Sygn. akt: KIO 4040/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, 26 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
31 października 2024 roku przez wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Zawodzie 18 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bałtów z siedzibą w Bałtowie
postanawia:
1.umorzyć postępowanie,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy na rzecz Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Zawodzie 18 tytułem zwrotu uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….
Sygn. akt KIO 4040/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych w Gminie Bałtów” ogłoszono w 28 października 2024 r., w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
ogłoszenia: 2024/BZP 00566341.
31 października 2024 r. wykonawca Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 23
października 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika (pełnomocnictwo z dnia 7 maja 2021 r. udzielonego przez członka
zarządu i prokurenta). Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu i przekazania odwołania zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 266 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej: „kc”
w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 387 § 1 kc przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw.
„poziomów recyklingu” w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty (problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych "u źródła",
przeważającego udziału zmieszanych odpadów w całym strumieniu odpadów, jaki ma odebrać wykonawca w
ramach zamówienia, sposobu obliczania poziomów recyklingu, wchodzącego w życie systemu kaucyjnego, który
wpłynie na „jakość” strumienia odpadów, uwarunkowań technologicznych i rynkowych, w szczególności
rygorystycznych wymogów stawianych przez recyklerów umożliwiających przekazanie odpadów do recyklingu,
roli, jaką Zamawiający odgrywa w systemie gospodarki odpadami gminy) czego konsekwencją jest nałożenie na
wykonawcę niemożliwego do spełnienia (z przyczyn niezależnych od wykonawcy) obowiązku osiągnięcia
poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 pkt
5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ucpg”) w wysokości 55 %, sankcjonowanego
obowiązkiem zapłaty kary umownej (§7 ust. 1 -3 umowy), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności a także zasady współżycia społecznego, a w konsekwencji uniemożliwia
wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty (§6 ust. 7 lit. b) Umowy);
ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu)
2. 353(1) kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy przez
sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz
nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega na swoją rzecz karę umowną za
nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej i naruszającej zasadę
proporcjonalności w tym znaczeniu, że zamawiający (przy ustalaniu wysokości tej kary i przenosząc na wykonawcę całe
ryzyko nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie uwzględnił faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko
działania wykonawcy, ale przede wszystkim działania zamawiającego, jak również tego, że jest to uzależnione od jakości
zbiórki odpadów przez mieszkańców (tzw. zbiórka „u źródła”), wielkości udziału zmieszanych odpadów komunalnych w
całym strumieniu odpadów, jakie odbiera wykonawca, a także od uwarunkowań technicznych i rynkowych (w
szczególności od popytu na surowce, wymagań recyklerów) i realnych możliwości przekazania do recyklingu
odebranych przez wykonawcę odpadów (§8 ust. 1-3 umowy);
2.art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 266 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy i art. 353(1) kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 483
§ 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. poziomów recyklingu i
związanych z nimi kar umownych w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, naruszający zasady współżycia
społecznego, przy czym niejednoznaczność ta wyraża się w możliwości zmiany przez Zamawiającego jednej ze
składowych wzoru, według którego ma być wyliczona kara umowna, co oznacza zastrzeżenie na swoją rzecz przez
zamawiającego możliwości następczej (po zawarciu Umowy) zmiany sposobu wyliczenia kary umownej z tytułu
nieosiągnięcia przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu, co z kolei uniemożliwia wykonawcom należyte
skalkulowanie ryzyka kontraktowanego związanego z niespełnieniem tego obowiązku (§8 ust. 2 i 3 umowy);
3.art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 266 ustawy w zw. z art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1-4 ustawy w zw. z art.
353(1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww.
przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nieumożliwiający zapewnienia ekwiwalentności
świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego
poprzez sformułowanie przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej w sposób niejednoznaczny i wewnętrznie
sprzeczny, co z jednej strony uniemożliwia wykonawcom należyte skalkulowanie ryzyka kontraktowego, jakim jest wzrost
cen świadczonych usług, a z drugiej strony czyni tę klauzulę pozorną i niespełniającą swojego celu, bowiem
niejednoznaczność §7 ust. 11 umowy powoduje, że nie jest wiadome, po spełnieniu jakich warunków wykonawca będzie
mógł ubiegać się o zmianę wynagrodzenia, co w praktyce powodować niemożność skutecznego dokonywania zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy (§7ust. 11 umowy);
4.art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 353(1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez
określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron
umowy oraz nie umożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych
ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim zamawiający uzależnia możliwość
złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia od zmiany ceny materiałów lub kosztów o co najmniej 10%, co jest
poziomem zbyt wygórowanym mając na uwadze aktualną sytuację rynkową, a jednocześnie wskazuje, że łączna
wysokość zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy, co z
kolei jest progiem skrajnie niskim, co czyni projektowaną przez zamawiającego klauzulę waloryzacyjną pozorną,
niezgodną z celem, jakiemu klauzula ma służyć (§7 ust. 11 umowy);
5.art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 266 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co przejawia się niewskazaniem wprost, jakie odpady wykonawca będzie
miał obowiązek odebrać bezpośrednio od mieszkańca, a jakie będzie odbierał z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych (dalej jako „PSZOK”), przy czym literalne brzmienie postanowień umowy wskazuje dodatkowo to, że
zamawiający oczekuje od wykonawcy świadczenia usługi, w zakresie jaki byłby niezgodny z Regulaminem utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Bałtów, co rodzi niepewność po stronie wykonawcy co do rzeczywistych intencji
zamawiającego i uniemożliwia mu należyte skalkulowanie ceny ofertowej;
6.353(1) kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy przez
sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz
nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega na swoją rzecz karę umowną w
wysokości 10.000 zł za każdy przypadek wykonywania usługi bez GPS lub sprawnego systemu GPS, co stanowi karę
umowną w wysokości rażąco wygórowanej i naruszającej zasady proporcjonalności, w tym znaczeniu, że do
świadczenia usługi bez systemu GPS może dojść (i tak w praktyce się dzieje) z przyczyn niezależnych od wykonawcy
(np. na skutek problemów z dostępem do Internetu), co automatycznie nie oznacza, że wykonawca dopuścił się
jakikolwiek nieprawidłowości w świadczeniu usługi, a więc zastrzeżenie kary umownej w takiej wysokości powinno być
uznane za rażąco wygórowane (§8 ust. 4 pkt 6 Umowy).
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ i umowy przez:
Co do poziomów recyklingu
1.Zmianę postanowień §6 ust. 7 lit. b) umowy przez wskazanie, że wykonawca zobowiązany będzie do poddania
odpadów przetwarzaniu w sposób, który umożliwi w jak największym stopniu uzyskanie przez zamawiającego poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach umowy, w wysokości
wskazanej w art.3b ust.1 ucpg oraz usunięcie postanowień §8 ust. 1-3 umowy dotyczących kar za nieosiągnięcie przez
wykonawcę poziomów recyklingu.
względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania):
Zmianę §8 ust. 2 umowy przez obniżenie wysokości współczynnika, w oparciu o który zostanie wyliczona kara umowna
tak, aby wykonawca i zamawiający w równym stopniu odpowiadali za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, czyli na
przykład przez wprowadzenie następującego zapisu:
„Kary pieniężne, o których mowa w ust. 1, oblicza się jako iloczyn stawki 172 zł (połowa stawki opłaty za umieszczenie
zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 291 ust.1
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2024 r. poz. 54 j.t. ze zm.) obowiązującej w dniu
składania ofert) i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego
poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami”, jak również poprzez wykreślenie
§8 ust. 3 umowy.
