Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 marca 2024 r., sygn. KIO 440/24

Sygn. akt: KIO 440/24

KIO 501/24

WYROK

Warszawa, dnia 4 marca 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Protokolant:

Katarzyna Prowadzisz

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

A. w dniu 9 lutego 2024 roku przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Starym Sączu (sygn. akt KIO 440/24),

B. w dniu 15 lutego 2024 roku przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Starym Sączu (sygn. akt KIO 501/24)

w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej

orzeka:

1.

Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 440/24 w części i w odniesieniu do zarzutu 2 i nakazuje

Zamawiającemu:

- wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 37 wzoru umowy,

- wykreślenie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru umowy,

- wykreślenie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru umowy,

- wykreślenie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.

Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 501/24 w części i w odniesieniu do zarzutu 2 i nakazuje

Zamawiającemu:

- wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy słów: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli

Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów,

- wykreślenie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru umowy,

- wykreślenie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy,

- wykreślenie w § 3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy słów: zapewnienia

bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót, prowadzenia robót,

- wykreślenie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru umowy,

- wykreślenie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 oraz Zamawiającego Gmina

Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 tytułem wpisów od odwołań,

kwotę 6 888,00 zł (słownie: sześć tysięcy osiemset osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez

wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach

sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 200,00 zł (słownie:

siedem tysięcy dwieści złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni

Miejskiej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

2.2 zasądza od wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu

w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 na rzecz Zamawiającego Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni

Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 kwotę 6 400,00 zł (słownie: sześć tysięcy

czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego

Gminę Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 stosowanie do

wyniku postępowania,

2.3 zasądza od Zamawiającego Gminy Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i

sygn. akt KIO 501/24 na rzecz wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 kwotę 4 098,00 zł (słownie: cztery tysiące

dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach

sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 stosowanie do wyniku postępowania,

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych.

Przewodnicząca: ………………………………

Sygn. akt: KIO 440/24

KIO 501/24

UZAS AD NIE NIE

Zamawiający – Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

A. pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (Znak postępowania:

ZP/PN/220/6/2024/DZ) – sygnatura sprawy odwoławczej: sygn. akt KIO 440/24,

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 61651-2024

w dniu 30 stycznia 2024 roku.

B. pod nazwą „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (Znak postępowania:

ZP/PN/220/7/2024/DZ) zadania I – XIV – sygnatura sprawy odwoławczej: sygn. akt KIO 501/24,

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 75553-2024

w dniu 5 luty 2024 roku.

Wykonawca Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu działając w oparciu o

art. 505 ust 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 i art. 515 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołania wobec treści postanowień

wzoru Umowy załączonej do specyfikacji warunków zamówienia (jako załącznik nr 13 do SWZ) w dniu 9 lutego 2024

roku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez

Zamawiającego pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (Znak postępowania:

ZP/PN/220/6/2024/DZ) oraz

w dniu 15 lutego 2024 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego przez Zamawiającego pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy

Wrocław” (Znak postępowania: ZP/PN/220/7/2024/DZ) zadania I – XIV

zarzucając Zamawiającemu w ramach odwołań:

1) prowadzenie i przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem

podstawowych zasad ustawy, tj. równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i legalizmu,

2) wprowadzenie do wzoru umowy niejednoznacznych, nieprecyzyjnych i niekonkretnych zapisów

uniemożliwiających obliczenie ceny i złożenie oferty,

3) wprowadzenia do wzoru umowy zapisów wyłączających możliwość zastosowania przez Wykonawcę art.

357(1) kc,

4) wprowadzenie do wzoru umowy wygórowanych i nadmiernych kar umownych,

5) wprowadzenie do wzoru umowy niedozwolonych kar umownych za opóźnienie oraz kar umownych nie

związanych z przedmiotem zamówienia,

6) ustalenie kary umownej łącznej (maksymalnej) w wysokości całkowitego wynagrodzenia za świadczoną

usługę,

7) ustalenie limitu waloryzacyjnego na niewspółmiernie do warunków gospodarczych niskim poziomie,

8) wprowadzenie do wzoru umowy możliwości zmniejszenia zakresu prac do 20% wynagrodzenia określonego

w umowie,

9) łączenie w zapisach umowy dwóch rodzajów odpowiedzialności kontraktowej i tej opartej na zasadzie ryzyka,

10) uzależnienia postanowieniami wzoru umowy podpisania protokołu od jego „bezusterkowości” – wskazane w

sprawie odwołania sygn. akt KIO 501/24.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy:

1) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc przez wymaganie w zapisach wzoru Umowy –

wbrew obowiązującemu orzecznictwu – „bezusterkowego odbioru końcowego”, co skutkuje tym, iż narusza się

przepisy kodeksu cywilnego w tym przedmiocie, a zapisy wzoru Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z

ugruntowanym orzecznictwem;

2) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 i 4 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy,

niejednoznacznych, nieprecyzyjnych zwrotów i terminów uniemożliwiających lub utrudniających w znacznym

stopniu złożenie ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen, co wpływa także na nierówne traktowanie wykonawców

i naruszenie zasady uczciwej konkurencji;

3) art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy przez wprowadzenie do wzoru Umowy

a) kar umownych za opóźnienie, podczas gdy jest to dopuszczalne wyjątkowo i w sytuacji gdy uzasadniają to

okoliczności lub zakres zamówienia, czego w badanym postępowaniu Zamawiający nie wykazuje, oraz

b) kar umownych za „czyny pośrednio związane z przedmiotem umowy”, a także popełniane „na szkodę

środowiska naturalnego” i pozostające w „sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego”, a więc takie, które

nie są związane z przedmiotem zamówienia,

4) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy oraz art. 8 ustawy w zw. z art. 357 (1) kc przez

wprowadzenie do wzoru Umowy zapisów w oparciu o które wyłączona byłaby możliwość dochodzenia – w oparciu

o treść art. 357 (1) kc – praw Wykonawcy przed sądem w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, co

prowadziłoby do tego, iż Wykonawcy kalkulując ofertę musieliby uwzględniać nieograniczona liczbę ryzyk, które

wpływałyby na koszt realizacji zamówienia, co z kolei skutkowałoby składaniem nieporównywalnych ofert, a samo

postępowanie prowadzone byłoby z naruszeniem podstawowych zasad wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy tj.

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;

5) art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc. przez ukształtowanie we wzorze

Umowy maksymalnego poziomu wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na pułapie

pełnego wynagrodzenia Wykonawcy, co jest wartością niewspółmierną, sprzeczną zasadami współżycia

społecznego;

6) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 484 § 2 k.c przez wprowadzenie do wzoru Umowy kar

umownych nadmiernych, które winny zostać ustalone na niższym niż aktualnie poziomie;

7) art. 439 ust. 1-4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez

wprowadzenie maksymalnego pułapu waloryzacji na nieadekwatnym do warunków gospodarczych poziomie;

8) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 5 kc w zw. z art.

353 (1) k.c. przez wskazanie możliwości ograniczenia zamówienia do poziomu rażąco niskiego,

nieproporcjonalnego, co skutkuje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uniemożliwia realną

wycenę oferty (art. 99 ust 1 ustawy pzp) z uwagi na niepewność do faktycznego zakresu, który w ramach

zamówienia realizował będzie Wykonawca;

9) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy, art. 471 kc i art. 430 kc, art. 433– 436 kc oraz 474 kc przez

łączenie w zapisach Umowy odpowiedzialności kontraktowej z odpowiedzialnością opartą na zasadzie ryzyka,

Odwołujący wniósł o:

1) merytoryczne rozpoznanie przez Izbę przedmiotowego odwołania;

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień Umownych w zakresie określonym

odwołaniem w ten sposób, iż (w odniesieniu do obu odwołań, ewentualne różnice we wnioskach odwołań zostały

oznaczone):

a) w zakresie § 2 ust 2 wzoru Umowy – usunięcie wymogu „bezusterkowego odbioru końcowego” i

wprowadzenia miast niego w ustępie tym zwrotu „wolnego od wad istotnych”, który dopuszczałby odbiór z wadami

nieistotnymi,

b) w zakresie § 2 ust 3 wzoru Umowy – poprzez jego usunięcie (tak w sygn. akt KIO 440/24); w zakresie § 2 ust

3 wzoru Umowy – poprzez jego usunięcie względnie doprecyzowanie użytych terminów (tak w sygn. akt KIO

501/24),

c) w zakresie § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy – przez modyfikację przedmiotowego pkt. by ten otrzymał brzmienie

„udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie

rejonu objętego przedmiotem umowy”,

d) w zakresie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy – doprecyzowanie (wytaksowanie) w pkt 10 z jakimi podmiotami i w

jakim zakresie Zamawiający przewiduje współpracę,

e) w zakresie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy – przez jego usunięcie,

f) w zakresie § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez jego modyfikację by ten otrzymał brzmienie „zabezpieczenia

na własny koszt terenu robót w sposób zgodny z przepisami prawa i BHP tj. zastosowania odpowiedniego

oznakowania, sygnalizacji ostrzegawczej, prowadzenia robót w sposób ograniczający do minimum utrudnienie

ruchu pojazdów i pieszych”,

g) w zakresie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez jego usunięcie,

h) w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez jego usunięcie względnie doprecyzowanie przez

Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki

obiektów”,

i) w zakresie § 3 ust 1 pkt 37 wzoru Umowy - przez przedstawienie przez

Zamawiającego stanu fitosanitarnego drzew, przed przejęciem (tak w sygn. akt KIO 440/24),

j) w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 8 wzoru Umowy – przez zmodyfikowanie umowy w ten

sposób był stosowana w niej była tylko

odpowiedzialność kontraktowa (tak w sygn. akt KIO 440/24);

w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 6 wzoru Umowy – poprzez zmodyfikowanie umowy w ten sposób był

stosowana w niej była tylko 7

odpowiedzialność kontraktowa (tak w sygn. akt KIO 501/24),

k) w zakresie § 6 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie,

l) w zakresie § 6 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie,

m) w zakresie § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy - usunięcie wymogu „bezusterkowego odbioru końcowego” i

wprowadzenia miast niego w ustępie tym zwrotu „wolnego od wad istotnych”, który dopuszczałby odbiór z wadami

nieistotnymi,

n) w zakresie § 14 ust 1 wzoru Umowy – przez zmianę wysokości łącznej kar

umownych,

o) w zakresie § 14 ust 2 wzoru Umowy – przez jego usunięcie,

p) w zakresie § 14 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie,

q) w zakresie § 14 ust. 5 lit b, c, e wzoru Umowy – przez ich modyfikację z uwagi na fakt, iż są wygórowane,

r) w zakresie § 19 ust 2 wzoru Umowy – przez modyfikację i zmniejszenie wartości wskazanej w ust 2 do 10 %,

s) w zakresie § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy – przez modyfikację zapisu niniejszego i zwiększenie maksymalnej

waloryzacji do poziomu 20 %.

Odwołujący podał, w zakresie każdego z odwołań ( sygn. akt KIO 440/ 24 i sygn. akt KIO 501/24), że posiada interes we

wniesieniu odwołania, sstosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy środki ochrony prawnej – w tym odwołanie do Krajowej

Izby Odwoławczej – przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący oświadczył, że ma

interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, umowy i SWZ

naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają lub utrudniają mu złożenie

oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości

pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego

realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty w zakresie każdego z odwołań tj. sygn. akt KIO

440/ 24 i sygn. akt KIO 501/24

(w odniesieniu do obu odwołań, ewentualne różnice w zarzutach odwołań zostały oznaczone)

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp oraz art. 647 kc

Zamawiający w zakresie § 2 ust 2 oraz § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy, zażądał „bezusterkowego odbioru końcowego”,

naruszając tym samym zdaniem Odwołującego art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc.

Odwołujący wskazała na ugruntowane orzecznictwo i powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2021

r. KIO 3440/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2022 r. sygn. KIO 314/22. Wskazał, że kkwestia

podnoszona w zarzucie była przedmiotem oceny w wielu wyrokach Sądu Najwyższego, wskazał wyroki Sądu

Najwyższego: z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt V CSK 99/07; z dnia 7 kwietnia 1998 r., sygn. akt II CKN 673/97; z

dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12.

Odwołujący podał, że tym samym postanowienia Umowne jak te zaskarżane są niezgodne z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z

art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o usunięcie z postanowień Umownych (§ 2

ust 2 oraz § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy) zapisów uzależniających dokonanie odbioru od „podpisania protokołu bez

usterek” i zredagowanie ich w sposób zgodny z cytowanym powyżej orzecznictwem (tj. dopuszczającym wady

nieistotne/ dopuszczając podczas podpisania protokołu wystąpienia wad nieistotnych).

W odniesieniu do odwołania sygn.. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał, że zgodnie z dominującą linią

orzeczniczą, odbiór robót jest obowiązkiem Zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo

wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy

o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r.,

sygn. I ACa 689/16). Sądy wielokrotnie wskazywały, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką

nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie

„bezusterkowego odbioru robót” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. V ACa

1302/17). Roboty budowlane należy uznać za zrealizowane, jeśli zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym

umowy, na co nie ma wpływu zidentyfikowanie przez zamawiającego nieistotnych wad, usterek i niedoróbek (wyrok Sądu

Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 27 października 2017 r., sygn. I ACa 321/17).

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy

W oparciu o treść art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp, Zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób nieutrudniający uczciwej

konkurencji.

Sytuacja, w której wykonawca ponosi niczym nieskrępowane ryzyko przewidzenia (czy braku przewidzenia), a następnie

skalkulowania wszelkich niedookreślonych przez Zamawiającego prac, godzi zdaniem Odwołującego w powyższe

postulaty, naruszając także zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16

ustawy.

Każdy z oferentów zdaniem Odwołującego będzie wyceniał nieznany zakres prac, a zatem ocenie w ramach

postępowania będą podlegać oferty zupełnie nieporównywalne, w których jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy

poziom ryzyka, i zakres prac, inni zaś ograniczą owo ryzyko, niejako sztucznie zaniżając wartość oferty.

Zdaniem Odwołującego - na podstawie określonych poniżej sformułowanych przez Zamawiającego postanowień Wzoru

umowy - ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca, nie jest w stanie właściwie określić zakresu prac do wykonania i ich

należycie wycenić. Innymi słowy, przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, a tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 16 ust 1 ustawy w

zw. z art. 99 ust. 1 ustawy), godzący w zasady określone w art. 16 ustawy oraz prowadzący finalnie do

nieporównywalności ofert.

Kwestionowanymi w oparciu o zarzut niniejszy są następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 440/24 :

- § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10

z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać,

- § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków

wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami

niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności,

rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”,

- § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy - przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki

obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie

trwania robót”,

- § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku

„zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo

wykracza poza zakres przedmiotu Umowy,

- w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy - przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości

„odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, w sposób

umożliwiający kalkulację tej pozycji,

- § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru Umowy - przez niemożność dokładnej weryfikacji stanu

fitosanitarnego drzew w ramach oględzin prowadzonych samodzielnie lub z udziałem Zamawiającego. Drzewa bowiem

mogą być uszkodzone (nawet bez widocznych z zewnątrz oznak, przez co uniemożliwia się wycenę oferty, naraża na

otrzymanie ofert nieporównywalnych, ale i obciąża Wykonawcę nadmierną odpowiedzialnością),

Kwestionowanymi w oparciu o zarzut niniejszy są następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 501/24 :

- § 2 ust 3 wzoru Umowy - przez brak wskazania co oznaczają użyte przez

Zamawiającego terminy „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” użyte w kontekście przedmiotu

umowy,

- § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy - przez brak określenia zakresu pozwalającego na

wycenę udziału środka transportu w kontroli (ilość czasu, kilometrów), co skutkuje niemożliwością skalkulowania tego

elementu w ofercie,

- § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10

z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, co w

sposób zasadniczy utrudnia wycenę oferty, albowiem Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie faktory do wyceny

przyjąć,

- § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków

wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami

niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności,

rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”. Stwierdzenia użyte we wzorze

umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności,

rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym

zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i

naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od

wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z zapisami wzoru umowy o „sile wyższej”, a także

okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”),

- § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki

obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego)w czasie

trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy zapis winien precyzyjnie określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający

oczekuje, albowiem nie jest on w stanie zapewnić jak stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim

uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany,

- § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku

„zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji, gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo

wykracza poza zakres przedmiotu umowy,

- w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości

„odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów” (stal, żeliwo, i inne),

w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji. Założenie przez Wykonawcę kosztów z tym związanych wpływa w

sposób oczywisty na cenę oferty i jest konieczne dla jej ustalenia.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy oraz art. 8 ustawy w zw. z art. 357 (1) kc

W kontekście postanowienia § 6 ust 4 wzoru Umowy Odwołujący zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. KIO 145/18.

