, określające jego zakres, cel realizacji usługi oraz inne dane niezbędne do rozpoczęcia jego realizacji,
zgodnie ze wzorem formularza zgłoszeniowego, określonego w załączniku nr 12 do umowy; Strony mogą uzgodnić
uzupełnienie zestawu wymaganych danych o dodatkowe dane, co staje się z dniem uzgodnienia obowiązujące. 3. Dnia
dokonania zgłoszenia nie wlicza się do czasu wykonania usługi, jeżeli zgłoszenie zostało przekazane po godz. 14.00 tego
dnia.
III. Przekazanie zgłoszenia do analizy
1. Po odebraniu zgłoszenia Wykonawca przygotowuje analizę, z uwzględnieniem zapisów § 5 ust. 7 pkt 5 Umowy, zgodnie
z wzorem formularza zgłoszeniowego, określonego w załączniku nr 13 do Umowy; 2. W treści analizy zostanie ujęte
oszacowanie złożoności dostosowania przez zastosowanie analizy punktów funkcyjnych metodą IFPUG. 3. W trakcie
przygotowywania analizy Wykonawca ma prawo kierować do Zamawiającego pytania związane ze zgłoszeniem na
formularzu, którego wzór określa załącznik nr 15 do Umowy. 4. Za dzień rozpoczęcia obsługi pytań uznaje się dzień
przekazania pytań przez Wykonawcę. Za dzień zakończenia obsługi pytań uznaje się dzień przekazania odpowiedzi na
pytania przez Zamawiającego. 5. Zalecanym terminem odpowiedzi przez Zamawiającego jest czas nie dłuższy niż 5 Dni
Roboczych po dacie przekazania pytania. 6. Wersje udostępnianych analiz dla zgłoszenia numerowane są kolejno
zaczynając od numeru 1. 7. Udostępnienie analizy o zmienionej treści wymaga zwiększenia numeru wersji analizy. 8.
Określenie i rozliczenie czasu realizacji analizy – Pierwsza wersja analizy zgłoszenia powinna być udostępniona przez
Wykonawcę nie później niż w terminie: 1) 5 Dni Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „bardzo pilne”, 2) 10 Dni
Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „pilne”, 3) 15 Dni Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „standardowe”, 9.
Strony mogą uzgodnić inny termin wykonania analizy w dowolnym momencie przed terminem jej udostępnienia. 10.
Zamawiający zatwierdza lub odrzuca wersję analizy niezwłocznie jednak nie później niż w terminie 15 Dni Roboczych
licząc od następnego Dnia Roboczego po dacie udostępnienia wersji analizy przez Wykonawcę, przy czym Zamawiający
zastrzega sobie prawo do dokonywania oceny tylko jednej analizy, wliczając analizy których podstawą jest nadzór
autorski, w danym czasie a ocena kolejnej może zostać rozpoczęta dopiero po zatwierdzeniu lub odrzuceniu poprzedniej.
11. Jeżeli Zamawiający odrzuci wersję analizy, Wykonawca udostępni kolejną wersję nie później niż w terminie: 1) 3 Dni
Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „bardzo pilne”, 2) 5 Dni Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „pilne”, 3) 7 Dni
Roboczych - dla zgłoszenia o priorytecie „standardowe”, - licząc od następnego Dnia Roboczego po dacie odrzucenia
analizy przez Zamawiającego. (…)
VII. Odbiór przedmiotu usług serwisu dostosowawczego Oprogramowania
1. Warunkiem odbioru usług serwisu dostosowawczego Oprogramowania jest przekazanie przez Wykonawcę protokołu
odbioru zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 16 do umowy. 2. Zamawiający dokonuje odbioru usług serwisu
dostosowawczego Oprogramowania w terminie do 20 Dni Roboczych od dnia przekazania protokołu przez Wykonawcę. 3.
