Warszawa, 22 stycznia 2024 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 19 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego 29 grudnia 2023 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Usługi Leśne M.K., Miedzichowo [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie wybranych Nadleśnictw Regionalnej
Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie w latach 2024, 2025 (EZ.270.2.6.2023) – Pakiet nr 49: L. Gorzyń, L. LubikowoN. Międzychód w 2024 r.
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Międzychód [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKOINVEST Gajewscy sp. z o.o. z
siedzibą w Zielomyślu, TIMBART B.S., Brzeźno, Usługi Leśne R.F., Brzeźno
– zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4002 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące dwa złote zero groszy) jako uzasadnione koszty Zamawiającego,
2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4002 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwa złote
zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia oraz noclegu pełnomocnika.
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Uzasadnie nie
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzychód {dalej:
„Zamawiający” lub „Nadleśnictwo”} jest jednym z zamawiających, w których imieniu Regionalna Dyrekcja Lasów
Państwowych w Szczecinie jako pełnomocnik przeprowadza na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
na terenie wybranych Nadleśnictw Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie w latach 2024, 2025
(EZ.270.2.6.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 września 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr S_183 pod poz. 569311.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
19 grudnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 49
powyższego zamówienia pn. Pakiet nr 49: L. Gorzyń, L. Lubikowo-N. Międzychód w 2024 r.oferty złożonej wspólnie
przez EKOINVEST Gajewscy sp. z o.o. z siedzibą w Zielomyślu, TIMBART B.S. z Brzeźna i Usługi Leśne R.F. z Brzeźna
{dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującym”}.
29 grudnia 2023 r. przedsiębiorca Usługi Leśne M.K. z Miedzichowa {dalej: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1.Art. 128 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia, w jakim zakresie Usługi Leśne R.F.
uczestniczył w wykonywaniu usług wskazanych w JEDZ oraz wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postepowaniu oraz jakiej wartości prace przy realizacji przedstawionych usług faktycznie wykonał, aby w
sposób prawidłowy ocenić spełnienie przez Konsorcjum określonego w pkt 7.1. ppkt 4) SW Z warunku udziału w
postępowaniu.
[ewentualnie:]
2.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wykazu usług jako podmiotowego środka
dowodowego lub do poprawienia JEDZ, aby w sposób jednoznaczny potwierdzić spełnienie powyżej wskazanego
warunku udziału w postępowaniu.
3.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że nie wykazało
spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu.
4.Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 – przez niedochowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, polegające na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej zamiast jej odrzucenia.
[ewentualnie:]
5.Art. 128 ust. 5 – przez zaniechanie zwrócenia się do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych dla oceny spełnienia przez Konsorcjum powyżej wskazanego warunku udziału.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.Ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania Konsorcjum do wyjaśnień dokumentów złożonych w celu
potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału lub do złożenia wykazu usług albo do poprawienia JEDZ.
[ewentualnie:]
3.Odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niespełnienie powyżej wskazanego warunku udziału w postepowaniu
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{okoliczności faktyczne}
W pkt 7.1. ppkt 4) SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że wokresie ostatnich 3 lat liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, …zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie
uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z
zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 400 000 zł brutto, przy czym: (a) w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien
wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w
treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co
najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości
stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku.
Z oświadczeń JEDZ przedłożonych przez Konsorcjum wynika, że spełnienie powyższego warunku deklaruje
przedsiębiorca Usługi Leśne R.F., który wskazał „Usługi leśne w zakresie pozyskania i zrywki drewna oraz
zagospodarowania lasu” o wartości 4.187.040 zł brutto, wykonane w okresie 11.2020 r.-31.12.2022 r. w ramach umowy
nr ZG.271.1.UL2022 na rzecz Nadleśnictwa Międzyrzecz. Natomiast z referencji wystawionej przez tamto nadleśnictwo
wynika, że w ramach umowy nr ZG.271.1.UL2022 prace o łącznej wartości 4.187.040 zł brutto zostały zrealizowane
przez konsorcjum przedsiębiorców w składzie: Usługi Leśne R.R., Usługi Leśne R.F., Usługi Leśne R.B., Usługi Leśne
A.G. oraz DAMIEXPRES D.W..