Odwołujący podał, że jak podkreśliła Izba w uzasadnieniu swego wyroku odebranie stronom uprawnienia do sądowego

uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć

na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie

składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego

przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować

ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie więc na

wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o

niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 99 ust. 1

ustawy pzp. Jak już było wskazane wcześniej przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie

przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia,

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Tym samym zdaniem Odwołującego postanowienia wzoru Umowy zawarte w § 6 ust 4, naruszają nie tylko art. 16

pkt 1 ustawy ale art. 99 ust 1 ustawy i art. 357 (1) kc i jako takie nie mogą się ostać.

Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia z wzoru Umowy zdania:

„Wyłącza się zastosowanie art. 357(1) KC względem wysokości” w § 6 ust 4 wzoru Umowy – sygn. akt KIO 440/24;

„Wyłącza się zastosowanie art. 357(1) KC względem wysokości wynagrodzenia” w § 6 ust 4 wzoru Umowy - sygn. akt

KIO 501/24;

Na potwierdzenie słuszności stanowiska prezentowanego powyżej Odwołujący powołał i zacytował orzeczenie: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2018 r. KIO 1266/18.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc.

W § 14 ust 1 wzoru Umowy Zamawiający wskazał, iż „Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte

wykonanie niniejszej umowy w formie kar umownych, których łączna maksymalna wysokość nie może przekroczyć

całościowego wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 zdanie pierwsze niniejszej umowy”. Tym samym określił

maksymalną wysokość kar umownych na wysokości „całościowego wynagrodzenia” przysługującego Wykonawcy.

Odwołujący podał, że w komentarzu do ustawy Urzędu Zamówień Publicznych: „Ustalając górny limit kar umownych,

zamawiający powinien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego

wzbogacenia czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 pkt 3 Pzp. Kara umowna, jako surogat

odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego

zysku. Ponadto, ustalając maksymalną wysokość kar umownych, zamawiający powinien pamiętać, że określanie

restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w

postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych,

co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą

odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. (..) Określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien

jednak wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia

oraz zasadę proporcjonalności 13

i uczciwej konkurencji”.

W innym z komentarzy wskazuje się, że „Kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do

ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też

określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W

szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco

wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub

nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne

powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr.

KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis)” [komentarz pod red. M.Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej oraz

A. Matusiak. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022, kom. do art. 436 ustawy pzp.

Odwołujący podał, że w kontekście powyższego ustalenie we wzorze Umowy górnego (maksymalnego) limitu kar na

poziomie nawet jak wskazano „całościowego wynagrodzenia” trudno uznać za proporcjonalne czy nie prowadzące do

„wzbogacenia się” Zamawiającego. Powyższe, potwierdza w ocenie Odwołującego także orzecznictwo Krajowej izby

Odwoławczej, przykładowo podał i zacytował fragment orzeczenia z dnia 22 sierpnia 2023 r. sygn. KIO 2327/23 „Ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy

uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 KC). Ułatwienie

zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty

zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda

zamawiającego będzie znacznie mniejsza”.

W związku z powyższym, ukształtowanie postanowień § 14 ust 1 wzoru Umowy narusza zdaniem Odwołującego się

postanowienia art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc.

Tym samym Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisu § 14 ust 1 wzoru Umowy w ten sposób, że Zamawiający

zredukuje łączny poziom kar umownych do poziomu 30 % wartości wynagrodzenia wykonawcy – w tym zakresie

wskazał Odwołujący na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1553/22, gdzie

stwierdzono, iż : „łączna wysokość kar umownych, jakimi zamawiający może obciążyć wykonawcę na podstawie umowy

nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia brutto. Do takiego wniosku 14

Izbę doprowadziły następujące rozważania. Po pierwsze, przepisy pzp nie zabraniają ustanowienia limitu kar umownych

w wysokości 50 % wynagrodzenia. Po drugie, w sytuacji gdy poszczególne kary umowne zostały ukształtowane w

sposób przejrzysty (co do wysokości i zakresu odpowiedzialności), to taki limit, nie uniemożliwia wykonawcy

przygotowanie i złożenie oferty. W tym kontekście Izba podkreśliła, że wykonawcy mają pełną świadomość co do

sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Chociaż nie miało to znaczenia dla

merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, zdaniem jednak Izby, limit 50% wynagrodzenia wykonawcy, należy uznać za

oczywiście nieracjonalny, z uwagi na wysokość kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy z winy

wykonawcy, która w przypadku kwestionowanej umowy została ustalona na poziomie 10 % wynagrodzenia (podobnie jak

w postępowaniu badanym przez Izbę – vide § 14 ust 5 lit a wzoru Umowy)”.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy pzp

1. Jak stanowi art. 433 ust 1 i 2 ustawy „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione

okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem

umowy lub jej prawidłowym wykonaniem”

Zamawiający w § 14 ust 2 i 4 wzoru Umowy zawarł następujące postanowienia :

„2. Każdorazowo w wypadku zastrzeżenia kary umownej z tytułu zwłoki po stronie Wykonawcy Strony poczytują, że

należy przez to rozumieć również opóźnienie jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami bądź w wypadku jeśli opóźnienie

dotyczy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający wskazał Wykonawcy na kluczowość

wykonania przedmiotu umowy w danym zakresie bez opóźnienia lub wynika to z celu umowy.

4. Za zachowania Wykonawcy związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem Strony będą poczytywać również w razie wątpliwości czyny bądź zaniechania powodujące utratę

zaufania do Wykonawcy, w szczególności zaś czyny na szkodę Zamawiającego, innych podmiotów publicznych

bądź na szkodę środowiska naturalnego, a także czyny bądź zaniechania Wykonawcy stojące w sprzeczności ze

statutowymi celami Zamawiającego, o ile nie zostały dokonane na wyraźne polecenie Zamawiającego”

Dopuszczalność kar umownych za opóźnienie jest wyjątkowa i winna być połączona z uzasadnionymi okolicznościami

lub zakresem zamówienia o czym mowa wprost w art. 433 ust 1 ustawy pzp . Odwołujący wskazał i zacytował wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 551/23.

W sprawie rozpatrywanej przez Izbę Odwołujący nie dopatrzył się by Zamawiający uzasadnił okolicznościami lub

zakresem zamówienia możliwość wprowadzania kar za opóźnienie w § 14 ust 2 wzory Umowy, w konsekwencji jest

więc to klazula niedopuszczalna w świetle przepisów pzp.

W § 14 ust 2 i 4 - sygn. akt KIO 440/24, oraz w § 14 ust 4 - sygn. akt KIO 501 /24 wzoru Umowy z kolei, zdaniem

Odwołującego Zamawiający przewidział niedozwolone kary umowne nie związane z przedmiotem zamówienia. Kary

umowne nie powinny prowadzić do nieuzasadnionego bogacenia się Zamawiającego. Podstawowymi funkcjami kar

umownych są funkcje odszkodowawcza i dyscyplinująca, motywujące wykonawcę do prawidłowego wykonania

przedmiotu umowy, wobec czego powinny być one z nim związane. Już na gruncie ustawy z roku 2004 izba wskazała

(wyr. z 27.3.2014 r., KIO 487/14, Legalis), że zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny

zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami

wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. Izba uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych

niezwiązanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że stanowią one

przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Zob. też wyr. KIO z 23.11.2021 r., KIO 3277/21, Legalis oraz wyr. KIO z 16.6.2021 r., KIO

1340/21, Legalis.

W sprawie za powiązane z przedmiotem zamówienia, którym jest „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we

Wrocławiu” – sygn. akt KIO 440/24 (tak samo wskazane w sprawie KIO 501/24) trudno uznać kary:

- „pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem”,

- „czyny bądź zaniechania powodujące utratę zaufania do Wykonawcy”

- „czyny na szkodę Zamawiającego, innych podmiotów publicznych bądź na szkodę środowiska naturalnego”,

- a także „stojące w sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego”.

Sygn. akt KIO 501/24 – odwołujący podał dodatkowo , że pomijając już kwestie enigmatyczności sformułowań wyżej

przywołanych, które utrudniają ocenę ryzyka i tym samym kalkulację ceny oferty, to w sposób oczywisty nie są to

obowiązki wynikające z przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usuniecie postanowień § 14 ust 2 i 4 wzoru Umowy, jako sprzecznych z

art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp oraz art. 484 § 2 k.c

Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością

wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu

przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary

umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do

wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07 oraz uchwałę

składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03).

Zamawiający w § 14 ust 5 lit b i c wzoru Umowy przewidział za „każdy dzień zwłoki” w „wykonaniu prac określonych w

przedmiocie zamówienia” i „w usunięciu wad”, aż 1% wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. Przy ofercie

przekraczającej 1 milion złotych będzie to 10.000 złotych za każdy dzień. Przy kilku dniach będzie to wartość

kilkudziesięciu tysięcy, która nie będzie też adekwatna do rodzaju przewinienia.

Ponieważ kara umowna ma mieć charakter dyscyplinujący Wykonawcę, wydaje się, iż kary na poziomie wskazanym są

zbyt wygórowane, albowiem mogą być potraktowane jako próba „wzbogacenia się Zamawiającego”.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł by w zakresie § 14 ust 5 lit b i c wzoru Umowy kara została wyrażona cyfrą na

poziomie 0,2 % wynagrodzenia przysługującego wykonawcy (tak w sygn. akt KIO 440/24).

W odniesieniu do odwołania sygn. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał: - z kolei kara na poziomie 40% wartości

brutto prac wyrażona w lit. e jest oczywiście rażąco wysoka (niezależnie, iż za tą samą czynność Zamawiający

przewiduje kary „dodatkowe”) i wydaje się – także w świetle orzecznictwa – nie powinna przekroczyć 20%,

- z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł by w zakresie § 14 ust 5 lit b, c i e wzoru Umowy kara została

wyrażona cyfrą na poziomie 0,2 % wynagrodzenia przysługującego wykonawcy - za A. Gawrońska – Baran

„Zamawiający nie może kształtować wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego

powiązania z uszczerbkiem po swojej stronie. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w

wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w

zamówieniach publicznych” (Kształtowanie kar umownych w zamówieniach na roboty 17

budowlane – PZP.Kwartalnik, C.H.Beck, PZP 2022, Nr 3.

Zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy, stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku

prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne,

zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Zadaniem waloryzacji umownej

jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z

realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w

zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia

wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Swoboda

Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna i każde postanowienie przyszłej umowy, podlega

kontroli, w tym kontroli przez Izbę, czy dany Zamawiający, w danym przetargu, nie nadużywa swojego prawa

podmiotowego. Żaden bowiem przepis ustawy pzp, nie zwalnia żadnej instytucji kontrolującej z weryfikacji treści umowy

z zasadami swobody umów określonej w art. 3531 Kc, zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tym samym kontrola taka może

dotyczyć przyjętego poziomu waloryzacji, zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej.

Odwołujący podał, że jak wynika z raportu GUS znajdującego się na stronie www

wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych w 2023 r. w stosunku do roku poprzedniego wyniósł 11,4%.

Odwołujący wyjaśnił, że jak się wydaje więc zasadnym byłoby w § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy przyjąć współczynnik

waloryzacyjny przynajmniej na poziomie do 15 % (a nie 8% jak wskazał Zamawiający), a przemawiają za tym wciąż

niestabilna sytuacja gospodarcza i inflacja, która choć jest mniejsza niż w roku ubiegłym to jednak nadal jest wysoka, jeśli

przyjąć za punkt odniesienia lata poprzedzające epidemię wirusa SARS COV – 2 i wojnę na Ukrainie. Przyjęty we wzorze

Umowy parametr 8% jest zdaniem Odwołującego symboliczny, nie odpowiadający realiom rynkowym, ale i stosowanym

przez innych Zamawiających. Co istotne niemal normą stało się na rynku ustalanie omawianego faktora w przedziale

pomiędzy 10%-15% (vide np. umowy GDDKIA). Wzrost limitu waloryzacyjnego 18

wskazany na stronie GDDKIA wyniósł w lipcu roku 2023 - 10% () do 5% w latach ubiegłych i nadal wykazywany jest jako

niewystarczający.

Powyższy postulat Odwołującego znajduje także potwierdzenie w działaniach ustawodawcy, który wychodząc naprzeciw

Wykonawcom wprowadził ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw, w celu uproszczenia procedur

administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, szereg rozwiązań urealniających wynagrodzenie.

Wydaje się również – co również należy wziąć pod uwagę - iż właściwa i odpowiednia waloryzacja, skutkować będzie

należytą realizacją kontraktu, ich płynnością, a także brakiem ewentualnych sporów w przedmiocie wzrostu kosztów przy

realizacji zamówienia (w jego trakcie), który może prowadzić np. do mediacji czy sporu sądowego w oparciu o treść art.

357(1) kc.

W ocenie Odwołującego więc w przewidywana w § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy waloryzacja jest nieproporcjonalna, nie

doprowadzi do urealnienia wydatków Wykonawcy, a także zakreślona jest wbrew zasadom współżycia społecznego i

dlatego Wykonawca wnosi o modyfikację omawianego zapisu § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy w ten sposób, iż limit

zostanie podniesiony do poziomu 20% wartości całościowego wynagrodzenia Wykonawcy.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw.z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 5 kc w zw.

z art. 353 1 k.c.

Odwołujący powołał i zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2021 r., KIO 2864/21, KIO

2872/21.

Zakreślenie możliwości ograniczenia zamówienia do poziomu 20% - jak wskazuje

Zamawiający w omawianym postanowieniu Umowy – skutkuje – w kontekście art. 99 ust 1 ustawy znaczącą trudnością

w wycenie oferty z uwagi na niemożność realnego ustalenia w jakim istocie zakresie zamówienie zostanie zrealizowane,

a także ustalenia wysokości ryzyka. Przyjęcie wartości 20% jest skrajnie nieproporcjonalne, godzące w zasady

współżycia społecznego i praktycznie uniemożliwiające rzetelną wycenę. Każdy bowiem z Wykonawców biorących

udział w realizacji zamówienia oczekuje pewnej stabilności wykonania usługi, która automatycznie przekłada się na cenę

jego oferty. Przyjęcie natomiast tak niskiego współczynnika niweczy wszelkie kalkulacje. Żaden bowiem z Wykonawców

nie przyjmuje do swych wyliczeń wartości skrajnie niskich – jak te potencjalnie przewidziane przez Zamawiającego. W

związku z powyższym wnosimy o zmniejszenie omawianego parametru do 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy.

W odniesieniu do odwołania sygn. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał: że pozostawienie zapisu w brzmieniu

powyższym skutkować może złożeniem ofert nieporównywalnych.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 ustawy, art. 99 ust 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy, art. 5 kc w zw. z art. 353 1

k.c. ,art. 471 kc i art. 430 kc, art. 433–436 kc oraz 474 kc

Sygn. akt KIO 440/24 - We wzorze Umowy w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 8 Zamawiający miast

stosować postanowienia odpowiadające odpowiedzialności kontraktowej – właściwej w danym przypadku, miesza z nią

odpowiedzialność opartą na zasadzie ryzyka.

Sygn. akt KIO 501/24 - we wzorze Umowy w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 6 Zamawiający miast

stosować postanowienia odpowiadające odpowiedzialności kontraktowej – właściwej w danym przypadku, miesza z nią

odpowiedzialność opartą na zasadzie ryzyka.

Powyższe przejawia się w § 3 ust 2 w stwierdzeniu „Wykonawca ponosi na zasadzie ryzyka pełną odpowiedzialność za

wszelkie szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy”.

Odpowiedzialność kontraktowa opiera się na art. 471 kc „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”.

Odpowiedzialność na zasadzie ryzyka zawarta jest natomiast w artykułach 430, art. 433–436 i art., 474 Kodeksu

cywilnego i uwolnić się od niej można wykazując przynajmniej jedną z okoliczności egzoneracyjnych (siła wyższa,

nastąpienie szkody wyłącznie z winy poszkodowanego. szkody wyłącznie z winy osoby trzeciej, za którą dłużnik nie

ponosi odpowiedzialności, brak winy osoby, której zwierzchnik powierzył wykonanie czynności).

Zdaniem Odwołującego nie można więc ponosić odpowiedzialności „na zasadzie ryzyka” za „wszelkie szkody wynikłe z

niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy” (przez Wykonawcę). To bowiem Wykonawca

finalnie odpowiada za konsekwencje nienależytego wykonania zamówienia. Tym samym zapis jak powyżej przenosi w

sposób nieuprawniony odpowiedzialność na Wykonawcę „na zasadzie ryzyka” w sytuacji, gdy z przywołanego fragmentu

Umowy wynika, iż mamy do czynienia z odpowiedzialnością kontraktową Wykonawcy.

Dlatego też w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy, Wykonawca wnosi o zmodyfikowanie przez Zamawiającego tych

zapisów w taki sposób by odnosiły się do odpowiedzialności 20

kontraktowej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka, która nie znajduje wstanie faktycznym zastosowania.

Podobna sytuacja jak powyżej – zdaniem Odwołującego – występuje w § 12 ust 6 wzoru Umowy (tak samo wskazane w

sprawie KIO 501/24), gdzie Zamawiający wskazuje: „Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za

należytą realizację obowiązków kontrolnych”.