2.wykreślenie §8 ust. 3 umowy;
Co do waloryzacji
3.zmianę §7 ust. 11 umowy przez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób jednoznaczny i wewnętrznie spójny –
przede wszystkim poprzez jednoznaczne wskazanie, w jaki sposób ustalana będzie zmiana wynagrodzenia i w jaki
sposób określany będzie wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, jak również
poprzez jednoznaczne i uwzględniające aktualną sytuację rynkową określenie poziomu zmiany cen materiałów lub
kosztów, uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia, tj. na przykład w następujący sposób:
11. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia:
Na zasadach określonych w niniejszym paragrafie wynagrodzenie wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 ulegnie zmianie
w przypadku udowodnienia zmiany ceny rzeczy dostarczanych lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy
na następujących zasadach:
1)Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia w przypadku wzrostu
lub spadku:
a)cen przyjęcia do zagospodarowania odpadów komunalnych objętych przedmiotem umowy przez instalacje określone
w §6 umowy, do których wykonawca przekazuje odebrane odpady komunalne z terenu Gminy Bałtów nad Wisłą, o więcej
niż 3% względem ceny obowiązującej na dzień składania ofert, lub
b)cen paliwa (średnia cena paliwa w hurcie z okresu 6 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku) o więcej niż 10%
względem ceny z dnia składnia ofert,
po uprzednim złożeniu przez wykonawcę lub zamawiającego wniosku o zmianę cen jednostkowych zagospodarowania
odpadów komunalnych, o których mowa w §7 umowy, przy czym z pierwszym wnioskiem strona będzie mogła wystąpić
po upływie 6 miesięcy od zawarcia umowy;
2)zmiana wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy, spowodowana zmianą cen jednostkowych zagospodarowania
odpadów komunalnych, o których mowa w §7 umowy z uwagi na zmianę wysokości cen w instalacji lub zmianę cen
paliwa będzie obowiązywać od pierwszego dnia miesiąca, w którym złożono wniosek. Wykonawca winien wykazać
bezpośredni wpływ wzrostu cen na koszty wykonania przedmiotu umowy, zarówno co do faktu, jak i co do wysokości,
przedstawiając na to wiarygodne dowody, tj.,
a)obowiązujący po zmianach cennik przyjęcia odpadów przez instalację oraz cennik przyjęcia odpadów przez instalację
obowiązujący w dniu składania ofert,
lub
b)zestawienie cen hurtowych paliw na podstawie archiwum cen publikowanych przez Orlen z okresu 6 miesięcy
poprzedzających złożenie wniosku wraz ze średnią ceną paliwa w hurcie z tego okresu oraz udokumentować cenę
paliwa z dnia składania ofert.
Wniosek zostanie rozpoznany w ciągu 14 dni od dnia złożenia wniosku. Z kolejnym wnioskiem o zmianę wysokości
wynagrodzenia strona będzie mogła wystąpić po upływie 6 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku o zmianę
wynagrodzenia z tego tytułu. Maksymalna zmiana wysokości wynagrodzenia z uwagi na zmiany cen w instalacjach
przyjmujących odpady może wynieść do 20% dla każdej frakcji w okresie realizacji całej umowy.
Co do niejednoznaczności OPZ
4.doprecyzowanie §3 ust. umowy przez jednoznaczne wskazanie, jakie odpady wykonawca będzie miał obowiązek
odbierać z PSZOK, a jakie odpady będzie miał obowiązek odbierać bezpośrednio od mieszkańców;
Co do rażącego wygórowania kary umownej za „brak dostępu do GPS”
5.obniżenie wysokości kary umownej za każdy przypadek wykonywania usługi bez GPS lub sprawnego systemu GPS, o
której mowa w §8 ust. 4 pkt 6 umowy, w sposób adekwatny do uchybienia wykonawcy tj. np. do wysokości 1000 zł za
każdy dzień, w którym usługa była wykonywana bez GPS lub bez sprawnego systemu GPS.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że wskazane powyżej żądania obejmują także konieczność ewentualnej modyfikacji
innych postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane w żądaniu, ale
stanowią konsekwencję lub wynikają wprost z żądanych zmian, w związku z czym również powinny zostać
wprowadzone.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww.
przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem
czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i należyte skalkulowanie
ceny ofertowej, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia
szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i
uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności
zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.
25 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy - w
związku z dokonaną przez zamawiającego modyfikacją warunków zamówienia w zakresie: sposobu obliczania kar za
nieosiągnięcie poziomów recyklingu, poziomu zmian cen, które umożliwiają ubieganie się waloryzację wynagrodzenia
wykonawcy, rodzajów odpadów odbieranych z PSZOK, a także kar umownych za brak odczytów GPS, powodujących że
nie istnieje już dokumentacja postępowania, której dotyczyło odwołania, a nadto mając na uwadze fakt, że zmiany
wprowadzone przez zamawiającego są w znacznej mierze zbieżne z tymi, których odwołujący domagał się w swoim
odwołaniu, co powinno być poczytywane przez KIO jako uwzględnienie następujących zarzutów: zarzutu ewentualnego z
pkt 1 petitum odwołania, z pkt 4 petitum odwołania, z pkt 5 petitum odwołania, z pkt 6 petitum odwołania.
