Sygn. akt: KIO 442/23
Wyrok
z dnia 7 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 roku przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P.
M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. ul.
Warszawska 103 05-190 Nasielsk oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul.
Gustawa Morcinka 5/36 01-496 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nasielsk
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę E. Ł. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą E. Ł. Dach Ekspert Wrotnów 130, 07-106 Wrotnów
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Nasielsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 442/23
Uzasadnienie
Zamawiający – gmina Nasielsk prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja
infrastruktury oświatowej gminy Nasielsk” Część 1: Wymiana dachu w szkole podstawowej w Budach Siennickich wraz z
remontem pokrycia dachowego w budynku gospodarczym” – nr: IZP.271.34.2022, zwane dalej „Postępowaniem”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”, lub „Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00525767/01 z dnia 30 grudnia
2022 roku.
W dniu 20 lutego 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. ul. Warszawska 103 05-190 Nasielsk oraz ELTIM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Gustawa Morcinka 5/36 01-496 Warszawa, zwanych dalej:
„Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dach Expert E. Ł., Wrotnów 130, 07-106 Wrotnów (dalej jako Wykonawca),
pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w
obliczeniu ceny i kosztu zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego,
albowiem złożył on w postępowaniu ważną ofertę i uplasował się na drugiej pozycji pośród ofert nie podlegających
odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym ma on interes we
wniesieniu odwołania.
W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w części 1, dotyczącej wymiany dachu w szkole
podstawowej w Budach Siennickich wraz z remontem pokrycia dachowego w budynku gospodarczym, wybierając ofertę
firmy Dach Expert E. Ł., Wrotnów 130, 07-106 Wrotnów.
W toku postępowania Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, w związku z tym, że cena całkowita oferty
ww. Wykonawcy była niższa o 51,83 % od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, żądał od Wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty.
Powyższe żądanie zostało ograniczone wyłącznie do sformułowania ogólnych przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 3
ustawy, tj.:
1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Na tak sformułowane wezwanie Wykonawca w dniu 1 lutego 2023 r. udzielił wyjaśnień, dołączając do nich kosztorys
uproszczony z zestawieniem materiałów oraz fakturę pro forma.
Przedstawione wyjaśnienia sformułowano w sposób wyjątkowo lakoniczny i nie odnoszący się nawet do przesłanek
wskazanych w ustawie, powtórzonych przez Zamawiającego.
W pkt 1, który powinien odnosić się do procesu produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, najszerzej opisanym,
wskazano jedynie, że firma posiada specjalistyczny sprzęt do wykonywania robót dekarskich (co powinno być oczywiste
przy specyfice przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie wyróżnia oferty wybranego wykonawcy spośród ofert
innych wykonawców), który umożliwia szybsze i mniej kosztowne wykonywanie robót, tj. samochody dostawcze,
samochody z kontenerami na gruz budowlany, dźwigi dekarskie, podnośniki, a ponadto kontenery socjalne, rusztowanie i
tartak.
Należy zwrócić uwagę, że w wyjaśnieniach nie wskazano w najmniejszym stopniu, jaki wpływ na cenę oferty, tj. niższe
koszty wykonania prac, miałyby mieć podniesione przez Wykonawcę argumenty i nie znajdują też one żadnego
odniesienia w dołączonym do wyjaśnień kosztorysie ofertowym. Przedstawiona w taki sposób argumentacja jest zatem
nieweryfikowalna i powinna zobowiązywać Zamawiającego do żądania od Wykonawcy złożenia szczegółowych
wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów.
Zamiast tego w wyjaśnieniach przedstawiono zdjęcia pojazdów, w tym jeden z banerem reklamowym z nazwą firmy
Dach Expert i numerem telefonu, który na stronie tejże firmy ( 1437/ - dostęp 19 lutego 2023 r.) zawiera dane zupełnie
innego podmiotu gospodarczego.
Nie przedstawiono żadnych innych dowodów - choćby z dokumentów - wskazujących, że firma w rzeczywistości
posiada własny wyspecjalizowany sprzęt, urządzenia i flotę pojazdów.