Zdaniem Odwołującego zapis taki jest wadliwy i winien referować do odpowiedzialności kontraktowej. Wniósł o

zmodyfikowanie przez Zamawiającego tych zapisów w taki sposób by odnosiły się do odpowiedzialności kontraktowej, a

nie odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka, która nie znajduje w stanie faktycznym zastosowania.

Odwołujący podała, że wskazane powyżej uregulowania uniemożliwiają skalkulowanie ceny oferty, oraz grożą, iż w

postępowaniu złożone zostaną oferty nieporównywalne, nikt bowiem nie będzie w stanie przewidzieć wszystkich

potencjalnych ryzyk takiego kontraktu.

Powyższe w sposób oczywisty naruszają także wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasadę – wyartykułowaną w art. 353 (1) kc – by umowa nie naruszała zasad

współżycia społecznego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i

stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W odniesieniu do obu spraw odwoławczych:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących

odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio 9 i 15

lutego 2024 roku , kopie zostały zamieszczone na stronach internetowych, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt

sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez

Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w

związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 26 lutego 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO

440/24 „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” (dalej: jako „pismo procesowe”) – Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania w całości jako bezzasadnego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane (enumeratywnie wskazane) na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do

ww. pisma.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 lutego 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO

501/24 „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” (dalej: jako „pismo procesowe”) – Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania w całości jako bezzasadnego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane (enumeratywnie wskazane) na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do

ww. pisma.

Izba stwierdziła, że w odniesieniu do każdego z odwołań (tj. sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24) zostały

wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”) – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub

nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w pismach procesowych, w odniesieniu do obu

odwołań, a odnoszącego się do braku wykazania spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał materialnoprawne przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania tj. interesu w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów

ustawy.

Izba podkreśla, że pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu

w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza 22

definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy

wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest

chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być

utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym

postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy.

Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w

uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub

niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień

publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości

uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać

Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego w

zarzutach przepisów ustawy.

Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o

zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która

weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego

wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie

środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w

zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L

335 z 20 grudnia 2007 roku).

W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien 23

był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy

wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń

przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych.

Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały

upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21).

W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z

2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka

ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp.

Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także

wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma

lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub

możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.”

Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie

wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec

ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów

zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców,

które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.

Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez

Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać

zawarte w odwołaniu. Przesłanki te zatem badane są na moment wniesienia odwołania, a w żaden sposób nie są

uzależnione od podejmowanych przez Odwołującego decyzji w odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielnie

zamówienia publicznego we wcześniejszych latach. Podkreślenia wymaga również to, że przesłanki badane są w

ramach danego prowadzonego postępowania i nie odnoszą się do innych, niezwiązanych z tym postępowaniem,

okoliczności. Podnoszona 24

przez Zamawiającego argumentacja skupiająca się na tym, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach o udzielnie

zamówienia publicznego wzór umowy (dokumenty zamówienia) był tożsamy z tym jaki został przedstawiony w bieżącym

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, którego dotyczy to odwołanie nie uzasadnia w żaden sposób

odmowy Odwołującemu prawa i możliwości wykazania spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy na ten moment,

czyli w tym postępowaniu odwoławczym. Historyczne odniesienia do podejmowanych przez Odwołującego w latach

poprzednich czynności, decyzji czy zawieranych umów pozostaje bez wpływu na ocenę przesłanek posiadania interesu

w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego na moment

wnoszenia odwołania, które składane jest w odniesieniu do prowadzonego obecnie postępowania o zamówienie.

Działania wykonawcy w latach poprzednich, jego decyzje podejmowane w odniesieniu do kwestionowania czy też nie, a

w konsekwencji przyjmowania pewnych regulacji ukształtowanych przez Zamawiającego w ramach prowadzonych

wcześniej procedur zamówieniowych nie przekładają się na ocenę w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 w przyszłych

prowadzonych procedurach. Tym samym nie ma żadnej podstawy, aby żądać od wykonawcy wykazania z jakich

przyczyn obecnie, w kontekście do poprzednich postępowań o zamówienie, nie jest w stanie złożyć oferty.

Izba za bezprzedmiotowe dla oceny przesłanek uznała dowody przedstawione przy pismach procesowych

Zamawiającego.

Izba podkreśla, że ocena tychże przesłanek następuje na moment wniesienia odwołania i w tym zakresie Izba uznała, że

w sposób wystarczający Odwołujący uzasadnił spełnienie tych przesłanek. Wymaga wskazania, że wykonawca

składający odwołanie jest podmiotem realizującym zamówienia określone w przedmiotach postępowań, w ramach

których składa odwołania podlegające ocenie w tym postępowaniu odwoławczym. Potwierdza to stanowisko

Odwołującego z rozprawy, jak również stanowisko Zamawiającego. Wykonawca ten zatem, co wynika jednoznacznie z

jego oświadczenia zawartego w uzasadnieniu odwołań w ramach wykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, jest

podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniach o udzielnie zamówienia i uzyskaniem tych zamówienia, chce

złożyć oferty w ogłoszonych przetargach. Podkreślenia wymaga, że na etapie po ogłoszeniu zamówienia i

przedstawienia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, obowiązków umownych (postanowień umowy), to

ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który w ocenie wykonawcy narusza uczciwą konkurencję,

uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu

danego zamówienia oraz może prowadzić do powstania szkody.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń w odwołaniu sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:

Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa):

- art. 8 ust. 1 ustawy - do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników

konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r.ioraz z 2023 r., jeżeli

przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

- art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

2) przejrzysty,

3) proporcjonalny.

- art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty.

- art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub

szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli

mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

- art. 433 ustawy Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem

zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem

umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub

wielkości świadczenia stron.

- art. 439 ust. 1 ustawy - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres

dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

- art. 439 ust. 2 ustawy - W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do

żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika

ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku

których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz

określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania

postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

- art. 439 ust. 3 ustawy - Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania

ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający

określi termin wcześniejszy.

- art. 439 ust. 4 ustawy - Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub

kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy

zawartego w ofercie.

- art. 436 pkt 3 ustawy - umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:

3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC)

- art. 5 KC - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie

uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

- art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego

treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

- art. 3571 KC - Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z

nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy

zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego,

oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi

w zdaniu poprzedzającym.

- art. 433 KC - Za szkodę wyrządzoną wyrzuceniem, wylaniem lub spadnięciem jakiegokolwiek przedmiotu z

pomieszczenia jest odpowiedzialny ten, kto pomieszczenie zajmuje, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły

wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą zajmujący pomieszczenie nie ponosi

odpowiedzialności i której działaniu nie mógł zapobiec.

- art. 434 KC - Za szkodę wyrządzoną przez zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części odpowiedzialny

jest samoistny posiadacz budowli, chyba że zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części nie wynikło ani z

braku utrzymania budowli w należytym stanie, ani z wady w budowie.

- art. 435 § 1 KC - Prowadzący na własny rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą

sił przyrody (pary, gazu, elektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub

mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły

wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności.

- art. 435 § 2 KC § - Przepis powyższy stosuje się odpowiednio do przedsiębiorstw lub zakładów wytwarzających

środki wybuchowe albo posługujących się takimi środkami.

- art. 436 § 1 KC - Odpowiedzialność przewidzianą w artykule poprzedzającym ponosi równieżmechanicznego

środka komunikacji poruszanego za pomocą sił przyrody. Jednakże gdy posiadacz samoistny oddał środek

komunikacji w posiadanie zależne, odpowiedzialność ponosi posiadacz zależny.

- art. 436 § 2 KC - W razie zderzenia się mechanicznych środków komunikacji poruszanych za pomocą sił

przyrody wymienione osoby mogą wzajemnie żądać naprawienia poniesionych szkód tylko na zasadach ogólnych.

Również tylko na zasadach ogólnych osoby te są odpowiedzialne za szkody wyrządzone tym, których przewożą z

grzeczności.

- art. 484 § 2 KC - Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia

kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

- art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za

które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

- art. 473 § 1 KC - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte

wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie

ponosi.

- art. 483 § 1 KC - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara

umowna).

- art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w

umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do

dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do

przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego

wynagrodzenia.

W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania:

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy, Izba uwzględni odwołanie w całości lub w części,

jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy

oraz w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy, Izba może nakazać zmianę

projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.

Na podstawie art. 554 ust. 6 ustawy, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści,

co w ocenie Izby oznacza, że kontrola projektowanych postanowień umowy odbywa się jedynie pod względem

legalności, a nie celowości, efektywności ekonomicznej projektowanych postanowień, a tym samym wnioski strony o

nakazanie wprowadzenia postanowień określonej treści nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Izba nie może

przypisywać sobie uprawnień jakich ustawa jej nie daje, bowiem nie może działać poza granicami ustawy (art. 7

Konstytucji). Izba, jeśli ustali, że dane postanowienie umowne jest niezgodne z ustawą może jedynie nakazać

wykreślenie postanowienia albo jego zmianę wskazując w uzasadnieniu, na czym polegało naruszenie, 29

ale konkretna treść zmiany pozostaje w wyłącznej gestii Zamawiającego i to on za jej brzmienie ponosi wyłączną

odpowiedzialność (tak też: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2022 roku sygn. akt KIO 2592/22,

wyrok z dnia 13 listopada 2023 roku sygn. akt KIO 3135/23, KIO 3136/23, KIO 3179/23). Poza zakresem kognicji Izby jest

kształtowanie określonych postanowień umowy oraz nakazywanie określonej treści umowy (tak też: wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 roku sygn. akt KIO 622/22).

W zakresie zarzutów odwołań sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24:

Izba wskazuje na wstępie, co odnosi się do wszystkich zarzutów odwołań, że niezasadne jest powoływanie się

Zamawiającego na wiedzę i doświadczenie wykonawcy, która nie wynika z dokumentów zamówienia a doświadczenia

wykonawcy, co do realizacji przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości przedmiotu oraz potrzeb Zamawiającego.

Obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne, precyzyjne oraz pełne opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób,

aby na podstawie dokumentów prezentowanych w postępowaniu o zamówienie wykonawca miał możliwość złożenia

oferty właśnie na ich podstawie. Dlatego też wszystkie dowody podnoszone przez Zamawiającego na okoliczność

wykazania, że wykonawca brał udział w postępowaniach wcześniej organizowanych przez Zamawiającego tożsamych

czy podobnych co do przedmiotu zamówienia, składał oferty czy zawierał umowy są bezzasadne dla rozpoznania

podnoszonych przez Odwołującego w ramach obu odwołań zarzutów. Nie ma żadnego znaczenia dla takiej oceny

dowodów również to, że treści dokumentów w tym wzorów umów nie uległy zmianie w stosunku do wcześniejszych.

Słusznie podał Odwołujący, że zawarcie wcześniejszych umów, realizacja zamówień pozwoliła mu na ocenę sytuacji i

zdiagnozowanie problemów realizacji zamówień. W ocenie Izby bezprzedmiotowość tych dowodów dla rozpoznania

zarzutów stanowi również to, że dokumenty te jedynie zaświadczają, że dane postępowania się odbyły, że brał w nich

udział Odwołujący i że zawarł określone umowy. Jednakże co do prowadzonych obecnie postępowań nie mają żadnego

odniesienia i powiązania.

W zakresie zarzutu nr 1

naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 KC przez wymaganie w zapisach wzoru Umowy

– wbrew obowiązującemu orzecznictwu – „bezusterkowego odbioru końcowego”, co skutkuje tym, iż narusza się

przepisy kodeksu

cywilnego w tym przedmiocie, a zapisy wzoru Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z ugruntowanym

orzecznictwem.

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania

odwoławczego.

Izba ustaliła, że w:

Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu”

(sygn. akt KIO 440/24)

Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na

terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) – Zamawiający podał:

§ 2 pkt 2 - Za datę zakończenia usługi uważa się datę potwierdzenia przez Zamawiającego bezusterkowego

odbioru końcowego realizowanych robót, przy czym w razie wątpliwości czynności odbiorowe również stanowią

przedmiot umowy.

(…)

§ 7 pkt 2 - Wykonawca zobowiązany jest na koniec trwania umowy, tj. nie później niż w dniu wskazanym w § 2

ust. 1 tiret drugie, zgłosić Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego prac o których mowa w § 1 niniejszej

umowy. Strony zgodnie ustalają, że czynności odbiorowe wchodzą w zakres wykonania przedmiotu umowy. Za

datę zakończenia robót przyjmuje się datę podpisania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru prac przez

Zamawiającego. Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego prac na podstawie

pisemnego powiadomienia. Zamawiający wyznaczy termin rozpoczęcia odbioru końcowego prac najdalej w ciągu

14 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do ich odbioru.

§ 7 pkt 3 - Wykonawca będzie wystawiał faktury na podstawie protokołu bezusterkowego odbioru nie później niż

15 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym wykonano usługę.

§ 7 pkt 12 - Wynagrodzenie, o którym mowa w § 6 Zamawiający zapłaci Wykonawcy w 12 częściach, po każdym

miesiącu bieżącego utrzymania terenów zieleni, w oparciu o faktury częściowe, przy czym Zamawiający zapłaci

(w 12 miesięcznych częściach) całościowe wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy za wykonywanie usług

kompleksowej konserwacji zieleni………….. we Wrocławiu, określone na podstawie kosztorysu ofertowego oraz

protokołu odbioru, na podstawie 12 faktur częściowych/miesięcznych po uprzednim dokonaniu przez

Zamawiającego częściowego/miesięcznego odbioru wykonanych usług konserwacji zieleni …………….. bez wad.

Na wstępie Izba wskazuje, że w ramach podniesionego zarzutu odwołań jak również konstrukcji uzasadnienia zawartej w

odwołaniach argumentacja Odwołującego oparta jest na regulacji prawnej odnoszącej się do robót budowlanych. W

ramach stanowiska prezentowanego w odwołaniach Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do żadnych

postanowień wzorów umów odnoszących się do robot budowlanych. Nie wskazuje na żadne postanowienia w opisie

przedmiotu zamówienia czy też innych dokumentach stanowiących załączniki do Specyfikacji Warunków Zamówienia

(dalej: SWZ) w prowadzonych postępowaniach, które wskazywałaby na realizację jakichkolwiek robót budowlanych.

Przedmiotowe postępowania o udzielnie zamówienia publicznego to: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we

Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław”

(sygn. akt KIO 501/24). W ramach pierwszego z zamówień w SWZ wskazano jednoznacznie, że Przedmiot zamówienia

obejmuje kompleksową konserwację zieleni przyulicznej we Wrocławiu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,

stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy z podziałem na siedem odrębnych zadań. Odwołujący w żaden sposób

nie referował do postanowień tych dokumentów. W ramach drugiego z postępowań, zgodnie z SWZ przedmiot

zamówienia obejmuje kompleksową konserwację parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław, zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy z podziałem na czternaście odrębnych zadań. W

tym przypadku również Odwołujący nie wskazał, nie wyjaśnił i nie podał dlaczego kwestionując postanowienia umowy w

zakresie „bezusterkowego odbioru robót” opiera się na regulacjach odnoszących się do robót budowalnych. Izba

podkreśla również w tym miejscu, że w uzasadnieniu odwołań, w zasadzie, poza odniesieniem do orzecznictwa

związanego z bezusterkowym odbiorem robót budowlanych w robotach budowlanych brak jest jakiegokolwiek stanowiska

Odwołującego poddającego się ocenie w zakresie zarzutu.

Izba nie poszukuje za wykonawcę uzasadnienia podnoszonego zarzutu odwołania. To obowiązkiem wykonawcy jest

przedstawianie uzasadnienia dla podnoszonych naruszeń prawa i wskazania okoliczności faktycznych w czynnościach

Zamawiającego, w których uparuje działania niezgodnego z prawem. Izba stwierdziła również brak jakiejkolwiek

argumentacji uzasadniającej stanowisko Odwołującego w kontekście usług utrzymaniowych, które stanowią przedmiot

zamówienia.

Mając na uwadze brak uzasadnienia faktycznego po stronie Odwołującego argumentującego zarzuty odwołań, odwołanie

się do regulacji robót budowlanych przy jednoczesnym niekwestionowaniu prawa Zamawiającego do ukształtowania

postanowień umów odnoszących się do bezusterkowych odbiorów w ramach usług utrzymaniowych, w oparciu o art.

3531 KC, powoduje, że zarzuty odwołań Izba uznała za niezasadne.

W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak

wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego

nie daje się poddać ocenie. Brak podania faktycznych podstaw, argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego

nie pozwala w zasadzie na ocenę czynności Zamawiającego odnoszącej się do oceny wyjaśnień złożonych przez

uczestnika postępowania odwoławczego. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego odnosi się do regulacji dotyczącej robót

budowalnych w ramach usług utrzymaniowych stanowiących przedmiot obu odwołań, jak również poprzestał tylko na

prezentacji orzecznictwa w tym zakresie.

Izba podkreśla, że ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji

faktycznej. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście

czynności Zamawiającego. Niezmiennie to po stronie wykonawcy składającego odwołanie ciąży obowiązek wykazania

uzasadnienia i argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego

uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy

poza stwierdzeniem, że z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej argumentacji

faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie

uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie

może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego

czynności zmierzających do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena

działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod

względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji

faktycznej przez Odwołującego, argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność

odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki

sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych

czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.

Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę

ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak

wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09,

„Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie

ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 33

je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia

zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I

Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po

pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte

na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest

związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma

podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na

ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu

Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w

pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim

prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających

żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca

1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem

pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC),

okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja

1957 roku sygn. akt II CR 305/57.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu

odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy

subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści

odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań

(czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie

aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych

stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio

obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie

stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie.

Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie

wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie

zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego

okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu

kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń.

Brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego podnoszonej argumentacji, brak uzasadnienia stawianej argumentacji do

odbiorów bezusterkowych określonych przez odwołanie do robót budowlanych w ramach przedmiotowych postępowań o

udzielnie zamówienia publicznego, jak również powyżej wskazane stanowisko Izby powoduje, że bezprzedmiotowe dla

rozpoznania zarzutów z obu odwołań stały się dowody zawnioskowane i załączone do pisma procesowego.

W zakresie zarzutu nr 2 –

naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 i 4 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy,

niejednoznacznych, nieprecyzyjnych zwrotów i terminów uniemożliwiających lub utrudniających w znacznym stopniu

złożenie ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen, co wpływa także na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie

zasady uczciwej konkurencji

Kwestionowane następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 501/2 :

- § 2 ust 3 wzoru Umowy – przez brak wskazania co oznaczają użyte przez

Zamawiającego terminy „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” użyte w kontekście przedmiotu

umowy,

- § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy – przez brak określenia zakresu pozwalającego na

wycenę udziału środka transportu w kontroli (ilość czasu, kilometrów), co skutkuje niemożliwością skalkulowania tego

elementu w ofercie,

Izba ustaliła, że:

w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na

terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) Zamawiający podał:

§ 2 ust 3 - Wykonanie przedmiotu umowy w terminach określonych powyżej ma dla Zamawiającego kluczowe

znaczenie z uwagi na realizację celów statutowych Zamawiającego oraz konieczność zapewnienia

bezpieczeństwa mienia i osób na terenach zieleni w obrębie Gminy Wrocław.

§ 3 ust 1 pkt 7 - Wykonawca zobowiązuje się do: udziału we wszelkich kontrolach terenowych

przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy oraz

zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu

terenów.

Po pierwsze Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny, pełny i zrozumiały dla każdego zainteresowanego zamówieniem. Wymagania co do zakresu czy sposobu

realizacji zamówienia a także elementów przedmiotu zamówienia kształtowane w ramach postanowień umowy również

muszą zostać opisane w sposób, który daje się określić i zidentyfikować.

Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa konserwacja zieleni parkowej, a zatem celem

udzielanego zamówienia jest powierzenie wykonawcy usług w możliwie najszerszym zakresie w celu utrzymania

należytego stanu zieleni parkowej. Intencją Zamawiającego jest, aby zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie

niezbędne czynności służące prawidłowemu utrzymaniu zieleni parkowej. Innymi słowy, Zamawiający chce, aby

wykonawca wykonał wszystko co jest niezbędne w zakresie konserwacji zieleni parkowej i aby nie istniała potrzeba

zlecenia dodatkowych usług poza zawartą umową albo wykonywania ich siłami własnymi Zamawiającego, który nie

dysponuje własnym przedsiębiorstwem czy zakładem wykonawczym.

Takie stanowisko w ocenie Izby jest zasadne, jednakże pod jednym warunkiem – wszystkie niezbędne do takiej realizacji

zamówienia wymagania muszą zostać zawarte w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia i zostać

wskazane czy to w opisie przedmiotu zamówienia czy postanowieniach umowy. Wspólną cechą wymagań dotyczących

wszystkich dokonanych przez Zamawiającego opisów jest ich wyczerpujący charakter. Niedozwolone jest stawianie

wymagań niejednoznacznych, ogólnych, niedookreślonych, które w efekcie nie pozwalają na stwierdzenie

jednoznaczności opisu, a tym samym nie pozwalają na dokonanie wyceny ofert (nieporównywalność ofert) oraz

pozostawiają margines niejasności co do zakresu przedmiotu jaki faktycznie będzie musiał być realizowany w ramach

umowy. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia zawarty we wzorze umowy stanowi również odniesienie do

przedmiotu zamówienia i podlega takim samym

wymaganiom w zakresie opisu jak wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 2 ust 3 wzoru umowy Izba nie stwierdziła aby Odwołujący w jakikolwiek sposób

wykazał, że brak zdefiniowania pojęć „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” w ramach postanowienia

umownego wpływało w jakikolwiek sposób na zakres realizacji czy terminowość realizacji przedmiotu umowy.

Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił na czym miałoby polegać odniesienie tych sformułowań do terminowości czy

zakresu realizacji. W ramach tego postanowienia umownego Zamawiający, w ocenie Izby, uzasadnia przyjęte we

wcześniejszej jednostce redakcyjnej umowy i określone tam terminy realizacji usługi.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy Izba stwierdziła zasadność stanowiska

Odwołującego wyrażonego w odwołaniu. W ocenie Izby wskazanie na brak dookreślenia postanowień umowy w zakresie

udziału środka transportu w kontroli przez dookreślenie ilości czasu niezbędnego do przeprowadzenia takich kontroli,

zakładanej ilości kilometrów jakie będzie musiał przejechać środek transportu, stanowi o braku wyczerpującego opisu w

zakresie nałożonego na wykonawcę obowiązku, którego w takim stanie wykonawca w zasadzie nie jest w stanie

skalkulować i wycenić. W tym zakresie obowiązek jaki został nałożony na wykonawcę przez zapewnienie środka

transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów w żaden sposób nie

jest policzalny. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wniosek jaki przedstawił Odwołujący co do tego zarzutu

prowadzi w rzeczywistości do modyfikacji przedmiotu zamówienia. Wniosek Odwołującego sprowadza się do tego, że

wnosząc o modyfikację, która ma polegać na zastąpieniu treści § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy udziału we wszelkich

kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem

umowy oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i

przeglądu terenów, treścią udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników

Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy w zasadzie sprowadza się do wykreślenia treści: oraz

zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów.

W przypadku braku wskazania postanowień, które umożliwiają skalkulowanie kosztów realizacji danego obowiązku co do

zapewnienia środków transportu (w tym co najmniej wskazania czasu jaki ma to obejmować, kilometrów jakie transport

ma obejmować co przekłada się na rozliczanie kosztów środka transportu, kosztów pracy i innych 37

niezbędnych do realizacji) Zamawiający w zasadzie wymaga od wykonawcy realizacji nieokreślonego świadczenia w

ramach przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony do żądania w ramach przedmiotu umowy

zapewnienia środka transportu do realizacji czynności kontrolnych ale jednocześnie obowiązek ten nie może być

nieokreślony. W przypadku, gdy nie jest określony, poza samym jego nałożeniem, nie może on zostać utrzymany w

takim kształcie jak w postanowieniu umownym. Koszty jakie poniesienie wykonawca realizując obowiązek transportowy

muszą być policzalne, i nie ma tu żadnego znaczenia wskazywane przez Zamawiającego rozdzielnie sposobu

transportu tj. rozdzielnie na transport dla Zamawiającego i transport dla wykonawcy, a które w ocenie Izby jest

niezrozumiałą argumentacją. Wynika to z tego, że zarówno koszty transportu zamawiającego oraz koszty transportu

wykonawcy w przypadku ich rozdzielenia, a mające być realizowane w ramach kontroli terenowych musiałby być ujęte w

kosztach zamówienia, bo stanowią przedmiot tego zamówienia. To w ramach realizacji umowy prowadzone będą

kontrole terenowe, więc elementem prowadzonych kontroli jest również transport, który zawsze jest kosztotwórczy i

oczywistym jest, że koszty tego transportu stanowią element kosztów realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający nie

ustanowił takiego wymagania co do realizacji kontroli terenowych niewątpliwie wykonawca nie prowadziłby sam z siebie

takich kontroli i nie ponosił kosztów transportu.

W zakresie tego zarzutu w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że „nie ma problemu z policzeniem km

przejazdu”, jednocześnie wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie dlaczego nie podał ilości kilometrów, „że powinien to sobie

policzyć wykonawca. Podane zostały obszary.” Zamawiający jednocześnie wyjaśnił, że jest możliwa do podania przez

Zamawiającego ilość kilometrów jaką trzeba przejechać w ramach kontroli terenowych (oczywiście z jakimś

marginesem). Oznacza to, że informacje w zakresie kilometrów niezbędnych do przejechania środkiem transportu

zapewnionym przez wykonawcę w ramach kontroli terenowych Zamawiający jest w stanie określić, a to oznacza

jednoznacznie, że opis wymagań zawartych we wzorze umowy nie jest pełny.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy słów: oraz zapewnienie środka

transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów.

Kwestionowane następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 440/24:

- § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru Umowy – przez niemożność dokładnej weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew w ramach

oględzin prowadzonych samodzielnie lub z udziałem 38

Zamawiającego. Drzewa bowiem mogą być uszkodzone (nawet bez widocznych z zewnątrz oznak, przez co

uniemożliwia się wycenę oferty, naraża na otrzymanie ofert nieporównywalnych, ale i obciąża Wykonawcę nadmierną

odpowiedzialnością),

Izba ustaliła, że:

w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu”

(sygn. akt KIO 440/24) Zamawiający podał:

§ 3 ust. 1 pkt 37 - Wykonawca zobowiązuje się do: protokolarnego przyjęcia rejonu objętego przedmiotem umowy

wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów – przyjęcie bez zastrzeżeń ze strony Wykonawcy jest

jednoznaczne z oświadczaniem, że Wykonawca sprawdził z należytą starannością i potwierdził, że przyjmowany

rejon objęty przedmiotem umowy jest w należytym stanie, bez wad i zniszczeń – z momentem protokolarnego

przyjęcia rejonu odpowiedzialność i ryzyka związane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem niniejszej umowy

wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów przechodzą na Wykonawcę,

W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności

przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej, przy

rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w sprawie sygn. akt KIO 501/24.

Izba w pierwszej kolejności zaznacza, że zarzut odwołania odnosi się jedynie do weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew,

nie odnosi się do wskazanych ww. postanowieniu umownym krzewów. Podkreślenia wymaga, że wymaganie określone

w § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru umowy skonstruowane zostało jedynie w tym postanowieniu umowy. W żadnych

postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia jak również w postanowieniach umowy nie został określony stan

fitosanitarny drzew jakie w ramach zamówienia ma objąć wykonawca, jednocześnie z momentem przejęcia rejonu

przejmując odpowiedzialność i ryzyka zawiązane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem umowy.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że zarzut odwołania sprowadza się do przerzucania na Zamawiającego

przedstawiania przez Zamawiającego stanu fitosanitarnego drzew, co stanowi w ocenie Zamawiającego w zasadzie

element przedmiotu zamówienia, gdzie to wykonawca ma sobie określić stan fitosanitarny i zgłaszać nieprawidłowości.

Izba podkreśla, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że „nie jest znany stan fitosanitarny drzew ponieważ nie

jest możliwe określenie ich dlatego, że zmienia się on 39

każdego dnia”. Jednocześnie argumentował, że „należy przyjmować pewne uproszenia a każdy może sobie pójść i

obejrzeć te drzewa. (…) nie jest to zwykłe pójść i obejrzeć drzewa ponieważ trzeba posiadać odpowiednie kwalifikacje

żeby wykonać oględziny drzewa. Osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia wchodząc do parku będzie w stanie

stwierdzić stan drzewostanu na dany dzień.” Z tych twierdzeń Zamawiającego wynika w sposób jednoznaczny w ocenie

Izby, że przenosi Zamawiający odpowiedzialność za ustalenie stanu fitosanitarnego drzew na wykonawcę, co potwierdza

wskazanie w projekcie umowy że Wykonawca sprawdził z należytą starannością i potwierdził, że przyjmowany rejon

objęty przedmiotem umowy jest w należytym stanie, bez wad i zniszczeń – z momentem protokolarnego przyjęcia rejonu

odpowiedzialność i ryzyka związane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem niniejszej umowy wraz z młodymi

nasadzeniami drzew i krzewów przechodzą na Wykonawcę.

Przedmiot umowy zostaje „oddany” przez Zamawiającego do realizacji kompleksowej usługi, przy czym zgodnie z tym

postanowieniem umownym Zamawiający nie przedstawia żadnej informacji o stanie fitosanitarnym drzew. W wypowiedzi

w trakcie rozprawy jednoznacznie Zamawiający podał, że oceny stanu fitosanitarnego drzew musi dokonać osoba

posiadająca odpowiednie uprawnienia. Potwierdza to, że Zamawiający również może dokonać oceny stanu

fitosanitarnego drzew i przekazać takie informacje wykonawcy w ramach dokumentów zamówienia z zastrzeżeniem dnia

na jaki zostały przygotowane. Zamawiający w każdym przypadku „zasłania się” twierdzeniami o tym, że przedmiotem

zamówienia jest kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej, a zatem celem udzielanego zamówienia jest

powierzenie wykonawcy usług w możliwie najszerszym zakresie w celu utrzymania należytego stanu zieleni przyulicznej.

Intencją Zamawiającego jest aby zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie niezbędne czynności służące

prawidłowemu utrzymaniu zieleni przyulicznej. Innymi słowy, Zamawiający chce aby wykonawca wykonał wszystko co

jest niezbędne w zakresie konserwacji zieleni przyulicznej i aby nie istniała potrzeba zlecenia dodatkowych usług poza

zawartą umową albo wykonywania ich siłami własnymi Zamawiającego, który nie dysponuje własnym przedsiębiorstwem

czy zakładem wykonawczym. Ponadto Zamawiający podkreślał, że „przedmiot umowy obejmuje pracę na żywych

organizmach w tym krzewach i drzewach, których stan, w tym stan fitosanitarny. zmienia się w czasie ze względu na

różne czynniki - starzenie się organizmów, ich wzrost, choroby, dyspresję patogenów i grzybów, a także nagłe i

niemożliwe do przewidzenia pojawy owadów oraz last but not least zjawiska atmosferyczne, których gwałtowność,

częstotliwość i nieprzewidywalność uległa w ostatnich latach znacznemu wzrostowi”.

W ocenie Izby te same okoliczności do jakich referuje Zamawiający mogą w taki sam sposób przeszkadzać wykonawcy

w przeprowadzeniu oceny stanu fitosanitarnego drzew 40

i skalkulowania „wszelkich niezbędnych czynności” w sposób prawidłowy. Wymaga wskazania w tym miejscu, co jest

wiedzą powszechną, że pomiędzy terminem składania ofert a terminem wyboru oferty i podpisaniem umowy mijają

czasem tygodnie, a nawet miesiące (chociażby z uwagi na prowadzone czynności proceduralne jak wyjaśnienia treści

ofert, wyzwanie do składania czy uzupełniania dokumentów lub prowadzenia postępowań odwoławczych), co oznacza,

że jakiekolwiek wcześniejsze oględziny dokonane przez wykonawcę samodzielnie – co sugerował Zamawiający – w

obliczu argumentacji Zamawiającego dotyczącej powodów zmiany stanu fitosanitarnego drzew są bezprzedmiotowe.

Oznacza to tym samym, że z tych samych przyczyn, z których nie może określić stanu fitosanitarnego drzew

Zamawiający, w zasadzie nie może zrobić tego również wykonawca. Przy czym Izba podkreśla, że przenoszenie na

wykonawcę określania w zasadzie przedmiotu zamówienia – bowiem od stanu fitosanitarnego drzew będzie zależeć

zakres świadczonych dalej usług utrzymania – stanowi działanie nieprawidłowe oraz niezgodne z ustawą wymagającą

opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przy uwzględnieniu wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwe stan fitosanitarny drzew ma wpływ na sporządzenie oferty, w

tym jej wycenę, w której uwzględnione musza zostać ryzyka związane ze stanem rzeczy. Izba uznała za błędne i

niezgodne z zamówieniami publicznymi twierdzenia Zamawiającego mające uzasadniać prawidłowość

kwestionowanego postanowienia umowy, a sprowadzające się do twierdzenia, że przedmiot zamówienia to „przestrzenie

publiczne i każdy wykonawca może szczegółowo zapoznać się ze stanem drzew przed kalkulacją ceny oferty i

przejęciem terenu”. To Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, a nie wykonawca sam sobie tworzy dany przedmiot

w czasie i okolicznościach jakie sam przyjmuje.

Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie

rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa

argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie

muszą zostać wykreślone z postanowień umowy.

Mając na uwadze powyższą argumentację Izba nakazała wykreślenie § 3 ust 1 pkt 37 wzoru umowy.

