Sygn. akt: KIO 4142/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Mateusz Paczkowski
Andrzej Niwicki
Katarzyna Paprocka
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2024 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2024 r. przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000,00 złotych (osiemnaście
tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, stanowiącej
90% uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:………….…….…….
………….…….…….
………….…….…….
Sygn. akt: KIO 4142/24
Uzasadnienie
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont istniejącego wejścia do Portu
Morskiego Ustka realizowanego w ramach Projektu: Budowa morskiego terminalu serwisowego offshore w Ustce” (znak
postępowania: ZP.371.48.2024.KC). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2024 r. pod numerem
553961-2024.
W dniu 6 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym
postępowaniu złożył wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych
postanowień umowy, zarówno dotyczącej części I jak i II zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz
przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 2 i 3, art. 135 i art. 137 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, art. 103 pkt 1-4 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy
Pzp, art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 3531 kc art. 647 kc i art. 649 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, poprzez
opublikowanie w dniu 28 października 2024 r. wyjaśnień i modyfikacji treści SW Z, w tym projektowanych postanowień
umowy w sposób, który prowadzi do zmiany charakteru umowy w tym nałożenia dodatkowych, istotnych a wcześniej
niewystępujących czynności i obowiązków na wykonawcę oraz dokonania istotnych zmian dotychczasowych warunków
zamówienia przy jednoczesnym:
1) zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny i odpowiedni do ich przygotowania, zgodnie z art.
90 ust 2 ustawy Pzp;
2) Ustaleniu warunków przyszłego zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niedookreślony, niejasny i
przerzucający ryzyko na wykonawcę, w zakresie w jakim:
a) Zamawiający zmienia charakter zamówienia z formuły „buduj” na formułę „zaprojektuj i wybuduj” nienależycie opisując
przedmiot zamówienia, nie dając wymaganej przepisami prawa dokumentacji oraz nie przedłużając terminu składania
ofert przez co narusza art. 99 ust 1, art. 103 i art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp. Udostępniona specyfikacja warunków
zamówienia wraz z załącznikiem OPZ dla obu zadań nie zawiera jakichkolwiek wymogów, wytycznych i danych
niezbędnych do wykonania prac projektowych;
b) Niezasadnie przerzuca na wykonawcę obowiązek wykonania prac projektowych, podczas gdy część 1 zamówienia
nie zawiera żadnych wymogów ani zakresów do zaprojektowania i nie posiada programu funkcjonalno- użytkowego,
przygotowanego zgodnie z wymogiem art. 103 pkt 1- 4 ustawy Pzp;
c) Niezasadnie przerzuca na wykonawcę obowiązek wykonania prac projektowych, podczas gdy część 2 zamówienia
nie posiada odpowiednio przygotowanej i przekazanej dokumentacji projektowej, w tym programu funkcjonalnoużytkowego. W zakresie tej części zamówienia Wykonawca zauważa, że część prac nie jest remontem, jak wskazuje
nazwa zamówienia, lecz w przypadku Ostrogi Zachodniej, Ostrogi Helskiej czy Slipu występuje element budowy oraz
przebudowy, co wymaga sporządzenia dokumentacji projektowej i pozyskania decyzji administracyjnych. Zamawiający
zaniechał jednak przekazania takiej dokumentacji lub przekazania wytycznych oraz opisu niezbędnego do wykonania
takiego zakresu przez wykonawcę.
d) Zamawiający poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia rozmywa i uniemożliwia dokonanie
podziału odpowiedzialności za wykonaną i przekazaną dokumentację projektową między Zamawiającym a wykonawcą.
Zamawiający zarówno w zadaniu nr 1 i 2 przekazuje zasadniczą część dokumentacji projektowej, lecz nie podaje
zakresów i warunków koniecznych do zaprojektowania pozostałej części przez wykonawcę. Zamawiający rozmywa i
uniemożliwia prawidłową weryfikację obowiązków wykonawcy i jego odpowiedzialności, która jest niezbędnym
elementem wyceny oferty.
3) Ustaleniu warunków zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niedookreślony, niejasny i przerzucający ryzyko
na wykonawcę, w zakresie w jakim:
a) Zamawiający sprzecznie wskazuje w dokumentach zamówienia, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy tj. § 3 ust
5 wzoru umowy na część 1 i 2 „Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy nie
może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu…”
podczas gdy w dalszych/ innych zapisach dokumentacji wskazuje, że wynagrodzenie jest obmiarowe i będzie rozliczane
według rzeczywistej ilości i wartości wykonanych robót tj. pkt 25.5 SWZ, § 3 ust 2 wzoru umowy na część 1 i 2.