14 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał R.F. do wyjaśnienia, czy opisane przez niego w JEDZ doświadczenie
dotyczy usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. W odpowiedzi z tej samej daty przedsiębiorca ten
potwierdził, że zgodnie ze złożonymi referencjami z 6.11.2023 r. (znak sprawy SA.073.1.2023), wystawionymi przez
Nadleśnictwo Międzyrzecz, uczestniczył bezpośrednio jako członek konsorcjum w wykonywaniu prac z zakresu umowy
nr ZG.271.1.UL2022 z 23.12.2019 r. oraz umowy nr ZG.271.2.UL.2022 z 23.12.2020 r.
Zamawiający nie korzystał z przewidzianego w pkt 9.8. SW Z uprawnienia do wystąpienia do podmiotu, który
wystawił referencje, z wnioskiem o przekazanie niezbędnych informacji lub dokumentów dotyczących realizacji umowy,
odnoszących się do zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez poszczególnych członków konsorcjum.
Z udzielonych wyjaśnień ani z żadnego innego złożonego dokumentu nie wynika wartość usług leśnych
rzeczywiście wykonanych przez R.F..
Natomiast z referencji z 21.12.2023 r. uzyskanych przez przedsiębiorcę D.W. jako członka konsorcjum, które
wykonywało usługi w ramach umowy nr ZG.271.1.UL2022 na rzecz Nadleśnictwa Międzyrzecz, wynika, że całość prac
została wykonana przez przedsiębiorcę Usługi Leśne R.R. jako lidera konsorcjum.
W piśmie z 22.12.2023 r. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu na wątpliwości, jakie powinien powziąć w
związku ze złożonym przez Konsorcjum wykazem usług. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że pozostawia
dokonane czynności bez zmian.
Ponadto według oświadczenia przedsiębiorcy D.W. z 27.12.2023 r. [załączonego do odwołania] przedsiębiorca
R.F. nie uczestniczył w żadnym zakresie w realizacji powyższej umowy, gdyż przedmiot zamówienia zrealizował w
całości wspomniany lider tamtego konsorcjum przy udziale podwykonawców [załączono do odwołania].
{okoliczności prawne}
Istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie umowy nie pociąga za sobą możliwości
powoływania się przez jednego uczestnika konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie
realizacji zamówienia, a co za tym idzie uprawnienia do legitymowania się w pełni doświadczeniem wynikającym
z wykonanego przez konsorcjum zamówienia, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą zamawiający powinien poddać badaniu, a w konsekwencji dokładnie ustalić
rzeczywisty udział wykonawcy w ramach konsorcjum w realizacji umowy, na którą się powołuje w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Założenie, że podmiot, który zrealizował tylko część zamówienia w ramach grupy
wykonawców ma takie samo doświadczenie jak podmiot, który zrealizował podobne zamówienie samodzielnie, prowadzi
do naruszenia zasady równego traktowania, której przestrzeganie wymaga, aby uznawać tylko doświadczenie zdobyte
przez wykonawcę w zakresie jego faktycznego wkładu w realizację przedsięwzięcia przez konsorcjum.
W ramach uzasadnienia wyroku z 6 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 126/20 Izba słusznie stwierdziła:Istotą
posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada
doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca,
uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy,
jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział.
Podobnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku z 4 maja 2017 r. sygn. akt C-387/14)
wskazał: …wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez
względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej
z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji
świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Jak trafnie wywiodła Izba w uzasadnieni wyroku z 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18: Dysponowanie przez
wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego
wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany
potencjał rzeczywiście – a nie tylko formalnie – posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być
doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska
przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając
możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście
szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności
do wykonania zamówienia.
Orzecznictwo Izby potwierdza również, że: To rolą zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej
wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SW Z, w tym korzystanie z instytucji, o których
mowa w art. 128 pzp. Innymi słowy, złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostanie
następczo podważone przez innego wykonawcę, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym
zachwalaniem, lecz zmaterializowaniem się sankcji określonej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp., z zastrzeżeniem art. 128 pzp
[z uzasadnienia wyroku z 24 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3781/21]. Przy czym, jak podkreśliła Izba w uzasadnieniu
wyroku z 22 maja 2020 r. sygn. akt KIO 426/20: Zamawiający prowadzący postępowanie ma obowiązek rzetelnej i
szczegółowej oceny przedstawianych informacji, a także ich weryfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy wiarygodność
informacji jest podważana przez konkurującego wykonawcę. Bezkrytyczne przyjmowanie otrzymanych wyjaśnień w
sytuacjach wątpliwych nie może być podstawą decyzji w postępowaniu.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania,
wywodząc, co następuje.