W zakresie:

kwestionowanych postanowień wzoru umowy - sygn. akt KIO 440/24:

- § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10

z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma

polegać,

- § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków

wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami

niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności,

rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”,

- § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy - przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki

obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie

trwania robót”,

- § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku

„zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo

wykracza poza zakres przedmiotu Umowy,

- w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy - przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości

„odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, w sposób

umożliwiający kalkulację tej pozycji,

kwestionowanych postanowień wzoru umowy - sygn. akt KIO 501/24 :

- § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10

z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, co w

sposób zasadniczy utrudnia wycenę oferty, albowiem Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie faktory do wyceny

przyjąć,

- § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków

wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami

niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności,

rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”. Stwierdzenia użyte we wzorze

umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności,

rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym

zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i

naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od

wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z zapisami wzoru umowy o „sile wyższej”, a także

okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”),

- § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki

obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego)w czasie

trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy zapis winien precyzyjnie określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający

oczekuje, albowiem nie jest on w stanie zapewnić jak stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim

uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany,

- § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku

„zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji, gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo

wykracza poza zakres przedmiotu umowy,

- w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości

„odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów” (stal, żeliwo, i inne),

w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji. Założenie przez Wykonawcę kosztów z tym związanych wpływa w

sposób oczywisty na cenę oferty i jest konieczne dla jej ustalenia.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) w

Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie

Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV)

postanowienia wzorów umów w powyższym zakresie są tożsame.

W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 10 - Wykonawca zobowiązuje się do: współpracy z podmiotami zajmującymi się

eksploatacją fontann, urządzeń napowietrzających i systemów deszczowania,

W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności

przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie, a jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej

przy rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w sprawie sygn. akt KIO 501/24.

W trakcie rozprawy Zamawiający uzasadniał, że „współpraca ma polegać na komunikowaniu się.” Wyjaśnił również, że

Zamawiający „nie jest w stanie kazuistycznie 43

określić wszystkich sytuacji dotyczących takiej współpracy.” Z powyższego jednoznacznie wynika po pierwsze to, że

Zamawiający jest w stanie określić, że współpraca ma polegać na komunikowaniu się podmiotów. Z drugiej strony, na

podstawie wypowiedzi Zamawiającego stwierdzić należy, że jest on w stanie opisać, określić dany zakres czynności

jakie będą musiał podejmować wykonawca w ramach współpracy chociażby w zakresie komunikowania się podmiotów.

Powtórzyć należy, że opis przedmiotu zamówienia to obowiązek Zamawiającego. Określenie zakresu współpracy

umożliwi wykonawcy skalkulowanie ceny oferty w tym zakresie. Brak podania zakresu współpracy, a jedynie samo

określenie tego wymagania powoduje, że w zasadzie nieznany jest na tym etapie zakres tej współpracy. W ocenie Izby,

wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zarzut odwołania – jak i pozostałe w tym zarzucie 2 – nie zmierzają do eliminacji

poszczególnych obowiązków określonych w projektowanych postanowieniach umowy, bowiem w zakresie tego zarzutu

obowiązki te nie zostały określone. Ogólnikowe podanie wymagania co do podjęcia współpracy nie jest elementem

dającym podstawę do stwierdzenia jakie czynności czy działania maja być przez wykonawcę podejmowane w ramach

tego obowiązku. Jednocześnie Izba ponownie przypomina, że sposób realizacji danego zamówienia określony w

projektowanych postanowieniach umowy stanowi również opis tego przedmiotu i to Zamawiający obowiązany jest do jego

przygotowania. Zamawiający obowiązany zatem jest podać na czym ma polegać współpraca tych podmiotów w ramach

realizacji tej umowy. W odniesieniu do podmiotów z jakimi wykonawca ma współpracować w ramach realizacji

zamówienia zrozumiałym jest, że Odwołujący oczekuje wskazania takich podmiotów. Natomiast skoro podmioty te nie są

znane na moment ogłoszenia postępowania niezbędnym jest wprowadzenie do umowy postanowień, które w sposób

jednoznaczny pozwolą na podanie w ramach tej umowy nazwy podmiotu / podmiotów, z którym wykonawca ma

współpracować w ramach realizacji umowy. Żaden wykonawca usług realizowanych na potrzeby Zamawiającego nie ma

obowiązku domyślania się, poszukiwania wykonawcy z jakim ma współpracować oraz powinien mieć w umowie

zagwarantowane, że podmiot taki zostanie mu wskazany.

Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie

rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa

argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie

muszą zostać wykreślone z postanowień umowy.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni

przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) w 44

Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie

Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) § 3 ust 1

pkt 10 wzoru umowy.

W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 13 - Wykonawca zobowiązuje się do: Wykonawca nie ma możliwości odmowy wykonania

zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w

szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych

możliwości kadrowo-sprzętowych,

W zakresie rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest odniesienie się osobno do przedstawionych zarzutów w ramach

obu odwołań.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Izba

stwierdza, że w odwołaniu brak jest jakikolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut. Odwołujący

podaje ogólne odniesienie się do regulacji art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, wskazuje nałożony obowiązek i wnosi o wykreślenie §

3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym

odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie

prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Izba w całości przywołuje w tym miejscu

argumentację prawną zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1.

Mając to na uwadze Izba zarzut uznała za niezasadny.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO

501/24) w odwołaniu Odwołujący przedstawił stanowisko dające poddać się ocenie. Odwołujący wyjaśniał, że

stwierdzenia użyte we wzorze umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia,

jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy

świadczeniami o nieokreślonym zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty

uniemożliwia wycenę oferty i naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania

prac „niezależnie od wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z projektem umowy o „sile wyższej”, a

także okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”).

W zakresie rozpoznania tego zarzutu należy mieć na uwadze, że zgodnie z § 6 wzoru umowy wynagrodzenie stanowi

wynagrodzenie wynikające z kosztorysu ofertowego, płatne w 12 częściach. Zgodnie z ust. 3 tego paragrafu

wynagrodzenie określone w ust. 1 niniejszego paragrafu, obejmuje wszelkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu

umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki inżynierskiej i ogrodniczej oraz powszechnie obowiązującymi

przepisami prawa. Wykonawcy nie będzie przysługiwać żadne inne wynagrodzenie wykraczające ponad kwotę określoną

w ust. 1.

Zamawiający podniósł w swoim stanowisku, że usunięcie ww. postanowienia godzi w istotę przedmiotu zamówienia,

którą jest powierzenie wykonawcy w ramach zamówienia publicznego kompleksowej konserwacji parków i zieleńców

oraz zapewnienie, że w zamian za uzgodnione wynagrodzenie na podstawie kosztorysu przedłożonego przez

wykonawcę zlecone prace zostaną bezwzględnie wykonane. Zamawiający podnosił również i wskazywał szczególny

charakter konserwacji parków i zieleńców oraz potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa, wskazał, że zamierza powierzyć

utrzymanie tej zieleni na zasadach rozliczenia ryczałtowego w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie (ceny jednostkowe).

Idea powierzenia do realizacji takiego przedmiotu zamówienia na pewien czas 12 miesięcy) za określone kwoty

immamentnie zakłada pewne ryzyko po stronie wykonawcy typowe dla umów utrzymaniowo-eksploatacyjnych.

W tak prezentowanym stanowisku Zamawiający jednoznacznie wyjaśnia i oświadcza, że przenosi na wykonawcę

obowiązek ujęcia w ofercie (w tym cenie oferty) realizacji prac (zleceń) jakie nie zostały określone w opisie przedmiotu

zamówienia. Przy czym zakres ww. postanowienia umownego również nie przesądza, że w ramach tego obowiązku

wykonawca nie będzie musiał realizować zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami, które

wykraczają poza zakres opisany w przedmiocie zamówienia, a wynikający z bieżących potrzeb i sytuacji.

Zgodnie z pkt 11 ww. paragrafu wykonawca obowiązany jest do reagowania na zgłoszenia interwencyjne lub pilne,

mające na celu usuniecie zagrożenia bezpieczeństwa osób i mienia oraz estetykę terenu – realizowane niezwłocznie,

maksymalnie w czasie do 2 godzin od zgłoszenia telefonicznego lub dokonanego via e-mail. Wykonawca jest

zobowiązany do realizowania działań interwencyjnych także w godzinach popołudniowych i nocnych, tj.: po 16:00 do 7:00

oraz w dni świąteczne i w dni ustawowo wolne od pracy (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu); Zlecenia przekazane

przez Zamawiającego jako pilne Wykonawca jest zobowiązany realizować natychmiastowo niezależnie od innych

zleconych czy planowych prac.

W toku prowadzonej rozprawy Zamawiający jednoznacznie przyznał, że zlecenia prac do jakich referuje § 3 ust 1 pkt 13

wzoru umowy nie są ujęte w harmonogramie rzeczowo – finansowym. Zamawiający wyjaśnił, że „zlecenie interwencyjne

rozliczane jest w ramach kwoty ryczałtowej płatnej wykonawcy za inne objęte wykazem cenowym realizacje.”

Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie potrafił wyjaśnić czy zlecenie te można w jakikolwiek sposób

skalkulować w kwocie za realizację enumeratywnie wyliczonych zadań w ramach realizacji umowy.

Zamawiający ponownie przenosi ciężar zapewnienia realizacji usług utrzymaniowych oraz kompleksowość realizowanej

usługi na wykonawcę nie dookreślając zakresu przedmiotowego zlecanych prac, co uniemożliwia faktyczną ich wycenę.

Izba nie odmawia prawa Zamawiającemu do tak ogólnie ukształtowanego wymagania przedmiotowego, jednakże nie

może ono, z powodu braku szczegółowości, obciążać wykonawcę. W ten sposób Zamawiający przenosi na wykonawcę

obowiązek skalkulowania w cenie oferty realizacji zleceń, których ilości wykonawca nie zna, których zakresu wykonawca

nie zna, których pracochłonności wykonawca nie zna itd. Wykonawca, na podstawie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy wie

jedynie tyle, że będzie obowiązany do realizacji praca zleconych i czynności nimi objętych niezależnie „od wszelkich

okoliczności”.

Tak ukształtowane wymaganie co do przedmiotu umowy, bowiem realizacja prac zleconych niewątpliwie stanowi

przedmiot zamówienia i przedmiot tej umowy, należy uznać za niezgodne z ustawą i nieprawidłowo określone.

Zamawiający wymaga w ramach realizacji zamówienia niewskazanego, nieopisanego przedmiotu i jednocześnie

wymaga jego skalkulowania w kwocie wynagrodzenia, za przedmiot ujęty w harmonogramie rzeczowo-finansowym.

Takie działanie Izba uznaje za nieprawidłowe i naruszające zasady prawa zamówień publicznych.

Izba podkreśla, że nie uzasadnia takiego działania Zamawiającego (obowiązku określonego w postanowieniach umowy)

chęć zlecenia kompleksowej konserwacji zieleni. Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji zleceń, które w żaden

sposób nie mają być osobno rozliczone, a których zakres i czas realizacji oraz ilość w żaden sposób nie została

określona w postępowaniu o zamówienie. Koniecznym zatem jest wykreślenie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy.

Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień wprowadzających obowiązek realizacji prac zleconych,

przy czym musi określić mechanizmy związane z ich rozliczeniem, okoliczności w jakich będzie one zlecane oraz

określeniem zakresu w jakim mogą one zostać zlecane.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i

zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I

do nr XIV) § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy

W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 17 - Wykonawca zobowiązuje się do: zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu

drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót, prowadzenia robót w sposób ograniczający do minimum

utrudnienie ruchu, oznakowania na własny koszt, zgodnie z przepisami o ruchu drogowym oraz przepisami BHP,

miejsca robót,

W zakresie rozpoznania tego zarzutu, podobnie jak w zakresie rozpoznania zarzutu dotyczącego § 3 ust 1 pkt 13 wzoru

umowy, niezbędne jest odniesienie się osobno do przedstawionych zarzutów w ramach obu odwołań.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Izba

stwierdza, że w odwołaniu brak jest jakikolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut. Odwołujący

podaje ogólne odniesienie się do regulacji art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, wskazuje nałożony obowiązek i wnosi o modyfikację §

3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy, przy czym ta wskazywana modyfikacja również niczego nie uzasadnia. W ocenie Izby, brak

jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania

podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się

poddać ocenie. Izba w całości przywołuje w tym miejscu argumentację prawną zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1.

Mając to na uwadze Izba zarzut uznała za niezasadny.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO

501/24) w odwołaniu Odwołujący przedstawił stanowisko dające poddać się ocenie. Odwołujący wyjaśniał, że

kwestionowany jest niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom

ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy wymaganie to powinno precyzyjnie

określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający oczekuje, albowiem nie jest wykonawca w stanie zapewnić jak

stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym

zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i uznała, że wymaganie jakie określił Zamawiający może zostać odniesione do

bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego w niedookreślonych i szerokim zakresie. Tym bardziej, że przedmiotowe

zamówienie odnosi się do realizacji usługi w ramach parków i zieleńców. W swoim stanowisku pisemnym Odwołujący

referuje do zapewnienia bezpieczeństwa na terenie parków, jednakże mając na uwadze treść postanowienia § 3 ust 1 pkt

17 wzoru umowy pozostawia bardzo szeroki zakres jaki zostać ma objęty zapewnieniem bezpieczeństwa. Izba

stwierdza, że słusznie podnosi Odwołujący, że to teren robót powinien być zabezpieczony na koszt wykonawcy, a nie

określenie obowiązku wykonawcy, a więc przedmiotu zamówienia w sposób otwarty, polegający na zapieczeniu

bezpieczeństwa w zasadzie wszystkim i to w nieokreślonym terenie.

W ocenie Izby niezbędnym jest dla doprecyzowania tego wymagania, opisu wymagania określonego przedmiotu

zamówienia – bowiem to również jest element przedmiotu zamówienia – wskazanie w jaki sposób, przy zastosowaniu

jakich wymagań, udogodnień, oznakować rozwiązań zastępczych itp. ma zostać zabezpieczony teren prowadzonych

prac, a w szczególności w jakim zakresie.

Bez znaczenia dla rozpoznania tego zarzutu w kontekście podnoszonej argumentacji przez Zamawiającego pozostają

przedstawione dowody. Wskazuje one jedynie na okoliczności jakie miały miejsce w ramach realizacji wcześniejszych

umów. Izba podnosi w tym miejscu, że wielokrotnie Zamawiający referuje do tego, że umowy o tych treściach były

podstawą realizacji wielu zamówień wcześniejszych. Zestawienie tej argumentacji z dowodami przedstawianymi przez

Zamawiającego wskazuje, że dotychczasowe treści umów nie spełniły swojego zadania, a argumentacja Odwołującego

jej zasadna.

Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie

rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa

argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie

muszą zostać wykreślone z postanowień umowy.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i

zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I

do nr XIV) w § 3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy słów: zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym

pieszego) w czasie trwania robót, prowadzenia robót.

W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 24 - Wykonawca zobowiązuje się do: zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń,

rozumianych w szczególności jako nasadzenia dokonywane bez zgody lub wiedzy Zamawiającego przez osoby trzecie,

Odwołujący podnosił, że w ramach przedmiotowego nałożonego na wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu

nielegalnych nasadzeń” weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu umowy.

W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności

przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej przy

rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w sprawie sygn. akt KIO 501/24.

Izba stwierdza, że w trakcie rozprawy Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że nie posiada dokumentu (nie istnieje

taki dokument), który zawierałby inwentaryzację wszystkich drzew i krzewów. W związku z tym, że nawet sam

Zamawiający nie posiada informacji o wszystkich nasadzeniach, w ocenie Izby, nie ma żadnej podstawy do żądania od

wykonawcy zgłaszania nielegalnych nasadzeń, bowiem co do zasadny nie ma możliwości zweryfikowania w oparciu o

jakikolwiek dokument, że dane nasadzenie jest nielegalne. Zamawiający odwołując się do § 12 i 21 wzoru umowy nie

wyjaśnił w jaki sposób ma to wpływać na ocenę możliwości weryfikacji nielegalnych nasadzeń w przypadku braku

jakiekolwiek inwentaryzacji.

W tym stanie rzeczy odnoszącym się do braku inwentaryzacji drzew i krzewów nie ma żadnej podstawy również do

stwierdzenia, że wykonawca nie wykonał ciążącego na nim obowiązku, bo nie ma do czego odnieść zgłoszenia lub braku

zgłoszenia – można postawić pytanie w oparciu o co określone informacje lub ich brak o nielegalnych nasadzeniach

byłby weryfikowany przez Zamawiającego.

W ocenie Izby niezasadne są podnoszone kolejny raz przez Zamawiającego twierdzenia o ograniczeniu przedmiotu

zamówienia przez żądania zgłaszane w odwołaniu. Ten zarzut w sposób jednoznaczny pokazuje, jak Zamawiający

przenosi na wykonawcę w postanowieniach umowy obowiązki, które są niewykonalne, bowiem nie został określony w

żaden sposób katalog elementów umożliwiający wykonawcy ocenę że doszło do nielegalnego nasadzenia bez zgody

Zamawiającego. Nie ma żadnej inwentaryzacji drzew i krzewów, do której można byłoby się odnosić oceniając realizację

obowiązku.