b) Zamawiający wymaga wskazania w § 3 ust 3 wzoru Umowy na część 1 i 2 maksymalnej wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy z uwzględnieniem limitu waloryzacji, podczas gdy wynagrodzenie ma charakter obmiarowy i nie jest
możliwe przy przekazanych przedmiarach robót oraz jednoczesnych wymaganiach SW Z zakazu jakiejkolwiek ich
modyfikacji (pkt 25.5 SWZ) dokonania wyliczenia maksymalnej wartości zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) ukształtowania zapisów dokumentacji zamówieniowej w sposób jednoznaczny i zrozumiały z jasnym podziałem
zadań i odpowiedzialności Wykonawcy i Zamawiającego w ramach części nr 1 i 2 zamówienia;
2) przygotowanie i przekazanie odpowiedniej i zgodnej w prawem dokumentacji projektowej w tym:
a) dla zadania 1: przekazanie kompletnej dokumentacji projektowej w celu wykonania robót lub potwierdzenie, że taka
dokumentacja została przekazana jako Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 13 SW Z,
wraz z załącznikami w postaci dokumentacji projektowej- projektu remontu, Specyfikacji Technicznych (STW IORB),
Przedmiarów robót, oraz innych dokumentów projektowych (wraz z decyzjami) a przez to wykreślenie postanowień o
powierzeniu prac projektowych wykonawcy;
b) dla zadania 2: przekazanie kompletnej dokumentacji projektowej w celu wykonania robót, wraz z załącznikami w
postaci projektu remontu/budowlanego, Specyfikacji Technicznych (STW IORB), Przedmiarów robót, oraz innych
dokumentów projektowych (wraz z decyzjami) a przez to wykreślenie postanowień o powierzeniu prac projektowych
wykonawcy;
lub:
c) dla zadania 2: wydzielenie części robót dla których niezbędne jest wykonanie przez Wykonawcę dokumentacji
projektowej oraz uzyskaniem niezbędnych decyzji i w tym zakresie oraz przygotowanie i przekazanie wykonawcy
Programu funkcjonalno-użytkowego, opisującego wymagania co do zaprojektowania i wybudowania tej części inwestycji
wraz z odpowiednią zmianą pozostałej części dokumentacji odpowiednio do zakresu powierzonych prac projektowych;
3) Jednoznaczne wskazanie że umowa ma charakter obmiarowy i wynagrodzenie jest kosztorysowe a przez to
usuniecie postanowienia umowy o maksymalnej kwocie wynagrodzenia (ujednolicenie SW Z i wzorów umów w tym
zakresie);
4) przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny do uwzględniania ww. zmian tj. nie krótszego niż 14 dni od dnia
przekazania kompletnej dokumentacji zamówienia – zmienionej i uzupełnionej jak w pkt II ppkt 1) i 2) powyżej;
5) w przypadku nieprzedłużenia terminu składania ofert Wykonawca wnosi ewentualnie o unieważnienie postępowania na
podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp w związku z art. 256 ustawy Pzp;
6) w przypadku nieprzedłużenia terminu składania ofert i jednoczesnego upływu terminu na złożenie ofert w trakcie
trwania postępowania odwoławczego lub przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania Wykonawca wnosi o
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp lub art. 256 ustawy Pzp lub w zależności od
zaistniałego stanu faktycznego innej postawy unieważnienia postępowania, określonych w art. 255-258 ustawy Pzp.
O dwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie
działającym na rynku budowlanym, w tym sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zamawiający pod
pozorem udzielania jedynie wyjaśnień SW Z wprowadził istotne zmiany w SW Z w tym projektowanych postanowień
umowy, które prowadzą do ukształtowania zasad odpowiedzialności wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Pzp i kc. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, lecz wskutek podjętych przez
Zamawiającego czynności treść SW Z, jak również Projektu Umowy została ukształtowana w sposób niezgodny z
przepisami co jest nieakceptowalne dla Odwołującego (jako oferenta, jak i potencjalnego wykonawcy przyszłego
zamówienia). Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w przypadku wyboru jego
oferty chce on zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie jest w stanie wycenić ryzyka ani prawidłowo wycenić ofertę nie mając
jasno opisanego zakresu prac do wykonania i nie wiedząc w jakim zakresie i przy jakich wymaganiach ma stworzyć
brakującą dokumentację projektową oraz pozyskać do niej niezbędne decyzje. Podobnie też żaden wykonawca jako
profesjonalista nie jest w stanie podczas standardowej analizy dokumentacji projektowej na etapie ofertowania wykryć jej
błędów i nieprawidłowości, co ma miejsce podczas realizacji robót i zgodnie z art. 651 kc winno być zgłaszane
niezwłocznie w toku prac a poprzez zatracenie i rozmycie granic odpowiedzialności za projekt wykonawca nie ma
możliwości złożenia prawidłowo skalkulowanej oferty.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 28 października 2024 r.
(opublikowanie modyfikacji dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu
6 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 18 listopada 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i
rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można
cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1)
ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o
dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej
tytułem należnego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………..……. ..........
………………..……. ..........
………………..…….