W wyjaśnieniach dotyczących tego punktu opisano także inwestycję wymiany pokrycia dachu w Liceum Sztuk
Plastycznych w Supraślu w technologii rąbka podwójnego oraz w karo z blachy miedzianej, która nie ma zastosowania w
zadaniu będącym przedmiotem zamówienia publicznego Gminy Nasielsk. Uzasadnienie więc niskich kosztów złożonej
oferty pracami wykonywanymi w innej technologii, na dodatek pracami kosztogennymi, jest zupełnie nielogiczne.
Wskazano również, że firma dysponuje wykwalifikowanymi dekarzami z 25-letnimm doświadczeniem, co pozostaje w
całkowitej sprzeczności ze złożona ofertą, w której wskazano, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przy
pomocy podwykonawców, a firma podwykonawcy na dzień składania oferty jest nieznana.
Odnośnie pkt 2 wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tj. wskazania wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, przedłożona
odpowiedź zawierała zaledwie jedno zdanie, nie odpowiadające zapytaniu, wskazujące na przyjętą stawkę
roboczogodziny w kwocie 25 zł netto, która w istocie nie odbiega od średnich cen stawek robocizny kosztorysowej w
skali kraju, publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud, zatem pomijając nawet fakt, że udzielona odpowiedź jest
niezgodna zapytaniem zawartym w wezwaniu, stawka ta nie
wyjaśnia ceny oferty niżej aż o ponad 50 procent od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Co do pkt 3 oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę – odpowiedź ograniczono
do przedłożenia kosztorysu ofertowego wskazując, że oferowana blacha produkowana jest przez firmę Ruukki.
Przedstawiony kosztorys, powiązany z dołączoną również fakturą pro forma, zawiera rażące błędy i nie odpowiada
Programowi Funkcjonalno-Użytkowemu przedmiotu Zamówienia. Przykładowo można wskazać następujące istotne
składniki, mające wpływ na zaniżoną cenę:
wyceniono blachę Ruukki grubości 0,5 mm, podczas gdy w założeniach PFU jest znacznie droższa blacha 0,7
mm, dodatkowo zaś blacha w wykończeniu purmat, zgodna z PFU, w ofercie handlowej firmy Ruukki dostępna jest
tylko na specjalne zamówienie,
•
podobnie w wycenie przyjęto blachę na obróbki blacharskie grubości 0,5, podczas gdy w PFU również
wymagana jest blacha 0,7,
•
zastosowano folię poliuretanową w cenie 9,74 zł, zamiast zastosowania folii wstępnego krycia i maty
strukturalnej o wysokości 8 mm ze splątanych włókien; mata strukturalna (1 m2) kosztuje 29,05 zl/m2,
•
w zestawieniu materiałów przyjęto deski zamiast bali, które to powinny być zastosowane jak konstrukcja więźby
dachowej, na dodatek przyjęto zaniżoną cenę desek 25 mm w wysokości 1300,00 zł, podczas gdy średnia cena
SEKOCENBUD I kwartał 2023 wynosi 1588,98 zł,
•
•
w wyliczeniu wskazano nieprawidłowy parametr rozbiórki komina (w kosztorysie winno być 9,45 m3 a jest 6,50),
w ogóle nie uwzględniono kosztu wywozu materiałów pochodzących z rozbiórki i niebagatelnych kosztów ich
utylizacji.
•
Pkt 4 wezwania Zamawiającego zawierał zadanie wyjaśnienia w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy. Udzielona odpowiedź wykonawcy nie jest zgodna z tematem zapytania. Wskazano w niej, że wycena materiałów
niezbędnych do wykonania robót wynosi 149.000 zł, a łącznie koszty, powiększone o robociznę w kwocie 104.000 zł
wynoszą w rezultacie 253.000 zł. Tymczasem dane te, przy wszystkich zastrzeżeniach co do ich prawidłowości
wskazanych wyżej, są niezgodne z innym dokumentem przedstawionym przez Wykonawcę, albowiem z zestawieniu
materiałów niezbędnych do wykonania zadania wskazano kwotę netto 183.994,47zł.
