Sygn. akt: KIO 4079/24
POSTANOWIENIE
z dnia 19 listopada 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2024
roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 listopada 2024 roku
przez wykonawcę Naprzód Catering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Zespolony
w Elblągu z siedzibą w Elblągu
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - Naprzód Catering
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….…………
Sygn. akt KIO 4079/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu z siedzibą w Elblągu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa PZP”) pn. „Świadczenie usługi kompleksowego
żywienia pacjentów hospitalizowanych w Wojewódzkim Szpitalu w Elblągu z jednoczesną dystrybucją posiłków,
prowadzeniem stołówki oraz dzierżawą i modernizacją pomieszczeń". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
w dniu 25 października 2024 roku pod numerem: 650263-2024.
W 4 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Naprzód Catering spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, tj.
1.niespójność zapisów w zakresie warunków udziału w postepowaniu;
2.niezgodne z prawem ograniczenie waloryzacji przewidzianej w art. 439 ust. 1;
3.brak określenia w treści załącznika nr 7 do SWZ - wzoru umowy możliwości wypowiedzenia umowy przez wykonawcę;
4.rażąco wygórowana łączna maksymalna wysokość kar umownych określonych
w załączniku nr 13 do SWZ - wzorze umowy.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.Art. 1 ust. 1 pkt 2) i ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 2) oraz instrukcji do odczytu tabeli 2 rozporządzenia wykonawczego (UE)
2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie
zamówień publicznych
i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 (eformularze) w zw. z tabelą 2 dot. pól w standardowych
formularzach i ogłoszeniach wprowadzoną rozporządzeniem wykonawczym (UE) 2022/2303 z dnia 24 listopada 2022 r.
zmieniającego rozporządzenie wykonawcze (UE) 2019/1780 ustanawiające standardowe formularze do publikacji
ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1)-3) Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez niezgodność ogłoszenia
o zamówieniu z SWZ polegającą na tym, że w SWZ zawarte są warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, natomiast w ogłoszeniu nie ma tożsamej informacji o warunkach udziału w
postępowaniu oraz podstaw wykluczenia pomimo prawnych wymogów, co powoduje naruszenie wskazanych przepisów
ale także to, że postępowanie prowadzone jest w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny oraz niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2.Art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej jako
„K.c.”) poprzez zastrzeżenie w § 10 ust. 8 lit c) załącznika nr 13 do SW Z – wzorze umowy na usługi, że:„nie wcześniej
niż po 36 miesiącach od dnia rozpoczęcia realizacji umowy strony dopuszczają coroczną zmianę wysokości
wynagrodzenia należnego Wykonawcy o wskaźnik zmiany cen materiałów lub kosztów
(w oparciu o wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni miesiąc poprzedzający zmianę). Powyższa
zmiana dopuszczalna jest, jeżeli wskaźnik podany przez Prezesa GUS przekracza 5% w okresie 36 miesięcy od
miesiąca zawarcia umowy,
a następnie co kolejne 12 miesięcy, przy czym maksymalne wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy nie może
przekroczyć 20% brutto pierwotnej wartości umowy (za okres 84 miesięcy) w okresie jej obowiązywania. Do wyliczenia
zmiany wynagrodzenia bierze się pod uwagę wyłącznie koszty poza osobowe (koszty osobowe reguluje odrębnie zapis § 5
ust. 2 lit. b). Wnioskujący o zmianę wynagrodzenia Wykonawca przedstawi projekt aneksu do umowy z dowodami
wskazującymi na potrzebę zmiany, a Zamawiający zastrzega prawo, aby wysokość ewentualnej zmiany ceny była
ostatecznie ustalona na drodze dwustronnych uzgodnień Wykonawcy z Zamawiającym.”, które to ograniczenie w
zakresie uprawnienia do żądania waloryzacji wynagrodzenia przez Wykonawcę przewidziane w art. 439 Pzp nie
wcześniej niż po 36 miesiącach od dnia rozpoczęcia realizacji umowy w efekcie świadczy o nadużyciu przez
Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych
warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy;
3.art. 436 pkt 3 Pzp w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2
K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 3 załącznika nr 13
do SWZ - wzoru umowy na usługi rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę
w przypadku naruszenia umowy w wysokości 50 % łącznej sumy brutto zaoferowanej przez Wykonawcę w ofercie
(załączniku nr 1 do SWZ);
4.art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz 3531 K.c. przez
zastrzeżenie w § 12 załącznika nr 13 do SW Z - wzoru umowy na usługi prawa do rozwiązania umowy jedynie po stronie
zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia, rozwiązania umowy przez wykonawcę, co narusza zasadę
równowagi stron stosunku cywilnoprawnego, świadczy o niesymetrycznym kreowaniu uprawnień stron, nadużyciu
dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
w zakresie zarzutu nr 1:
1.ujednolicenie zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz
podstaw wykluczenia z postępowania – wprowadzenie do ogłoszenia o zamówieniu warunków udziałów w postępowaniu
oraz podstaw wykluczenia wykonawcy określonych w SWZ;
w zakresie zarzutu nr 2:
1.zmianę § 10 ust. 8 lit. c) poprzez nadanie mu następującej treści: „ c) nie wcześniej niż po 6 miesiącach od dnia
rozpoczęcia realizacji umowy strony dopuszczają coroczną zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy o
wskaźnik zmiany cen materiałów lub kosztów (w oparciu o wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni
miesiąc poprzedzający zmianę). Powyższa zmiana dopuszczalna jest, jeżeli wskaźnik podany przez Prezesa GUS
przekracza 5% w okresie 6 miesięcy od miesiąca zawarcia umowy, a następnie co kolejne 12 miesięcy, przy czym
maksymalne wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy nie może przekroczyć 20% brutto pierwotnej wartości umowy
(za okres 84 miesięcy) w okresie jej obowiązywania. Do wyliczenia zmiany wynagrodzenia bierze się pod uwagę wyłącznie
koszty poza osobowe (koszty osobowe reguluje odrębnie zapis § 5 ust. 2 lit. b). Wnioskujący o zmianę wynagrodzenia
Wykonawca przedstawi projekt aneksu do umowy z dowodami wskazującymi na potrzebę zmiany, a Zamawiający
zastrzega prawo, aby wysokość ewentualnej zmiany ceny była ostatecznie ustalona na drodze dwustronnych uzgodnień
Wykonawcy z Zamawiającym.”
w zakresie zarzutu nr 3:
1.zmianę § 12 ust. 3 załącznika nr 13 do SW Z - wzoru umowy na usługi poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„3. Łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 20% określonej w zał. Nr 1 do SWZ (formularz ofertowy)"
w zakresie zarzutu nr 4:
1.wprowadzenie do § 12 załącznika nr 13 do SWZ - wzoru umowy na usługi ust. 5
o następującej treści: „5. Niniejsza Umowa może zostać wypowiedziana przez każdą ze Stron z zachowaniem 1
miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego"
Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął
jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest
zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 października 2024 r., zatem Odwołujący dotrzymał
terminu na wniesienie odwołania. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości,
odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
wskazany w treści złożonego odwołania.
Do momentu wydania niniejszego postanowienie w aktach postępowania nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia
po żadnej ze stron.
Odwołujący, w dniu 15 listopada 2024 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na 21
listopada 2024 roku, złożył oświadczenie
o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do
działania w imieniu Wykonawcy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy
za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego
oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i
merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania
sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż
cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem
stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty
wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
Przewodnicząca:
…………………………….