W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z Zamawiającym odnoszącym się do oceny wizualnej prowadzonej przez

wykonawcę w ramach realizacji usługi i stwierdzanie na jej podstawie, 50

że dokonano nielegalnych nasadzeń. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że w dokumentacji zamówienia – obu

postępowań - nie ma sprecyzowanych cech pozwalających wykonawcy w oparciu o jednoznaczne dane dokonać

zakwalifikowania danego nasadzenia jako nielegalnego bez zgody Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni

przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) oraz

„Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do

SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) § 3 ust 1 pkt 24 wzoru umowy.

W odniesieniu od § 3 ust 1 pkt 29 i 30 - Wykonawca zobowiązuje się do:

29) odkupienia od Zamawiającego pozyskanego drewna w ramach cięć sanitarnych po cenach zgodnych z

cennikiem stanowiącym załącznik nr 5 do umowy, obmiar i klasyfikacja jakościowo - wymiarowa pozyskanego

drewna na poszczególnych zadaniach prowadzona będzie z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy zgodnie z

aktualnym brzmieniem Zarządzenia nr 51 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30.09.2019r. w

sprawie wprowadzenia warunków technicznych stosowanych w obrocie surowcem drzewnym w Państwowym

Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe,

30) odkupienia od Zamawiającego odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów, możliwych do odzysku (stal,

żeliwo, i inne) po aktualnych średnich cenach rynkowych, po ich weryfikacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego,

W odniesieniu do tych postanowień umowy § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy kwestionowany jest brak wskazania przez

Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”

(stal, żeliwo, i inne) co pozwoliłoby na dokonanie kalkulacji w ramach ceny oferty.

Zamawiający podał, że obowiązek odkupienia drewna i odpadów pochodzących z rozbiórki obiektów możliwych do

odzyskania (stal, żeliwo itp.) stanowi przedmiot zamówienia, jak również to, że w miarę precyzyjnie określił sposób

wyliczenia cen za odkup drewna lub innych odpadów pochodzących z rozbiórki. Izba zaznacza, że nie sposób kalkulacji

cen za odkup jest przedmiotem zarzutu lecz druga zmienna niezbędna do skalkulowania takiego obowiązku w ofercie, a

więc ilości odkupywanego drewna i odpadów pochodzących z rozbiórki obiektów możliwych do odzyskania (stal, żeliwo

itp.).

Zamawiający wyjaśnił, że: „jeśli zaś idzie o zakres „ilościowy”, to ten Odwołujący jest w stanie oszacować na podstawie

obszaru objętego konserwacją zieleni”. W ocenie Izby Zamawiający przenosi ponowienie obowiązek określenia

przedmiotu zamówienia na wykonawcę. To Zamawiający jest obowiązany określić wymagania przedmiotowe w taki

sposób, aby możliwa była ich kalkulacja i przyjęcie do wyceny oferty. Izba nie zgadza się z twierdzeniami

Zamawiającego, że nie ma to wpływu na wycenę oferty, ponieważ wykonawca odsprzedaje później te surówce. Wymaga

podkreślenia, że Zamawiający podał sposób wyliczenia ceny, nie oznacza to chociażby, że w takich cenach wykonawca

będzie miał możliwość odsprzedania obowiązanych do zakupu od Zamawiającego materiałów. Jednocześnie

Zamawiający pomija w zupełności wszystkie inne koszty jakie będzie musiał ponieść wykonawca tj. transport po zakupie,

przechowywanie itp. które realnie wpływają na obniżenie zysku ze sprzedaż, o ile taka nastąpi co stanowi logiczną i

wynikającą z doświadczenia życiowego konstatację.

Izba podkreśla w tym miejscu, mając na uwadze stanowisko Zamawiającego, że skoro to wykonawca jest w stanie

oszacować ilości - „jeśli zaś idzie o zakres „ilościowy”, to ten Odwołujący jest w stanie oszacować na podstawie obszaru

objętego konserwacją zieleni” -to oznacza możliwość określenia ilości, nawet w przybliżonym zakresie, i tym samym

możliwość do podania w ramach przedmiotu zamówienia ilości odkupowanego drewna i innych materiałów i w ten

sposób prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia.

Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie

rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Izba

stwierdza w tym miejscu, że dookreślenie przedmiotu zamówienia przez podanie ilości odkupowanego drewna i

materiału pozwoliłoby na dookreślenie przedmiotu zamówienia i w ten sposób pozostawienie wymagania określonego w

§ 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy. Jednakże treść jaka jest obecnie ujęta we wzorze umów nie może pozostać w

ramach umów z przyczyn wskazanych powyżej.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie w ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni

przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) oraz

„Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) w Załączniku nr 13 do

SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy.

W zakresie zarzutu nr 3 –

naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy przez wprowadzenie do wzoru Umowy

a) kar umownych za opóźnienie, podczas gdy jest to dopuszczalne wyjątkowo i w sytuacji gdy uzasadniają to

okoliczności lub zakres zamówienia, czego w badanym postępowaniu Zamawiający nie wykazuje, oraz

b) kar umownych za „czyny pośrednio związane z przedmiotem umowy”, a także popełniane „na szkodę

środowiska naturalnego” i pozostające w „sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego”, a więc takie, które

nie są związane z przedmiotem zamówienia,

W odniesieniu od § 14 ust 2 i 4

2. Każdorazowo w wypadku zastrzeżenia kary umownej z tytułu zwłoki po stronie Wykonawcy Strony poczytują,

że należy przez to rozumieć również opóźnienie jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami bądź w wypadku jeśli

opóźnienie dotyczy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający wskazał Wykonawcy na

kluczowość wykonania przedmiotu umowy w danym zakresie bez opóźnienia lub wynika to z celu umowy.

4. Za zachowania Wykonawcy związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem Strony będą poczytywać również w razie wątpliwości czyny bądź zaniechania powodujące utratę

zaufania do Wykonawcy, w szczególności zaś czyny na szkodę Zamawiającego, innych podmiotów publicznych

bądź na szkodę środowiska naturalnego, a także czyny bądź zaniechania Wykonawcy stojące w sprzeczności ze

statutowymi celami Zamawiającego, o ile nie zostały dokonane na wyraźne polecenie Zamawiającego.

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Zgodnie z art. 433 ustawy projektowane postanowienia umowy

nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami

lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

W ocenie Izby ukształtowane postanowienia umowne nie stanowią naruszenia norm ww. przepisu ustawy. Należy mieć

w tym wypadku na uwadze przedmiot świadczenia usługi objęty przedmiotowymi postępowaniami o udzielnie

zamówinami publicznego. Izba ma również na uwadze skąpość argumentacji przedstawionej przez Odwołującego. Izba

podziale stanowisko Zamawiającego prezentowane w pismach procesowych.

W zakresie § 14 ust. 2 wzoru umowy stanowi on w istocie rzeczy odzwierciedlenie art. 433 pkt 1 ustawy, który

dopuszcza odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie jeśli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem

zamówienia.

Zamawiający argumentował podobnie w odniesieniu do każdego z postępowań, że przedmiotem zamówienia jest

konserwacja zieleni przyulicznej oraz konserwacja parków i zieleńców, a zatem realizacja usług na żywym (rosnącym i

obumierającym) materiale roślinnym, która ma służyć m.in. zapewnieniu bezpieczeństwa użytkowników terenów

publicznych. W tych warunkach zakres zamówieni i skonkretyzowane okoliczności faktyczne mogą uzasadniać

odpowiedzialność również za opóźnienie. Zamawiający przywołał faktyczne przykłady - usunięcie zagrażającego

przewróceniem się na ciąg pieszo-rowerowy drzewa powinno być wykonane nie tylko bez zwłoki ale bez opóźnienia w

sposób priorytetowy ze względu na zagrożenie bezpieczeństwa osób i mienia. Zamawiający podawał również, że

zwracał przy realizacji analogicznego zamówienia w zeszłym roku uwagę na znaczne zaniedbania w realizacji

przedmiotu umowy wpływające bezpośrednio na bezpieczeństwo użytkowników dróg, a Odwołujący usprawiedliwiał się

m.in. wysokimi temperaturami przekładającymi się rzekomo na awaryjność kosiarek. „Realność” ryzyka związanego z

upadkiem drzew potwierdza również konieczność wprowadzenia takich postanowień umowy, co potwierdza fakt, że w

ciągu ostatnich 5 lat Zamawiający odnotował łącznie 1 061 przypadków wiatrołomów i wiatrowałów, a wiele z nich miało

miejsce w obszarze parków intensywnie uczęszczanych przez korzystające z tych terenów osoby.

Zamawiający podniósł również, że konserwacja parków i zieleńców obejmuje również utrzymanie 223 obiektów

rekreacyjnych, w tym 141 placów zabaw, 65 siłowni terenowych oraz 17 ścieżek zdrowia, których nieprawidłowe

utrzymanie również prowadzi do powstawania szkód, co uzasadnia szybkość działania w realizacji zadań bez

opóźnienia.

Izba podkreśla, że charakter zamówienia i jego zakres, w każdym z przypadków wpływają na konieczność

podejmowania czynności bez opóźnienia, bowiem jest to bezpośrednio powiązane z bezpieczeństwem osób i mienia.

Odpowiedzialność wykonawcy na podstawie ww. postanowienia umownego to odpowiedzialność o charakterze

gwarancyjnym, tj. za każde opóźnienie, niezależne od winy dłużnika. Odpowiedzialność taka może być stosowana

wyjątkowo, w celu maksymalnego zdopingowania wykonawcy do terminowego wykonania zamówienia, w takich

przypadkach, gdzie brak realizacji poszczególnych czynności może mieć bezpośredni wpływ na życie lub zdrowie

ludzkie, takie postanowienia umowne należy uznać za dopuszczalne. W tym zakresie za zasadne Izba uznała dowody

przedstawione przez Odwołującego i załączone do pism procesowych (opisane w pismach procesowych).

W pozostałym zakresie Zamawiający uściślił, że odpowiedzialność za opóźnienie może mieć miejsce w wypadku jeśli

opóźnienie dotyczy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający wskazał Wykonawcy na

kluczowość wykonania przedmiotu umowy w danym zakresie bez opóźnienia lub wynika to z celu umowy, co jest

związane ze specyfiką zamówienia związaną z utrzymaniem zieleni przyulicznej i tym samym zapewnieniem

bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego. Z postanowień § 3 ust. 1 wzoru umowy wynika kiedy, tj. w jakich

sytuacjach ze względu na cel umowy Zamawiający może żądać wykonania określonych czynności bez opóźnienia i ma

to kluczowe znaczenie dla Zamawiającego tak np.: § 3 ust. 1 pkt 22 oraz § 3 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy.

Zgodzić należy się z Zamawiającym, mając na uwadze charakterystykę przedmiotów zamówienia oraz niezbędność

podejmowania działania w sposób natychmiastowy, że postanowienie § 14 ust. 2 wzoru umowy pozostaje zgodne z art.

433 pkt 1 ustawy albowiem de facto stanowi doprecyzowanie wysłowionego w tej normie wyjątku.

W zakresie postanowienia umownego z § 14 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający podła, że ma na celu usunięcie

wątpliwości co do tego, że zrachowaniami związanymi bezpośrednio lub pośrednio z wykonywaniem przedmiotu umowy

są nieprawidłowe działania i zaniechania wykonawców, które mieszczą się w zakresie czynności polegających osiąganiu

efektów składających się na przedmiot umowy w sposób nieprawidłowy, z naruszeniem powszechnie obowiązujących

przepisów lub innych norm. Przede wszystkim mowa tu o zachowaniach wykonawcy, które mają pośredni związek z

przedmiotem umowy i polegają na realizacji zadań wykonawcy w taki sposób, że osiąga cel założony przez umowę, ale

w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem lub innymi normami.

Zamawiający podał realne przykłady w zakresie realizacji dotychczasowych umów, które spowodowały konieczność

wprowadzenia ww. postanowienia umownego, takich jak ujawnienie w dniu 13.08.2022r. podczas katastrofy ekologicznej

na Odrze pojazdu Odwołującego pobierającego wodę z Odry. Izba w tym zakresie uznała za zasadne dowody

przedstawionego przez Zamawiającego, w zakresie artykułów związanych z poborem wody z Odry w czasie katastrofy

ekologicznej, przy pismach procesowych, a potwierdzające wskazaną okoliczność stanowiącą przyczynek do

wprowadzenia regulacji § 14 ust. 4 wzoru umowy. W zakresie zachowań, w tym wypadku również przez Odwołującego,

na szkodę środowiska naturalnego Zamawiający wskazał przykład, gdzie Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska we

Wrocławiu w 2020r. zażądała od Zamawiającego raportu potwierdzającego wykonanie prac pod nadzorem specjalisty

entomologa, które były wykonywane przez wykonawcę analogicznej umowy dotyczącej konserwacji zieleni, a czego

wykonawca 55

zaniechał. W tym zakresie Izba uwzględniła przedstawione dowody – pisma potwierdzające zaistniałą sytuację. Kolejnym

podanym przykładem nieprawidłowych zachowań wykonawców związanych pośrednio z realizacją przedmiotu umowy, a

uzasadniającym wprowadzenie ww. postanowień umownych jest wskazane przez Zamawiającego niszczenie mienia

pozostającego w zarządzie innych jego jednostek, jak na przykład zniszczenie nawierzchni ciągu pieszo-rowerowego

podczas prac związanych z wycinką drzew. W tym zakresie również Izba uwzględniła przedstawione dowody i uznała je

dla oceny tego zarzutu za zasadne. Podnoszone były również argumenty związane z organizacją bazy sprzętowomagazynowej dla potrzeb realizacji umów na rzecz Zamawiającego wskazujące na nieprawidłowe gospodarowanie

odpadami przez Odwołującego, hałas oraz inne nieprawidłowości. Na skutek powyższego Wydział Środowiska i

Rolnictwa Urzędu Miejskiego Wrocławia przeprowadził kontrolę bazy Odwołującego, która następnie została na skutek

powyższych działań uporządkowana przez Odwołującego. W tym zakresie Izba również przy rozpoznaniu zarzutu

uwzględniła załączony do pism procesowych dowód.

W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił, że w ramach realizacji przedmiotów prowadzonych postepowań o udzielnie

zamówienia dochodzi do sytuacji, w których wykonawca dążąc do wykonania prac objętych przedmiotem umowy

realizuje je w sposób powodujący lub grożący powstaniem szkód po stronie Zamawiającego i jego innych jednostek

budżetowych, innych podmiotów publicznych lub środowiska naturalnego.

Zamawiający wyjaśniał również, że tego typu działania są niepożądane i de facto stanowią nienależytą realizację

przedmiotu umowy choć często są zachowaniami pozostającymi w pośrednim związku z tym przedmiotem, jednakże

narażają Zamawiającego na ogromne straty wizerunkowe i utratę zaufania społecznego, a także pozostają sprzeczne z

celami statutowymi Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w obu przypadkach, że postanowienia umowne nie są związane z przedmiotem

zamówienia, którym jest kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej / kompleksowa konserwacja parków i zieleńców

zachowania: pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej nieprawidłowym wykonaniem; czyny bądź zaniechania

powodujące utratę zaufania do Wykonawcy; czyny na szkodę Zamawiającego, innych podmiotów publicznych bądź na

szkodę środowiska naturalnego; a także stojące w sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego. Należy

podnieść jednoznacznie, że dopuszczalność wprowadzenia kar umownych za zachowania związane pośrednio z

przedmiotem umowy wynika wprost z art. 433 pkt 1 ustawy albowiem zakazane jest naliczanie kar niezwiązanych

bezpośrednio lub pośrednio, co oznacza że dopuszczalne jest 56

naliczanie kar związanych zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio z przedmiotem umowy. W ocenie Izby lakoniczność

argumentacji Odwołującego w żaden sposób nie wykazała, że wskazane w umowie postanowienia nie odnoszą się do

braku powiązania pośredniego z przedmiotem umowy. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że przykład poboru wody z

Odry w czasie katastrofy ekologicznej uzasadnia utratę zaufania do wykonawcy, jak również ma znaczenie bardzo

istotne znaczenie w ramach ochrony środowiska, co pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia. W

§ 3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy

jednoznacznie został określony mi. obowiązek wykonawcy realizacji prac ze szczególnym uwzględnieniem wszystkich

obowiązujących przepisów dotyczących i związanych z ochroną środowiska oraz bezpieczeństwem użytkowników

terenów publicznie dostępnych Tak samo realizacja zamówienia w sposób powodujący szkody w mieniu Zamawiającego

bądź innych jednostek publicznych pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia.