Należy podnieść, że na zawarte w wezwaniu Zamawiającego kolejne pytania, określone w pkt 5-8, w tym dotyczące
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska
(np. kwestia utylizacji materiałów pochodzących z rozbiórki) lub wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem
wykonania części zamówienia podwykonawcy (którego udział w realizacji został w ofercie tego wykonawcy
przewidziany), nie udzielono żadnych wyjaśnień.
Reasumując, zaoferowana cena i koszty, w swoich istotnych częściach składowych, są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie zostały poparte rzetelnymi dowodami w zakresie
wyliczenia ceny, kosztów i ich istotnych części. Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są też niekompletne i zbyt
ogólne, aby mogły pozwolić na dokonanie oceny oferty jako nie zawierającej rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te wobec
stopnia ich ogólności, ale także nieprawidłowych wyliczeń (niezgodnych z PFU), zawierających również wewnętrzne
sprzeczności, nie wskazały w sposób klarowny i wyczerpujący czynników mających wpływ na prawidłowość obliczenia
zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów, a zatem oferta firmy Dach Expert E. Ł., zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinna być odrzucona.
Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że
Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 554
ust. 1 pkt 1) Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało
wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu
kwalifikacji wykonawców.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego,
odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę E. Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą E. Ł. Dach Ekspert Wrotnów 130, 07-106 Wrotnów, w wyniku wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę oraz koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała
zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać
należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać
taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał
w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień.
W ramach złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji
zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,
szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty,
sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, - a dowodzące możliwości
zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę, na poziomie znacznie niższym, niż pozostali wykonawcy ubiegający
się o zamówienie. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu
podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak
również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia
wyjaśnień w określonym, wskazanym przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający
wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny.
Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego
założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia
przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia
Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę
dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza
to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać
(za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że
złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Izba podziela stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że
Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne
stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe
były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny
tak niskiej. Mając na uwadze brzmienie art. 224 ust. 5 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy
w składaniu wyjaśnień, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco
niską nie jest.
Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały
sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie
uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania
stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to
wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest
rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i
wymagająca podkreślenia jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o
wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień ceny, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w
przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania realnego charakteru jego ceny.
Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z
kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej
zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności
sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i
stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który
przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne,
jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu
wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i
energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych
pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o
żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa
czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z
samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny
pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje
się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty
dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy
realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie
tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia
przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności
powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń,
oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki
dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o
zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to
wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym
załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało
mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby
wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny
było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez
Wykonawcę nie potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Treść wyjaśnień sprowadzała się jedynie do
oświadczenia o posiadaniu specjalistycznego sprzętu do wykonania robót dekarskich, takiego jak: samochody
dostawcze, samochody z kontenerami na gruz budowlany, dźwigi dekarskie, podnośniki koszowe, HDS, kontenery
socjalne, rusztowań i tartaku, bez żadnego wyjaśnienia, jak powyższe przekłada się na możliwość zaoferowania
obniżonej ceny, oraz wskazaniu przyjętej stawki roboczogodziny w wysokości 25 zł netto. Znaczna część wyjaśnień
rażąco niskiej ceny to fotografie posiadanych samochodów, budynków - w których wykonana była wymiana pokrycia
dachowego oraz informacje o posiadanym doświadczeniu. Wykonawca do wyjaśnień załączył również kosztorys
ofertowy, sporządzony na podstawie PFU oraz fakturę Pro Forma na łączną kwotę 148 424, 44 zł.