Nadto oświadczył, że wycofuje: zarzut podstawowy z pkt 1 petitum odwołania, z pkt 2 petitum odwołania, z pkt 3 petitum
odwołania. W związku z powyższym, i mając na uwadze faktyczne uwzględnienie pozostałych zarzutów przez
zamawiającego, czego wyrazem jest dokonana przez niego modyfikacja SW Z, wskazał, że spełnione są też przesłanki
do umorzenia postępowania odwoławczego także na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy.
Rozważania KIO:
Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 ustawy.
KIO uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki
materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.
KIO uznała, że zamawiający nie ma generalnego zakazu dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia po wniesieniu odwołania. Jedynym ustawowym zakazem w tym zakresie jest zakaz zawarcia umowy do
czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze (art. 577 ustawy). Zamawiający z tej
możliwości skorzystał dokonując modyfikacji treści SW Z, na co dowody przedłożył odwołujący przy piśmie z 25 listopada
2024 r. Wniesione odwołanie wskazywało, że czynnością kwestionowaną przez odwołującego była właśnie pierwotna
treść SWZ.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami
zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie
odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje
chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek
likwidacji lub śmierci odwołującego. Podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy
unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania
będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny
Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie KIO do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał czynności, w przeważającej mierze zgodnych z żądaniem odwołania i
korzystnych dla odwołującego, co sam odwołujący przyznał w piśmie z 25 listopada 2024 r. zmodyfikował treść SW Z w
zakresie sposobu obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, poziomu zmian cen, które umożliwiają
ubieganie się waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, rodzajów odpadów odbieranych z PSZOK, a także kar umownych
za brak odczytów GPS.
Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed KIO nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty
odwołania - zarzutu ewentualnego z pkt 1 petitum odwołania, z pkt 4 petitum odwołania, z pkt 5 petitum odwołania, z pkt 6
petitum odwołania i których prawidłowość kwestionował odwołujący. Sam odwołujący dokonaną modyfikację ocenił jako
częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania. Przy czym KIO zwraca uwagę, że zamawiający nie dokonał czynności
uwzględnienia zarzutów odwołania w postępowaniu odwoławczym w rozumieniu art. 522 ustawy. Postępowanie
odwoławcze jest odrębnym postępowaniem od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem jeśli
zamawiający nie podjął czynności procesowej uwzględnienia zarzutów odwołania, KIO nie ma podstaw do dokonania
czynności umorzenia postępowania w oparciu o normę art. 522 ustawy, gdyż nie może w tym zakresie domniemać
czynności procesowej zamawiającego.
Odwołujący z pozostałym zakresie wycofał odwołanie, podejmując czynność dyspozytywną, która powoduje, że zarzuty
wycofane należy uznać za nie podniesione, bo zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem
odwołania do Prezesa KIO. Skoro możliwe jest wycofanie odwołania, to tym bardziej możliwe jest wycofanie
poszczególnych zarzutów odwołania.
Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez KIO nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania
ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
A jednocześnie z dniem dokonania modyfikacji SW Z otworzył się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania
odnoszącego się do nowych czynności zamawiającego.
Aby KIO mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy).
Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do
wniesienia środka ochrony prawnej. W tej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego
polegająca na ustaleniu pierwotnej treści SW Z, a czynność ta 22 listopada 2024 r. została przez zamawiającego
ubezskuteczniona.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę
stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w
której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co KIO zobowiązana jest uwzględnić
wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed KIO.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą
wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego
stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art.
552 ust. 1 ustawy - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed
zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I
Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu
faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić
czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie.
Skoro zamawiający zmodyfikował sporną treść SW Z, tym samym spór przestał istnieć. Uznać w takiej sytuacji w ocenie
KIO należy, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy –
zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona
wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez
odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności zamawiającego. Orzekanie przez
KIO wobec nowych czynności zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568
pkt 2 ustawy, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których
mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie.
Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego przez nich wpisu, o czym
orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie
postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy.
Przewodnicząca:……………………….