Po pierwsze, że w sytuacji, gdy ani z JEDZ, ani z referencji nie wynikało, w jakim zakresie usługi wykonali
poszczególni wykonawcy umowy nr ZG.271.1.UL2022, zamiast wezwać do przedłożenia wykazu usług, Zamawiający
nieprawidłowo wezwał przedsiębiorcę R.F. do wyjaśnienia, czy bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu usług opisanych
przez niego w JEDZ.
Po drugie, że zapewnienie przez R.F. o uczestniczeniu bezpośrednio w realizacji całości usług na rzecz
Nadleśnictwa Międzyrzecz powinno wywołać istotne wątpliwości po stronie Zamawiającego.
Po trzecie, że w związku z tym Zamawiający winien przeprowadzić procedurę wyjaśniającą, czy faktyczny zakres
wykonywanych przez R.F. w ramach konsorcjum prac pozwalał na nabycie wymaganego w tym postępowaniu
doświadczenia.
Po czwarte, że w wyniku tego postępowania wyjaśniającego Zamawiający powinien ustalić, że w rzeczywistości
wykonawca Usługi Leśne R.F. nie zrealizował zakresu usług, na który powołał się w celu wykazania warunku udziału w
niniejszym postępowaniu.
W piśmie z 17 stycznia 2023 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego z następujących
powodów.
Według Przystępującego faktu wykonywania przez konsorcjanta R.F. zakresu prac objętego umową nr
ZG.271.1.UL.2022 w żaden sposób nie podważają dowody zgłoszone przez Odwołującego.
Referencja z 21.12.2023 r. nie zawiera informacji o podmiocie, który faktycznie wykonywał usługi w ramach
umowy ZG.271.1.UL2022, a jedynie wskazuje podmiot, z którym dokonano ich rozliczenia, czyli lidera konsorcjum jako
odbiorcę faktur VAT. Nie ma to nic wspólnego z bezpośrednim wykonaniem usług objętych przedmiotową umową.
Z kolei oświadczenie konsorcjanta D.W. z 27.12.2023 r. należy poczytywać za odniesienie się do tego, co tej
osobie było wiadomo, czego nie można utożsamiać z tym, kto faktycznie wykonał przedmiot tamtego zamówienia.
Przede wszystkim oświadczeniem z 3.1.2024 r. D.W. oświadczył, że został wprowadzony w błąd co do zakresu prac
wykonywanych przez R.F. w ramach umowy nr ZG.271.1.UL2022 i wycofał poprzednie oświadczenie [załączono do
pisma Przystępującego].
Ponadto Przystępujący powołał się na uzyskane oświadczenie lidera konsorcjum R.R. z 4.01.2024 r., w którym
potwierdził on bezpośrednie uczestnictwo R.F. jako członka konsorcjum w wykonywaniu prac objętych zakresem umowy
nr ZG.271.1.UL2022 oraz umowy nr ZG.271.2.UL2022 [załączono do pisma Przystępującego].
Zdaniem Przystępującego Zamawiający w należyty sposób dokonał zweryfikowania doświadczenia R.F.
uzyskanego w ramach konsorcjum, uzyskując potwierdzenie, że uczestniczył on bezpośrednio w wykonywaniu prac
objętych umową ZG.271.1.UL2022.
W opinii Przystępującego wszystkie zarzuty sprowadzają się do wyciągnięcia nieuprawnionych wniosków z treści
referencji, o których mowa w odwołaniu.
W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie odwołania,
przedstawiając w szczególności następującą argumentację.
Według Zamawiającego nie istniały jakiekolwiek powody, aby wzywać do wyjaśnienia lub uzupełnienia JEDZ lub
podmiotowych środków dowodowych dotyczących doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum. Zarówno JEDZ,
jak i referencja nie budziły żadnych wątpliwości co do swojej treści, potwierdzając spełnienie warunku udziału z pkt 7.1.
ppkt 4) SWZ co do rodzaju i wartości wykonanych usług, w których wykonaniu uczestniczył przedsiębiorca R.F..
Wystawiona przez Nadleśnictwo Międzyrzecz 6.11.2023 r. referencja nie ogranicza się do wskazania członków
konsorcjum jako strony zawartych umów, ale wyraźnie stwierdza, że R.F. uczestniczył w realizacji tamtych zamówień.
Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie w tym przedmiocie z 14.12.2023 r. R.F. w piśmie z 18.12.2023 r.
potwierdził, że uczestniczył bezpośrednio jako członek konsorcjum w wykonywaniu zawartych z Nadleśnictwem
Międzyrzecz umów nr: ZG.271.1.UL2022 z 23 grudnia 2019 r. i ZG.271.2.UL.2022 z 23 grudnia 2020 r.