Biorąc pod uwagę, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę była niższa o 51,83% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert, oraz ok. trzykrotnie niższa o ilości środków przeznaczonych przez Zamawiającego (cena oferty:
392.811,89 zł brutto/ilość środków na realizację zamówienia 1.200.000,00 zł), w kontekście odwróconego ciężaru
dowodowego, to wyjaśnienia Wykonawcy co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę winny być
opracowane w sposób szczegółowy, rzetelny, przy uwzględnieniu należytej staranności w taki sposób, aby rozwiać
wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przez niego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W
wyjaśnieniach Wykonawca winien również odnieść się do wszystkie okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w
wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień i dowodów w szczególności w
zakresie: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w
sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska oraz wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Tymczasem w ocenie Izby, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami udzielone w dniu 1 lutego 2023
r. są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne. Brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej
ceny. Wykonawca powołuje się na posiadanie sprzętu do wykonania robót dekarskich, jednak jak słusznie podkreślił
Odwołujący, nie jest to żadna okoliczność szczególna, która wyróżniałaby tego Wykonawcę na tle innych, zajmujących
się tego rodzajem działalnością, pozwalająca na zaoferowanie ceny niższej niż, cena innych wykonawców. Wskazany
sprzęt nie jest sprzętem szczególnym, innowacyjnym, nowatorskim, pozwalającym na optymalizację kosztów, lecz
typowym, zazwyczaj używanym do tego rodzaju prac, którym może dysponować każdy wykonawca w danej branży.
Złożone wyjaśnienia nie zawierały również informacji o np. kosztach utylizacji, a jak podniósł Odwołujący podczas
rozprawy, koszty rozbiórki (poz. 2.3 i 2.4 kosztorysu) to koszty nierealne, znacznie zaniżone. Odwołujący
zakwestionował także zaoferowaną ilość drewna, jako niewystarczającą do należytego wykonania zamówienia. Do
czego Zamawiający nie potrafił się odnieść.
Podkreślenia wymaga również, że pomimo braku w wycenie kosztorysowej wszystkich elementów cenotwórczych, to
jego wartość pokrywa się z ceną podaną w ofercie. Wskazuje to zatem na niekompletną wycenę przedmiotu
zamówienia.
Co więcej, złożone wyjaśnienia ceny wraz dowodami, tj. fakturą Pro Forma i kosztorysem ofertowym potwierdziły - co
słusznie zarzucił Odwołujący - że niektóre z istotnych elementów składowych oferty nie odpowiadają Programowi
FunkconalnoUżytkowemu, na podstawie którego ma zostać wykonane zamówienie - co Zamawiający całkowicie pominął dokonując
czynności oceny ofert.
Dotyczy to w szczególności takich elementów jak np. blacha dla wykonania pokrycia dachowego, czy zastosowana folia
wstępnego krycia.
Zamawiający w treści PFU (str. 11) wymagał zastosowania blachy o grubości min. 0,7 mm, tymczasem wyjaśnienia
ceny Wykonawcy wykazały, że ofertuje on blachę o grubości 0,5 mm.
Podobnie, w treści PFU (str. 12) Zamawiający wymagał zaprojektowania folii wstępnego krycia o gramaturze min 200
g/m2, natomiast Wykonawca zaoferował folię polieretanową o grubości 0,2 mm.
Powyższe, w ocenie Izby, stanowi zaprzeczenie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego za ceną zaoferowaną w ofercie Wykonawcy.
Izba zwraca uwagę, że jakkolwiek podziela argumentację Odwołującego, dotyczącą niezgodności powyższych
elementów cenotwórczych z PFU, to okoliczność ta nie stanowi błędu w obliczeniu ceny (art.226 ust. 1 pkt 10 Pzp), lecz
świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, jednakże w orzecznictwie wskazuje się, że stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazanie okoliczności faktycznych, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Zatem, pomimo przywołania
przez Odwołującego błędnej podstawy prawnej, sam zarzut należało uznać za zasadny.
Reasumując, złożone wyjaśnienia ceny nie uzasadniły ceny podanej w ofercie jako niewypełniającej przesłanek rażąco
niskiej ceny. Ponadto potwierdziły one niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7
ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………