Odbiór usług serwisu dostosowawczego Oprogramowania polega na stwierdzeniu z wykorzystaniem Testów
Akceptacyjnych Dostosowania Oprogramowania zgodności realizacji z wymaganiami, w tym opisanymi w § 5 ust. 7 pkt 5
Umowy i zatwierdzoną analizą zgłoszenia oraz potwierdzeniu poprawności treści i zakresu instrukcji użytkownika lub w
inny, opisany w analizie sposób. 4. Zamawiający dokona odbioru usług serwisu dostosowawczego Oprogramowania przez
potwierdzenie tego faktu w SOZ oraz załączenie kopii podpisanego protokołu odbioru. 5. Na potrzeby Testów
Akceptacyjnych Dostosowania Oprogramowania Wykonawca przedstawia do akceptacji lub uwag Zamawiającego projekt
scenariuszy testowych nie później niż na 7 Dni Roboczych przed planowanym terminem przeprowadzenia testów
akceptacyjnych oraz dane testowe przygotowane najpóźniej na dzień przeprowadzenia testów. Zamawiający zastrzega
prawo do zgłoszenia uwag do scenariuszy w terminie 3 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania. Uwagi powinny
niezwłocznie zostać uwzględnione przez Wykonawcę. 6. W przypadku uwag Zamawiającego zawartych protokole odbioru
Wykonawca ma 10 Dni Roboczych na przekazanie poprawionego produktu Dostosowania.”
Dowody Odwołującego:
- umowa nr 175/21 dotycząca wcześniejszej analogicznej realizacji,
- dwa pisma dotyczące zgłoszenia, na które Zamawiający powołuje się w odpowiedzi na odwołanie.
Artykuł 353(1) k.c. stanowi: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”
Artykuł 16 stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Artykuł 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp stanowi: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli
te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości postanowienia projektu umowy dotyczącego odbioru
usług serwisu dostosowawczego oprogramowania i możliwych do zgłoszenia przez Zamawiającego uwag w protokole
odbioru. Odwołujący podnosił, że postanowienie załącznika nr 4 do projektu umowy, rozdział VII pkt 6 w obecnym
kształcie narusza zasady proporcjonalności i równowagę stron umowy, nie ograniczając Zamawiającemu uwag jakie
mogą być zgłaszane przez Zamawiającego w toku procedury odbiorowej. Odwołujący argumentował, że pozostawienie
wskazanego postanowienia bez zmian może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający posiada narzędzie do
dowolnego wymuszania na Wykonawcy dowolnych zmian w dostarczanych produktach – na etapie procedury
odbiorowej, podczas gdy określenie, jak ma funkcjonować dany produkt, powinno nastąpić dużo wcześniej, na etapie
analizy. Zamawiający natomiast uzasadniając decyzję o nieuwzględnieniu zarzutu nr 5 odwołania podnosił, że
wprowadzenie modyfikacji postanowienia, o którą wnioskuje Odwołujący, wiązałoby się ze znacznym ryzykiem dla
Zamawiającego, gdyż pozwoli wykonawcy na poprowadzenie spotkań analitycznych w taki sposób, w którym świadomie
lub nieświadomie niektóre wymagania będą mogły zostać zinterpretowane błędnie lub pominięte i nie zostaną one
opisane w analizie. W efekcie czego Zamawiający otrzyma dostosowanie oprogramowania spełniające tylko niektóre
wymagania, a ujawnienie tego faktu nastąpi dopiero na etapie odbioru usługi serwisu dostosowawczego oprogramowania
i uniemożliwi Zamawiającemu terminowe uruchomienie funkcjonalności oprogramowania.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i uznała, że zapis umowy pozwalający Zamawiającemu na formułowanie uwag
do odbieranego produktu w sposób nieograniczony narusza zasady proporcjonalności, równowagę kontraktową stron
oraz uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ryzyk w okolicznościach, które Zamawiający może zabezpieczyć w inny
sposób. Zamawiający nie opisał jednoznacznie jakie uwagi będą mogły zostać zgłoszone na etapie odbioru, co jak
słusznie podnosił Odwołujący może prowadzić do nakazania wykonawcy dokonywania zmian w dostarczanych
produktach na etapie procedury odbiorowej, które nie wynikają z zatwierdzonej analizy zgłoszenia.