Z kolei z referencji Nadleśnictwa Międzyrzecz wystawionej 21.12.2023 r. dla przedsiębiorcy D.W. wynika jedynie,
że całość wynagrodzenia należnego konsorcjum była fakturowana przez jego lidera – R.R. Usługi Leśne. Okoliczność ta
dotyczy zatem kwestii odbioru wynagrodzenia od zamawiającego, a nie realizacji przedmiotu umowy przez
poszczególnych członków konsorcjum. Wzór umowy w sprawie niniejszego zamówienia również wymaga wskazania
jednego z konsorcjantów jako uprawnionego do odbioru wynagrodzenia ze skutkiem dla całego konsorcjum.
Równie nieprzydatnym środkiem dowodowym jest oświadczenie przedsiębiorcy D.W. z 27.12.2023 r., skoro
jednocześnie potwierdza w nim, że sam faktycznie nie uczestniczył w żadnym zakresie w realizacji przedmiotu umowy
nr ZG.271.1.UL2022. Zresztą w oświadczeniu z 3.1.2024 r. odwołał poprzednie oświadczenie w zakresie twierdzenia
dotyczącego R.F..
W ocenie Zamawiającego kluczowe znaczenie ma natomiast oświadczenie przedsiębiorcy R.R. z 4.1.2024 r., że
również przedsiębiorca R.F. brał udział w realizacji tamtego zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający powołał się na pismo z 4.1.2024 r., w którym Nadleśnictwo Międzyrzecz oświadczyło,
…że zgodnie z przesłanymi referencjami z dnia 6.11.2023 r. (…) Usługi Leśne R.F., Brzeźno 1 (…) realizował na terenie
Nadleśnictwa Międzyrzecz umowę nr ZG.271.1.UL2022 z dnia 23.12.2019 r., Pakiet nr 1 – Leśnictwa: Dłusko, Rokitno,
Żabin, zgodnie z załączoną umową konsorcjum, którego był członkiem. Pan R.F. pracował na terenie ww. leśnictw, jednak
nie podpisywał zleceń i protokołów odbioru robót.
Zamawiający zadeklarował, że dokonał oceny spełniania przez Konsorcjum warunku udziału dotyczącego
zdolności zawodowej z pkt 7.1. ppkt 4) SW Z kierując się wytycznymi wynikającymi z uzasadnień wyroków: Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „Trybunał” lub „TSUE”} z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt
przeciwko Województwu Łódzkiemu) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 października 2019 r. sygn. akt XXIII Ga
157/19.
Zamawiający zwrócił uwagę, że rozstrzygnięcie TSUE w powyżej wskazanej sprawie zapadło w odpowiedzi na
następujące pytanie prawne: Czy art 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art 48 ust 2 lit a) [tej dyrektywy] oraz z
deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na
doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może
się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia,
czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną
część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy? Jak to podsumował TSUE:W pytaniu piątym sąd
odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust. 2 lit aj tej dyrektywy oraz
zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że
dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, niezależnie od tego, jaki
był jego udział w realizacji tego zamówienia. Według Zamawiającego dylemat orzeczniczy sądu krajowego dotyczył zatem
ustalenia, czy dopuszczalne jest powoływanie się przez pojedynczego wykonawcę na całe doświadczenie uzyskane w
ramach wspólnej realizacji zamówienia przez konsorcjum, a jeżeli tak, to na jakich warunkach.
Zdaniem Zamawiającego dla prawidłowego zrozumienia stanowiska TSUE istotny jest, oprócz motywu 63.
[zacytowanego w odwołaniu], motyw 64.:Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez
instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Tym samym zdaniem Zamawiającego TSUE z jednej strony orzekł, że
warunkiem nabycia doświadczenia w zakresie całości prac realizowanych przez konsorcjum jest faktyczny udział w ich
realizacji, Z drugiej strony Trybunał negatywnie ocenił możliwość powołania się na takie doświadczenie przez
konsorcjanta, który faktycznie nie brak udziału w realizacji prac.