W zakresie zarzutu nr 4 –

naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy oraz art. 8 ustawy w zw. z art. 357 (1) kc przez

wprowadzenie do wzoru Umowy zapisów w oparciu o które wyłączona byłaby możliwość dochodzenia – w oparciu o

treść art. 357 (1) kc – praw Wykonawcy przed sądem w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, co prowadziłoby

do tego, iż Wykonawcy kalkulując ofertę musieliby uwzględniać nieograniczona liczbę ryzyk, które wpływałyby na koszt

realizacji zamówienia, co z kolei skutkowałoby składaniem nieporównywalnych ofert, a samo postępowanie prowadzone

byłoby z naruszeniem podstawowych zasad wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy tj. zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji;

W odniesieniu od § 6 ust. 4 –

Ceny jednostkowe netto, dotyczące poszczególnych prac opisanych w OPZ i określone przez Wykonawcę w kosztorysie

ofertowym, uwzględniają również wynagrodzenie związane ze sprzętem do realizacji robót oraz niezbędnymi

materiałami do ich realizacji - zostają ustalone na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianom. Wyłącza się

zastosowanie art. 3571 KC względem wysokości wynagrodzenia. Wykonawca ponosi ryzyko i ciężar odpowiedzialności

wykonania wszystkich prac niezbędnych do należytej realizacji przedmiotowego zamówienia.

W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba podziale stanowisko Zamawiającego prezentowane w pismach

procesowych. Lakoniczność uzasadnienia 57

odwołań przez Odwołującego skupiająca się w zasadzie na cytowaniu orzeczeń pomija istotne elementy uzasadniające

wprowadzenie wyłączenia stosowania art. 3571 KC w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia. Słusznie wskazał

Odwołujący, że zarzut odwołania i jego zdawkowe uzasadnienie w żadnej mierze nie koreluje z wnioskiem odnoszącym

się do wykreślenia całego postanowienia § 6 ust. 4 wzoru umowy.

W prezentowanym stanowisku Odwołujący pominął przy podnoszeniu wyłączenia stosowania art. 357 1 KC względem

wysokości wynagrodzenia trzy istotne aspekty

tj. Specyfikę przedmiotu zamówienia, Obustronność wyłączenia, Klauzulę waloryzacyjną, na co zwrócił uwagę

Zamawiający. Należy również odnotować, że art. 357 1 KC normujący klauzulę rebus sic stantibus ma charakter

dyspozytywny, co jednoznacznie ugruntowane jest w doktrynie przedmiotu. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w

piśmiennictwie, do których również szeroko odniósł się Zamawiający w pismach procesowych, stwierdzić należy, że

dopuszczalne jest wyłączenie stosowania art. art. 3571 KC. W zakresie zamówień publicznych, co należy podkreślić

przesłankom umożliwiającym zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus odpowiada przepis art. 455 ust 1 pkt 4 pzp (M.

Winiarz, Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego spowodowana nadzwyczajnym wzrostem cen a

odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, FK 2022, nr 6, s. 5159.). Zmiany umów zawartych w

wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oznaczone w umowie wynikać powinny z

postanowień ustawy, która w zakresie zmian wynagrodzenia określa własne mechanizmy. Zgodzić należy się z

twierdzeniem Zamawiającego, że wyłączenie stosowania art. 3571 KC w stosunku do wysokości wynagrodzenia nie

wyklucza zmiany wynagrodzenia w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy, w sytuacji, gdy konieczność zmiany

wynagrodzenia spowodowana jest okolicznościami, których Zamawiający i wykonawca, działający z należytą

starannością, nie mogli przewidzieć.

Charakterystyka postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, reżim prowadzenia procedury zamówieniowej jak

również odniesienie do przedmiotu zamówienia oraz regulacje odnoszące się do waloryzacji przedmiotu zamówienia

powodują, że nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa podnoszonych przez Odwołującego w

kontekście wyłączenia stosowania art. 3571 KC w stosunku do wysokości wynagrodzenia.

W odniesieniu do argumentacji Zamawiającego dotyczącej możliwości skonkretyzowania przedmiotu zamówienia na

podstawie doświadczenia wykonawcy z wcześniejszych postępowań i zawartych umów, czyli poza zakresem

określonym w ramach tych postępowań 58

Izba stwierdza, że takie stanowisko Zamawiającego jest niezasadne. Zamawiający nie może przenosić bowiem na

wykonawcę obowiązku identyfikowania i określania przedmiotu zamówienia poza tym co zawarte jest w dokumentacji

zamówienia. Wszelkie postanowienia, które nakładają na wykonawcę obowiązek identyfikowania czynności jakie ma

wykonać nieokreślonych w dokumentacji postępowania, przy jednoczesnym braku określenia ich zakresu i ilości, a w

konsekwencji braku możliwości wyceny należy uznać za niezgodne z zasadami zamówień publicznych oraz

wymaganiami co do jednoznaczności i wyczerpującego charakteru opisu przedmiotu zamówienia. Brak właściwego

opisu przedmiotu zamówienia nie pozwala wykonawcom na działanie w zasadzie uczciwej konkurencji między sobą oraz

nie pozwala na ich równe traktowanie. Zamawiający wielokrotnie odnosi się do wiedzy wykonawcy Odwołującego, którą

on nabył biorąc udział w postępowaniach ale inny wykonawca takiej wiedzy może nie mieć. To potwierdza doniosłość i

istotność znaczenia opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu jak również warunków określanych w umowie. Izba

za niezasadne uznała cale stanowisko Odwołującego odnoszące się do wiedzy wykonawcy – tej poza postępowaniem o

udzielnie zamówienia publicznego, a odnoszącej się do przedmiotu zamówienia – wszelkich informacji jakie wykonawcy

mogą pozyskać i wykorzystać przy konstruowaniu i szacowaniu oferty. Izba konsekwentnie, jak w przypadku rozpoznania

wcześniejszych zarzutów odwołania za bezzasadne uznała dowody dotyczące składanych przez Odwołującego ofert w

innych, wcześniej prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach.

W zakresie zarzutu nr 5 –

naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc. przez ukształtowanie we

wzorze Umowy maksymalnego poziomu wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na pułapie

pełnego wynagrodzenia Wykonawcy, co jest wartością niewspółmierną, sprzeczną zasadami współżycia społecznego;

W odniesieniu od § 14 ust. 1 –

Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie niniejszej umowy w formie kar umownych,

których łączna maksymalna wysokość nie może przekroczyć całościowego wynagrodzenia brutto, określonego w § 6

ust. 1 zdanie pierwsze niniejszej umowy.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną

maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył tego

przepisu.

W ocenie Izby przepisy ustawy nie zabraniają Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 100%

wynagrodzenia brutto. Izba zaznacza przy tym, że w orzecznictwie utrzymane jako prawidłowe są takie limity kar jak np.:

50% (tak - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 roku sygn. akt KIO 1553/22; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 327/24).

Limit jaki został ustanowiony przez Zamawiającego jest w ocenie Izby niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o

jego niezgodności z prawem. Takich okoliczności w żaden sposób również nie wykazał Odwołujący. Jednocześnie w

ocenie Izby niewątpliwe znaczenie da ustalenia limitu kar umownych ma w tym przypadku charakter przedmiotów

zamówienia objętych postępowaniami, który polega na realizacji usług utrzymaniowych, usług ciągłych.

Zamawiający w sposób jednoznaczny określił przesłanki nakładania kar umownych w § 14 Kary umowne projektowanych

postanowień wzorów umów. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Zamawiający ma prawo do ukształtowania

zarazem postanowień dotyczących rodzaju kar umownych, ich wysokości oraz limitu kar umownych w sposób

zabezpieczający interesy podmiotu publicznego w realizacja przedmiotu, zgodnie z potrzebami i wymaganiami

związanymi z celem, specyfiką i wielkością zamówienia. Postanowienia kształtujące zarazem wysokość

poszczególnych kar umownych oraz limitu kar umownych winny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz

ewentualnego uszczerbku jakie może doznać Zamawiający wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania

zamówienia.

Przedmiotem zamówień w ramach prowadzonych postępowań jest „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we

Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław”.

Charakter prowadzonych w ramach realizacji zamówień usług, które musza być realizowane na bieżąco, cały czas bez

zastrzeżeń, bowiem ich istotą jest bieżące kompleksowa konserwacja zieleni oraz wykonywanie określonych umowami

prac na bieżąco uzasadnia w ocenie Izby ukształtowany przez Zamawiającego limit kar umownych.

Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko odnosząc się do okoliczności faktycznych jakie zaistniały przy realizacji tego

typu zamówień przez Zamawiającego i podał między innymi, 60

że w przypadku konserwacji zieleni przyulicznej na skutek nienależytej realizacji obowiązków umownych może dojść

nawet do wypadków śmiertelnych skutkujących wystąpieniem wobec Zamawiającego przez podmioty trzecie z

roszczeniami na kwoty zbliżone do wartości całości wynagrodzenia umownego. Odwołał się do sytuacji, gdy na skutek

upadku jednego drzewa na jadący samochód w 2021r. rodziny poszkodowanych wystąpiły wobec Zamawiającego z

roszczeniami opiewającymi łącznie na kwotę 1.200.000,00 zł oraz odsetki za opóźnienie w płatności. Izba w tym

zakresie uznała dowód przedstawiony przy pismach procesowym za zasady. Zamawiający szeroko odniósł się również

do naliczania kar umownych w ramach realizacji dotychczasowo umów o zbieżnych przedmiotach zamówienia i

uzasadniał, że oceniając zasadności przyjętego górnego limitu kar umownych należy na względzie mieć również ryzyka i

rozmiary potencjalnych szkód spowodowanych nienależytą realizacją zamówienia. Izba przy rozpoznaniu tego zarzutu

odwołania uwzględniła również dowody załączone do pism procesowych, a dotyczące korespondencji pomiędzy

Zamawiającym i Odwołującym w zakresie podstaw naliczania kar umownych. Zamawiający wyjaśniał, że w praktyce

zaniechania i nieprawidłowości w realizacji umów mają miejsce stosunkowo często. Zamawiający wskazał miedzy

innymi, że Odwołujący wykonując zamówienie w 2022r. realizował usługi koszenia trawy na wyznaczonych obszarach w

terminach wynikających z umowy na poziomie zaledwie 15%. Zamawiający wykazywał również, że opóźnienia ze strony

wykonawców w realizacji zleconych w ramach konserwacji zieleni prac niejednokrotnie prowadzą do powstania realnych

szkód np. spowodowanym upadkiem drzew, których to drzew wykonawcy nie usuwają w odpowiednich terminach mimo

zleceń otrzymywanych od Zamawiającego. Izba uwzględniła dowody przedstawiane na wskazane przez Zamawiającego

ww. okoliczności, a załączone do pism procesowych.

Izba nie stwierdziła w tym stanie rzeczy naruszenia przepisów podnoszonych w zarzucie odwołania przez ustanowienia

rażąco wygórowanego limitu kar umownych. W ocenie Izby limit ten jest w świetle argumentacji Zamawiającego popartej

dowodami racjonalny i wydaje się być w pełni uzasadniony charakterem zamówień bieżącej realizacji usług.

Zamawiający jako gospodarz postępowania w granicach przepisów prawa prowadzi je zgodnie z ustanowionymi przez

siebie zasadami oraz ze świadomością grożących mu z tego tytułu niedogodności. Wymaga wskazania w tym miejscu,

że Odwołujący nie uzasadnił poza cytowaniem komentarzy i orzeczeń, że poziom kary określony przez Zamawiającego

będzie prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego. Odwołujący pominął charakter realizowanych

zamówień i fakt, że ich realizacja na bieżąco zostaje zabezpieczona karami umownymi na określonym ww.

postanowieniu umowy poziomie chociażby z uwagi na to,

że w ramach realizacji tych obowiązków umownych wykonywane są na bieżąco zadania związane z koniecznością

usunięcia zagrożenia bezpieczeństwa osób i mienia.

Mając na uwadze, że kontrola projektowanych postanowień umowy odbywa się jedynie pod względem legalności, a nie

celowości, efektywności ekonomicznej projektowanych postanowień Izba nie stwierdziła naruszeń, które nakazywałby w

obliczu ustawy uwzględnienia podnoszonego zarzutu odwołania.

W zakresie zarzutu nr 6 –

naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 484 § 2 k.c przez wprowadzenie do wzoru Umowy

kar umownych nadmiernych, które winny zostać ustalone na niższym niż aktualnie poziomie;

W odniesieniu od § 14 ust. 5 lit. b, c, e –

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:

b) za zwłokę w wykonaniu prac określonych w opisie przedmiotu zamówienia, kosztorysie ofertowym i

harmonogramie rzeczowo – finansowym robót w wysokości 1 % wynagrodzenia umownego brutto, określonego w

harmonogramie rzeczowo – finansowym robót za dany miesiąc - za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu

przewidzianego na realizację prac,

c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w czasie kontroli, przy odbiorze częściowym lub końcowym bądź

w protokole wad w wysokości 1 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w harmonogramie rzeczowo –

finansowym robót za dany miesiąc - za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie

wad, (…)

e) w przypadku wykonania prac niezgodnie z SWZ, opisem przedmiotu zamówienia, kosztorysem ofertowym,

harmonogramem rzeczowo – finansowym robót lub określonych w pisemnym zleceniu Zamawiającego,

Wykonawca zapłaci karę w wysokości 40% wartości brutto tych prac oraz dodatkowo 100,00 zł za każdy dzień

zwłoki w usunięciu stwierdzonego stanu rzeczy liczony od dnia naliczenia ww. kary lub według wyboru

Zamawiającego w wysokości 2000,00 zł za każdy taki stwierdzony przypadek,

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Izba

stwierdza, że w odwołaniu brak jest jakikolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut. Odwołujący

podaje w uzasadnieniu stanowiska cytat z wyroku Sadu Najwyższego, wskazanie jednozdaniowe stanu faktycznego z

własną interpretacją oraz stwierdzenie, że kary – jedynie z punktu b i c ww. postanowienia umownego – „mogą być

potratowane jako próba wzbogacenia się Zamawiającego”. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w

uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania,

a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Izba w całości przywołuje w tym

miejscu argumentację prawną zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1.

W ramach postępowania „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO

501/24) Izba stwierdza, że w odwołaniu brak jest jakikolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut.

Odwołujący podaje w uzasadnieniu stanowiska cytat z wyroku Sadu Najwyższego, wskazanie jednozdaniowe stanu

faktycznego z własną interpretacją oraz stwierdzenie, że kara ma mieć charakter dyscyplinujący, a kary wskazane są na

poziomie wygórowanym i są próbą wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji

faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w

uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Izba w

całości przywołuje w tym miejscu argumentację prawną zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1.

W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniach wskazania, dotyczącego § 14 ust. 5 lit. b, c Izba podkreśla, że w tym

zakresie Odwołujący nie zrozumiał treści ww. postanowień umownych, bowiem jednoznacznie z nich wynika, że kary

będą naliczane w wysokości 1 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w harmonogramie rzeczowo –

finansowym robót za dany miesiąc. Brak jest w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej nadmiarowość

ukształtowanej kary umownej.

W odniesieniu do przedstawionego stanowiska tylko w sprawie sygn. akt KIO 501/24 dotyczącego § 14 ust. 5 lit. e poza

podaniem, że „jest oczywiście rażąco wysoka

(niezależnie, iż za tą samą czynność Zamawiający przewiduje kary „dodatkowe”) i wydaje się – także w świetle

orzecznictwa – nie powinna przekroczyć 20%.” Brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej takie

stanowisko Odwołującego. W żaden sposób 63

wykonawca nie odniósł się do tego dlaczego uważa, że taka kara jest rażąco wysoka i dlaczego uważa, poza

odwołaniem do orzecznictwa, że nie powinna przekraczać 20%. W zasadzie nie ma jak poddać pod rozpoznanie

stanowiska Odwołującego, bowiem nie ma możliwości oceny nieprzedstawionej argumentacji faktycznej uzasadniającej

ww. tezy Odwołującego.

Wymaga podkreślenia, za wyrokiem Sadu Apelacyjnego, że „ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco

wygórowana należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy,

okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich

doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy oraz

charakter negatywnych skutków dla drugiej strony” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 kwietnia 2014 r., I

ACa 26/14) to te okoliczności powinny być przez Odwołującego wykazane w odniesieniu do każdej z kwestionowanych

kar umownych. takiej argumentacji brak w odwołaniach.

W zakresie zarzutu nr 7 –

naruszenia art. 439 ust. 1-4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

przez wprowadzenie maksymalnego pułapu waloryzacji na nieadekwatnym do warunków gospodarczych poziomie;

W odniesieniu od § 20 ust. 1 pkt 2 –

1. Strony przewidują możliwość dokonania waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 6 ust. 1 w

przypadku, gdy zmianie ulegną ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, o ile zmiany te

będą miały wpływ na koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę oraz po uprzednio przeprowadzonej

analizie kalkulacji przedstawionej przez Stronę wnioskującą o zmianę, w oparciu o następujący mechanizm: (…)

2) zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli

umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem

ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne zmiany dopuszczalne są po upływie każdego

półrocza. Zamawiający dopuszcza maksymalną, łączną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±8%

całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto z daty zawarcia umowy;

W ramach przedmiotowego zarzutu odwołań podnoszona jest argumentacja, która ma uzasadniać konieczność

zwiększenia poziomu waloryzacji przyjętego w postanowieniach umownych jako - łączną wartość zmiany wynagrodzenia

do wysokości ±8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto z daty zawarcia umowy

Izba podnosi w tym miejscu, że przyjęty sposób waloryzacji ma urealniać faktyczny wzrost cen, wymaga także

podkreślenia, że kształtowanie realnych, prawdziwych w znaczeniu możliwości zastosowania klauzul waloryzacyjnych

powoduje, że nie dochodzi do przeszacowywania wartości ofert, które szacowne są w sposób realny, bowiem

wykonawcy mają świadomość możliwości faktycznej, realnej waloryzacji cen zawartych w umowie. Wprowadzenie

obowiązku waloryzowania umów w sprawie zamówień publicznych podyktowane było dążeniem do zapewnienia

równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu do ustawy (Uzasadnienie

do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624) podkreślano, że

Zamawiający mogą swobodnie w kształtować klauzule waloryzacyjne, jednakże „oczywiście z poszanowaniem

ustawowych zasad określających relacje między stronami”.