Na wstępie Izba za Odwołującym wskazuje, że przedmiotem odbioru może być wyłącznie świadczenie zlecone do
wykonania. Procedura odbiorowa nie jest etapem realizacji zamówienia, w którym Zamawiający będzie dopiero
precyzował swoje wymagania względem przedmiotu zamówienia. Słusznie Odwołujący podnosił, że odbiór polega tylko
na weryfikacji, czy ostatecznie oddany produkt spełnia wcześniej określone wymagania. W konsekwencji ewentualne
uwagi w protokole powinny ograniczać się do braku spełnienia czy też wykonania w sposób nieprawidłowy przedmiotu
świadczenia.
Przenosząc powyższe zasady na kanwę niniejszej sprawy analiza postanowień dotyczących serwisu dostosowawczego
i odbioru produktu będącego przedmiotem dostosowania narusza te zasady. Izba zauważa, że serwis dostosowawczy
realizowany jest w ten sposób, że po przekazaniu zgłoszenia, wykonawca jest zobowiązany przygotować na jego
podstawie analizę, w tym uwzględnić wymagania zgłoszone przez Zamawiającego i dobre praktyki, a także:
„oszacowanie złożoności dostosowania przez zastosowanie analizy punktów funkcyjnych metodą IFPUG.”Końcowa
wersja analizy stanowi więc opis przedmiotu zamówienia, opis oczekiwań Zamawiającego względem danego
dostosowania i jest podstawą do wyliczenia przez wykonawcę wynagrodzenia („Pracochłonność poszczególnych
zgłoszeń serwisu dostosowawczego wynikać będzie z ostatniej wersji analizy zgłoszenia zatwierdzonej przez Koordynatora
Zamawiającego.” - § 11 ust. 6 projektu umowy.) W konsekwencji przedmiotem odbioru może być wyłącznie produkt
opisany w zatwierdzonej przez Zamawiającego analizie. Zamawiający wskazuje na to zresztą w załączniku nr 4 do
projektu umowy, rozdziale VII pkt 3: „Odbiór usług serwisu dostosowawczego Oprogramowania polega na stwierdzeniu z
wykorzystaniem Testów Akceptacyjnych Dostosowania Oprogramowania zgodności realizacji z wymaganiami, w tym
opisanymi w § 5 ust. 7 pkt 5 Umowy i zatwierdzoną analizą zgłoszenia oraz potwierdzeniu poprawności treści i zakresu
instrukcji użytkownika lub w inny, opisany w analizie sposób.” Nieuzasadnione i nieproporcjonalne jest w świetle
przywołanych postanowień projektu umowy uprawnienie Zamawiającego do zgłaszania w protokole dowolnych uwag,
pomimo że sam odbiór dotyczy właśnie zgodności produktu z zatwierdzoną analizą. Takie postanowienie narusza
równowagę stron i uniemożliwia wycenę ryzyk mając na względzie, że to końcowa wersja analizy stanowi podstawę do
oszacowania dostosowania, a więc określenia wynagrodzenia wykonawcy. Precyzowanie wymagań co do oczekiwanego
produktu na etapie odbioru niewątpliwie naraża wykonawcę na dodatkowe koszty, w tym mając na względzie termin 10
dni roboczych na wprowadzenie zmian w produkcie w oparciu o uwagi Zamawiającego niewynikające z zatwierdzonej
analizy stanowi ryzyko wykonawcy ewentualnego naliczenia kar umownych za zwłokę.
Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Zamawiającego twierdzeń, że obecne postanowienie ma zabezpieczać
interesy Zamawiającego Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że rzetelne przygotowanie analizy należy do
obowiązków wykonawcy w świetle postanowień projektu umowy. Niemniej jednak to po stronie Zamawiającego leży
konkretne sprecyzowanie wymagań i oczekiwanych funkcjonalności produktu dostosowania. Skoro Zamawiający może
zatwierdzić analizę bądź ją odrzucić to znaczy, że Zamawiający zapoznał się z analizą, w tym z kosztami dostosowania,
uznaje, że oddaje ona cel zgłoszenia i je akceptuje. Niejednokrotnie zamawiający przygotowując opis przedmiotu
zamówienia muszą dysponować osobami o wysokich kwalifikacjach zdolnych do konkretnego odzwierciedlenia w tym
opisie wszystkich wymagań zamawiającego. Taki opis jest następnie podstawą dla wykonawców do kalkulacji cen
ofertowych, a wszelkie braki czy nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia obciążają zamawiającego. Izba
dostrzega powoływaną przez Odwołującego analogię w tym zakresie. Nadto, jak słusznie podnosił Odwołujący,
Zamawiający przewidział w projekcie umowy także Testy Adaptacyjne Dostosowania, których celem jest: „sprawdzenie
przez Zamawiającego prawidłowości wykonania funkcjonalności dostosowań i zmian Oprogramowania według uzgodnionej
przez Strony, w trakcie realizacji Umowy, procedury (scenariusze testów, harmonogram ich przeprowadzania), we
wskazanym przez Zamawiającego miejscu i czasie, w oparciu o dane testowe.”
Końcowo Izba zauważa w zakresie przywołanej w odpowiedzi Zamawiającego realizacji Umowy nr 175/2021 na
utrzymanie i serwis SOFU, w zakresie której Zamawiający podnosił, że w ramach zlecenia analitycznego nr SD-26
wykonawca nie uwzględnił realizacji jednego z wymagań inicjalnych, że sam Zamawiający wskazuje, że: „Wymaganie to
wraz z innymi zostało przekazane Wykonawcy, znalazło się również na zawartej w analizie liście wymagań będących jej
podstawą, nie zostało jednak opisane.” Oznacza to, że problem dotyczył etapu analizy, a więc kwestii uwzględnienia w
niej wszystkich wymagań Zamawiającego, ale i zatwierdzenia w takim kształcie analizy przez Zamawiającego. Zdaniem
Izby, Zamawiający powinien więc postawić takie wymagania względem dokumentu analizy oraz oszacowania
dostosowania, aby została przedstawiona w takim stopniu szczegółowości, który pozwoli Zamawiającemu na skuteczną
weryfikację czy spełnia ona oczekiwania serwisu dostosowania i zgłoszenia i można ją zatwierdzić, czy należy ją
odrzucić. Zamawiający powinien posiadać zdolności do takiej oceny, skoro analiza jest podstawą do wprowadzenia
dostosowania i oszacowania jego kosztów. Jak słusznie podnosił Odwołujący, wykonawca nie ma żadnego interesu w
tym, aby ograniczać funkcjonalności dostosowania, gdyż każde z nich zwiększa wynagrodzenie wykonawcy za
realizację serwisu dostosowania. Zamawiający może swoje interesy zabezpieczyć w inny sposób niż przez
wprowadzenie nieproporcjonalnego wymagania, które również następczo może być przedmiotem sporu, pozwalając
Zamawiającemu na zgłaszanie dowolnych uwag na etapie końcowym, czyli odbioru produktu dostosowania.
Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut za zasadny, w konsekwencji czego nakazała modyfikację spornego
postanowienia załącznika nr 4 do projektu umowy, rozdział VII pkt 6 przez wprowadzenie zastrzeżenia, że uwagi
Zamawiającego zawarte w protokole odbioru produktu dostosowania będą dotyczyć niespełnienia przez wykonawcę
założeń zatwierdzonej przez Zamawiającego analizy zgłoszenia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie złożonej przez Odwołującego faktury VAT.
Przewodniczący: ………………………………