Jak trafnie w przekonaniu Zamawiającego wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu powyżej
wskazanego wyroku odnośnie rozumienia stanowiska TSUE:Reasumując ten fragment uzasadnienia, punkt 65 jest
zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu „faktycznego
i konkretnego realizowania zamówienia”. Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw.
z kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas, gdy
wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedna część tego
zamówienia. (…) doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez
możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej
inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej
współpracy. Według Zamawiającego oznacza to, że zdobywane przez konsorcjanta doświadczenie nie jest ograniczone
tylko do jego zakresu rzeczowego, lecz jest związane z faktyczną realizacją co najmniej jednej części zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że powyżej zaprezentowane stanowisko jest również powszechnie podzielany w
orzecznictwie Izby. Za reprezentatywne w tym zakresie Zamawiający uznał wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku z 15
listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2090/19: Niezależnie od powyższego Izba zważyła, że zarzuty odwołania opierają się na
nadinterpretacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt sp.
z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu), wywodząc, że członek konsorcjum może powoływać się tylko i wyłącznie na
taki zakres rzeczowy, jaki sam bezpośrednio wykonał w ramach konsorcjum. Tymczasem Trybunał orzekł, że gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które
były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca nabywa bowiem realne
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego
wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Z czego wynika, że wykonawca nie może polegać, na potrzeby
wykazania wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków
grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Co doprowadziło Trybunał do konkluzji, że
art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców,
zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Przy czym Zamawiający podkreślił podsumowanie powyższego wywodu,… że Izba już wielokrotnie wypowiedziała
się, w jaki sposób powyższa teza znajduje przełożenie w różnych stanach faktycznych, przy czym w żadnej z podanych
poniżej przykładowo spraw nie oznaczało to uznania że wykonawca powołujący się na doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum musiał w jego ramach bezpośrednio wykonywać cały zakres prac objętych treścią warunku udziału w
postępowaniu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu
przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu
na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowiska
i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż objęte zarzutami odwołania zaniechania czynności
względem oferty Przystępującego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy.
Przedmiotem tego zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1356), tj. obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu,
ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarstwa szkółkarskiego, łowiectwa. Przy czym
zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości poszczególnych prac określone w załączniku nr 2
do SWZ odrębnie dla każdej z części (pakietu) tego zamówienia [pkt 3.1. ppkt 1) i 2) SWZ].
Poza wszelkim sporem jest, że usługi z zakresu gospodarki leśnej dotyczą świadczeń o charakterze
powtarzającym się, czyli polegających na sukcesywnym i cyklicznym wykonywaniu poszczególnych prac w okresie
obowiązywania umowy.
W odwołaniu adekwatnie przytoczono brzmienie warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności
zawodowej wykonawcy do wykonania części (pakietu) zamówienia nr 49 [pkt 7.1. ppkt 4) lit. a na str. 22. i 44. SW Z].
Istotą tak określonego warunku jest doświadczenie w należytym wykonywaniu tego rodzaju usług na masową skalę,
wyrażoną wartością wynagrodzenia za zrealizowane prace – w tym przypadku co najmniej 1,4 mln zł. Na kluczowe
znaczenie aspektu umiejętności wykonywania prac z zakresu gospodarki leśnej na określoną skalę wskazuje również
ograniczenie w tym zakresie możliwości sumowania potencjału członków konsorcjum lub podmiotów trzecich,
polegające na tym, że co najmniej jeden wykonawca lub podmiot trzeci musi mieć doświadczenie odpowiadające nie
mniej niż połowie powyższego progu wartościowego.
W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku należało w szczególności podać wartość wykonanych
usług, przy czym w przypadku, gdy były one wykonywane wspólnie z innymi wykonawcami, należało podać wartość
usług, w których wykonaniu dany wykonawca bezpośrednio uczestniczył [por. pkt 9.1. lit. a) ostatnie tiret na str. 85. i pkt
9.2. lit. a) SW Z]. Wymaganie takiego sposobu podawania wartości w przypadku doświadczenia zdobytego w ramach
konsorcjum znajduje wprost oparcie w § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 ze zm.).
Przedsiębiorca R.F. wypełnił część IV lit. C pkt 1b) JEDZ w taki sposób, jakby samodzielnie i bezpośrednio
wykonał w okresie od listopada 2020 r do 31 grudnia 2022 r. na rzecz Nadleśnictwa Międzyrzecz usługi leśne w zakresie
pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu na kwotę 4.187.040 zł. Jednocześnie w treści załączonej
referencji z 6 listopada 2023 r. Nadleśnictwo Międzyrzecz potwierdziło należyte wykonanie w okresie od listopada 2020 r.
do 31 grudnia 2022 r. usług łącznie o takiej wartości przez konsorcjum pięciu przedsiębiorców (w tym Usług Leśnych
R.F.) jako będącego drugą stroną umowy nr ZG.271.1.UL2022 z 23 grudnia 2019 r.