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zawartego w uzasadnieniu odwołań Izba wyjaśnia, że Odwołujący nie

wykazał, aby Zamawiający w postanowieniach klauzuli waloryzacyjnej łączną wartość zmiany wynagrodzenia do

wysokości ±8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto z daty zawarcia umowy naruszył jakiekolwiek zasady

określające relacje pomiędzy stronami.

To Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska powołał się na wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych w

2023r. w stosunku do roku poprzedniego o 11,4%, a więc jak zauważył Zamawiający niemal dwukrotnie niższy niż

poziom waloryzacji maksymalnej, którego oczekuje Odwołujący w przedstawionym wniosku do zarzutu, a wnoszącej 20%. Słusznie podał Zamawiający, że Odwołujący w zasadzie zaprzeczył swojemu zarzutowi odwołania, bowiem

zmiana poziomu waloryzacji do oczekiwanych przez Odwołującego 20% byłaby niespójna z rzeczywistością i zupełnie

od niej oderwana.

W ramach przedstawionej argumentacji Odwołujący nie wykazał żadnego związku wzrostu cen towarów i usług

konsumpcyjnych z kosztami realizacji zamówień objętych przedmiotem postępowań o udzielnie zamówienia

publicznego. Słusznie argumentował Zamawiający, że Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że w zakresie realizacji

przedmiotów

zamówienia doszło do jakiegoś wzrostu konkretnych kosztów realizacji zamówienia np. nagłym wzrostem cen sprzętu

ogrodniczego czy materiałów eksploatacyjnych.

Odwołujący poprzestał jedynie na odwołaniu do wskazania na wojnę na Ukrainie i epidemię SARS-CoV2, przy czym

również nie wyjaśnia jaki wpływ te okoliczności mają na klauzulę waloryzacyjna określoną przez Zamawiającego. Samo

odniesienie się do klauzul waloryzacyjnych w umowach GDDKiA nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, który

obejmuje w przedmiotowych postępowaniach realizację usług – ogólnie ujmując - bieżącego utrzymania zieleni.

Odwołujący pominął fakt, że w ramach umów GDDKiA założeniem mechanizmu waloryzacyjnego jest solidarny 50/50

podział ryzyka związanego ze wzrostem spadkiem kosztów pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym.

Swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień wzorów umów ograniczona jest zasadami wynikającymi z art.

3531 KC. Zamawiający może ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały

się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Natomiast o istocie klauzuli

waloryzacyjnej stanowi art. 3581 § 2 KC, z którego wynika, iż stanowi ona umowne zastrzeżenie określenia sposobu

ustalenia wysokości świadczenia pieniężnego według innego niż pieniądz miernika wartości, co w zestawieniu z treścią

art. 487 § 2 KC należy odczytywać w ten sposób, że pomimo zastosowania innego niż pieniądz miernika wartości,

świadczenie wzajemne jednej ze stron musi być odpowiednikiem świadczenia drugiej ze stron, a zatem ekwiwalentne.

Ważną wytyczną do oceny skuteczności klauzuli waloryzacyjnej zawiera wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 17.06.2015 r. (I

CSK 586/14): „(…) Pewnym jest natomiast, że strony umowy opiewającej na zobowiązanie pieniężne mają określone

wyobrażenia o sile nabywczej sumy będącej przedmiotem zobowiązania oraz że w razie zachwiania się relacji pomiędzy

rzeczywistą i wartością pieniądza a jego wartością nominalną, to wyobrażenie stanowić musi punkt wyjścia dla rozważań

nad przywróceniem równowagi pomiędzy ilością wchodzących w rachubę nominałów pieniężnych a tym, co w danym

momencie rzeczywiście można za nie nabyć”.

Tym samym oceniając prawidłowość klauzuli waloryzacyjnej w umowie konieczne jest uwzględnienie także celu i

kontekst wprowadzenia omawianego obowiązku. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał aby przyjęty w

postanowieniach klauzuli waloryzacyjnej łączną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±8% całkowitej wartości

przedmiotu umowy brutto z daty zawarcia umowy wskaźnik powodował brak rzeczywistej waloryzacji lub waloryzacja

nieodpowiadająca faktycznym zmianom siły nabywczej pieniądza.

W zakresie zarzutu nr 8 –

naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 5 kc w zw. z art.

353 (1) k.c. przez wskazanie możliwości ograniczenia zamówienia do poziomu rażąco niskiego, nieproporcjonalnego, co

skutkuje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uniemożliwia realną wycenę oferty (art. 99 ust 1 ustawy

pzp) z uwagi na niepewność do faktycznego zakresu, który w ramach zamówienia realizował będzie Wykonawca;

W odniesieniu od § 19 ust. 2 –

2. Wszelkie przewidziane w ust. 1 powyżej możliwości ograniczenia zakresu zamówienia nie mogą

spowodować obniżenia całościowego wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w ten sposób, że

wynagrodzenie to będzie niższe niż 20 % całościowego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1

zdanie pierwsze.

Na wstępie Izba stwierdza, że w ramach przedmiotowego zarzutu każdego z odwołań zawnioskowano wprowadzenie

zmiany do umowy „o zmniejszanie omawianego parametru do 10 % wartości wynagrodzenia wykonawcy” oraz „o

zmianę omawianego parametru do poziomu 10%”. Nie sposób uznać stanowiska Odwołującego z rozprawy, że w

przedmiotowym zakresie nastąpiła omyłka. Jednoznacznie bowiem wynika z powyższego, że chodziło Odwołującemu o

zmniejszenie parametru określonego w ramach tego zarzutu, co jest sprzeczne ze stanowiskiem zawartym w

uzasadnieniu zarzutu odwołania.

Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionuje żadnej z okoliczności opisanych w ust. 1 ww. paragrafu, a stanowiących

przyczynek do ograniczenia zakresu zamówienia. Jednocześnie w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia

podnoszonych w zarzucie odwołania przepisów prawa. Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy projektowane postanowienia

umowy nie mogą przewidywać: możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W rozpoznawanym przypadku Zamawiający jednoznacznie określił

minimalny poziom wartości do jakiego może być ograniczonym zakres zamówienia. Spełnione zostały zatem wymagania

ustawowe. Nie sposób odnieść w tych okolicznościach argumentacji Odwołującego odnoszącej się do naruszenia

przepisu art. 99 ust. 1 ustawy, bowiem organicznie zakresu zamówienia nie jest powiązane z opisem przedmiotu w

odniesieniu do jego jednoznaczności i wyczerpującego charakteru. Gdyby chcieć to rozumieć jak stara się przedstawić

Odwołujący, to w każdym przypadku skorzystania z uprawnienia do ograniczenia zakresu zamówienia Zamawiający

narażałby się na zarzut naruszenia art. 99 ust.1 ustawy, a taką 67

należy uznać za niewłaściwą. Z zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC nie wynika też uprawnienie jednej z jej

stron do domagania się, żeby umowa była zawarta na warunkach oczekiwanych przez tą stronę. W warunkach

przedmiotowych postanowień umownych wykonawca zainteresowany postępowaniem o udzielnie zamówienia

publicznego otrzymuje jednoznaczną informację co do opisu przedmiotu zamówienia jak również dostaje jednoznaczną

informację, że w ramach tych postępowań Zamawiający zagwarantował określony 20% poziom wynagrodzenia. Pozwala

to na taki sam sposób ujęcia w cenie oferty kalkulacji opartych na danych z dokumentów zamówienia.

W zakresie zarzutu nr 9 –

naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy, art. 471 kc i art. 430 kc, art. 433–436 kc oraz 474 kc

przez łączenie w zapisach Umowy odpowiedzialności kontraktowej z odpowiedzialnością opartą na zasadzie ryzyka.

W odniesieniu od § 3 ust. 2 –

Wykonawca ponosi na zasadzie ryzyka pełną odpowiedzialność za wszelkie szkody wynikłe z niewykonania lub

nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy. W przypadku kierowania przez osoby trzecie roszczeń w

stosunku do Zamawiającego za zdarzenia, za które zgodnie z niniejszą umową lub powszechnie obowiązującymi

przepisami odpowiada Wykonawca, Wykonawca zobowiązany jest zwolnić Zamawiającego z odpowiedzialności i

zobowiązań w tym zakresie, a w przypadku uwzględnienia przez sąd lub inny umocowany podmiot roszczeń osób

trzecich w powyższym zakresie kierowanych w stosunku do Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest zwrócić

Zamawiającemu wszelkie poniesione przez Zamawiającego koszty w związku z dochodzeniem roszczeń przez osobę

trzecią oraz wszelkie kwoty wydatkowane w celu wykonania orzeczenia lub innego stosownego aktu przeciwko

Zamawiającemu, w tym koszty sądowe i koszty zastępstwa procesowego.

W odniesieniu od § 12 ust. 6 –

Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za należytą realizację obowiązków kontrolnych. W

wypadku wystąpienia szkody powstałej ze względu na stan drzewa, krzewu lub obiektu objętego obowiązkami

kontrolnymi, zagrażający bezpieczeństwu mieniu lub osób, którego Wykonawca nie zgłosił Zamawiającemu przed

powstaniem szkody, wyłączna odpowiedzialność za powstałą szkodę spoczywa na Wykonawcy, który wstępuje w

miejsce Zamawiającego w myśl art. 519 § 2 pkt 2 KC lub art. 521 § 2 KC.

W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba podziale stanowisko Zamawiającego prezentowane w pismach

procesowych.

Wymaga zaznaczenia w tym miejscu, że w trakcie rozprawy Odwołujący podał, że „nie jest to niezgodne postanowienie

z przepisami ale uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty i uwzględnienie ryzyk w tej cenie i narusza zasadę równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”

Izba podkreśla w tym miejscu, że zarzut odwołania jednoznacznie wskazuje na to, że Odwołujący podając w zarzucie

określone przepisy upatruje ich naruszenia „poprzez łączenie w zapisach Umowy odpowiedzialności kontraktowej z

odpowiedzialnością opartą na zasadzie ryzyka”. Izba podziela stanowisko Odwołującego co do ogólnego, jak i w

przypadku innych zarzutów, uzasadnienia odwołań. To ma tym bardziej istotne znacznie w tym przypadku, że

zestawiając uzasadnienie odwołania z zarzutem odwołania i oświadczeniem Odwołującego z rozprawy jednoznacznie

można wskazać, że zarzut jest niezasadny.

Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w pismach procesowych, a skupiające się na

wprowadzeniu w polskim porządku prawnym klauzul indemnifikacyjnych. W doktrynie przedmiotu ukształtowany został

pogląd, zgodnie z którym możliwość wprowadzania w polskim porządku prawnym klauzul indemnifikacyjnych i

modyfikowania zasad odpowiedzialności kontraktowej nie budzi żadnych wątpliwości (A. M. Juranek, Klauzule

indemnifikacyjne jako szczególny mechanizm modyfikacji odpowiedzialności kontraktowej przez alokację Ryzyka a

kwestia akcesoryjnych zastrzeżeń umownych zabezpieczajqcych uch wykonanie, Transformacje prawa prywatnego,

4/2020; M. Lolik, Klauzule indemnifikacyjne w praktyce obrotu gospodarczego, PPH 2016, nr 6, s. 1118.). Tym samym

klauzule alokacji ryzyka, których zadaniem jest niwelowanie rożnego rodzaju ryzyk w ramach danego kontraktu jak

również podział odpowiedzialności za określone zdarzenia pomiędzy stronami kontraktu, stanowią element postanowień

umownych, który we współczesnych kontraktach staje się elementem stałych uregulowań. Słusznie również odniósł się

Zamawiający do znaczenia regulacji art. 473 § 1 KC.

Zamawiający uzasadniając słuszność wprowadzonych postanowień umownych podkreślał ich znaczenie dla

Zamawiającego. Postanowienia § 3 ust. 2 oraz § 12 ust. 6 wzorów umów stanowią w oparciu o art. art. 473 KC wynik

modyfikacji odpowiedzialności wykonawcy za szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu

umowy

w ten sposób, że odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest w całości oparta na zasadzie ryzyka, a nie na zasadzie

winy i ryzyka w przypadkach wskazanych w KC.

Zamawiający wskazywał na kluczowe znaczenie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, w przypadku

każdego z postępowań, polegającą na utrzymaniu zieleni w miejscach publicznych, co ma bezpośrednie przełożenie na

bezpieczeństwo osób i mienia. To natomiast generuje określone problemy po stronie Zamawiającego. Dlatego też

Zamawiający wyjaśniając przyczyny wprowadzenia regulacji w kwestionowanych postanowieniach umownych wyjaśniał,

że zasadnicza różnica pomiędzy reżimem winy a reżimem ryzyka sprowadza się do ciężaru dowodowego. W przypadku

odpowiedzialności na zasadzie winy to Zamawiający w wypadku zaistnienia szkody zmuszony jest do wykazania

wykonawcy, że na skutek jego zawinionego zaniechania lub działania doszło do powstania szkody za, którą

odpowiedzialność ponosi. Natomiast na zasadzie ryzyka to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania przesłanek

egzoneracyjnych (np. wyłącznej winy osoby trzeciej), które zwalniać będą wykonawcę z odpowiedzialności za szkodę. W

każdym jednak reżimie to Zamawiający musi ukazać związek przyczynowy pomiędzy realizacją przedmiotu umowy a

powstała szkodą. Ze względu na charakter zamówienia, a także odpowiedzialność Zamawiającego za szkody z udziałem

upadku drzew i gałęzi oraz treść art. 429 KC (tzw. brak winy w wyborze) dla Zamawiającego, który powierza utrzymanie

zieleni profesjonalnemu podmiotowi kluczowe jest takie ukształtowanie zasad odpowiedzialności, aby nie był zmuszony

każdorazowo wykazywać zawinionego zaniechania lub zawinionego działania po stronie wykonawcy, któremu zlecił

odpowiednie prace z pozostawieniem wykonawcy możliwości zwolnienia się z odpowiedzialności jeśli wykaże

wystąpienie przesłanek egzoneracyjnych.

Uzasadnienie wprowadzenia takiego rozwiązania do postanowień umowy Zamawiający zawarł również w przedstawieniu

argumentacji uzasadniającej ilość szkód na osobach i mieniu związanych z nienależytą realizacją obowiązków

umownych przez wykonawców. Wskazał na szkody związane z utrzymaniem zieleni (bez placów zabaw i siłowni) 42 w

2023r.; 37 w 2022r.; 71 w 2021r.; 33 w 2020r.; 43 w 2019r. Zamawiający wyjaśnił, że są to najczęściej szkody na mieniu

dotyczące zniszczonych pojazdów czy to na skutek nieprawidłowej realizacji obowiązków umownych przez

wykonawców (np. podczas koszenia trawników, nieterminowych wycinek drzew zagrażających bezpieczeństwu itp.), ale

wskazał również na roszczenia na znaczne kwoty, które wnoszą poszkodowani będący członkami rodzin osób zmarłych

na skutek upadku drzew. Izba uwzględniła w tym zakresie dowody załączone do pism procesowych. Jednocześnie

wskazał na doświadczenia Zamawiającego polegające na negowaniu przez wykonawców wszelkich szkód

spowodowanych podczas 70

realizacji podobnych zamówień, co powoduje w konsekwencji wielu zaniechań eskalację roszczeń odszkodowawczych

w stosunku do Zamawiającego. Izba uwzględniła w tym zakresie dowody załączone do pism procesowych.

Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że sądy powszechne rozpoznając sprawy z powództwa osób trzecich przeciwko

Zamawiającemu w sprawach o odszkodowanie w związku z nienależytą konserwacją zieleni publicznej uwzględniają

zarzut braku winy w wyborze -art. 429 KC. wskazując ze odpowiedzialność w takich wypadkach leży po stronie

profesjonalnego wykonawcy (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 26.01,2023r., Il Ca 202/22).

Koszty:

Izba uwzględniła odwołania w części uwzględniając w każdym z odwołani jedne zarzut w odniesieniu do wskazanych w

uzasadnieniu odwołania postanowień umownych.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba

rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Izba zasądza od wykonawcy w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 na rzecz Zamawiającego Gmina

Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej kwotę 6 400,00 zł koszty wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku

postępowania.

Izba zasądza od Zamawiającego Gminy Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt

KIO 501/24 na rzecz wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu

kwotę 4 098,00 zł koszty wpisu (kwota 3 333,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika (kwota 765,00 zł)

stosownie do wyniku postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodnicząca: ………………………………………