Zamawiający pozytywnie zweryfikował zdolność zawodową Konsorcjum do wykonania niniejszego zamówienia
na podstawie wykazu wykonanych usług zamieszczonego w JEDZ Usług Leśnych R.F. i złożonych również wraz z
ofertą wykazu usług (sporządzonego wg wzoru z załącznika nr 9 do SW Z) [dla poz. 1. wpisano tu okres od 1 stycznia
2020 r. do 31 grudnia 2022 r.] i referencji z 6 listopada 2023 r., uwzględniając wyjaśnienia z 14 grudnia 2023 r., w których
R.F. potwierdził, że zgodnie z tymi referencjami uczestniczył bezpośrednio jako członek konsorcjum w wykonywaniu
prac z zakresu umowy nr ZG.271.1.UL2022 z 23 grudnia 2019 r. oraz umowy nr ZG.271.2.UL.2022 z 23 grudnia 2020 r.
[patrz pkt 9. i 11. na str. 5. odpowiedzi na odwołanie].
Natomiast Zamawiający uznał za zbędne ustalanie, czy zakres, w jakim R.F. bezpośrednio uczestniczył w
wykonywaniu tych umów, odpowiada wymaganej skali świadczenia wyrażonej wartością na poziomie co najmniej 1,4 mln
zł. Jak oświadczył Zamawiający, kierował się wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C387/14 i uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 października 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 157/19) [por.
pkt 12. na str. 5. odpowiedzi na odwołanie].
Umknęło jednak Zamawiającemu, że zarówno wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt
przeciwko Województwu Łódzkiemu), jak i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 października 2019 r. sygn. akt
XXIII Ga 157/19 zapadły w odniesieniu do diametralnie inaczej określonych warunków dotyczących zdolności zawodowej
wykonawcy niż warunek będący przedmiotem rozpoznania w tej sprawie.
Podstawą faktyczną pytania prejudycjalnego wystosowanego przez Izbę do Trybunału w pierwszej z powyższych
spraw było wymaganie sprowadzające się do (co najmniej dwukrotnego) należytego wykonania zamówienia
obejmującego dostawę, instalację, konfigurację i wdrożenie zintegrowanego systemu szpitalnego (ang. HIS) zarówno w
części tzw. białej [medycznej], jak ii tzw. szarej [administracyjnej] dla zakładu opieki zdrowotnej z co najmniej dwustoma
łóżkami, o wartości nie mniejszej niż 450 tys. zł. Przy czym wątpliwość Izby wzbudziła sytuacja, w której zamawiający
zaliczył wykonawcy na poczet spełniania takiego warunku umowę wykonaną wspólnie w ramach konsorcjum z innym
przedsiębiorcą (który był liderem konsorcjum), bez ustalenia, czy i w jakim zakresie wykonawca realnie brał udział w
realizacji tamtego zamówienia [patrz str. 16.-17. i 26. uzasadnienia postanowienia Izby z 25 lipca 2014 r. sygn. akt KIO
1240/14].
Ponadto odpowiedź udzielona przez Trybunał w pkt 3. sentencji wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14,
czyli wskazanie na faktyczny i konkretny udział wykonawcy w realizacji co najmniej niektórych spośród świadczeń, do
których całościowo było zobowiązane konsorcjum, stanowi określenie koniecznej przesłanki możliwości powołania się
przez wykonawcę na doświadczenie całego konsorcjum. Jak ujął to Trybunał w motywie 62: Tym samym, gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które
były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Co oczywiście jest rolą instytucji zamawiającej
lub – jeżeli dojdzie do sporu co do jej oceny – organu orzekającego.
Przy czym nie sposób nie zauważyć, że w sprawie odwoławczej, w której zostało zadane pytanie prejudycjalne,
ostatecznie Izba nie musiała dokonywać takiej oceny, gdyż postanowieniem z 18 maja 2017 r. została ona umorzona
wobec wycofania odwołania.
Z kolei powyżej wskazany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie dotyczył wymogu należytego wykonania
budowy tłoczni gazu ziemnego o mocy nie mniejszej niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu
ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej i gazu ziemnego. Spór sprowadzał się do kwestii, czy podmiot
trzeci dysponuje wymaganym doświadczeniem w sytuacji, gdy referencyjne zamówienie zostało wykonane przez
konsorcjum trzech wykonawców, w ramach którego nie wykonywał stricte robót budowlanych, lecz odpowiadał za
dostarczenie, zamontowanie i uruchomienie urządzeń, na czele z agregatami sprężającymi jako jednymi z istotniejszych
elementów tłoczni, pomiary gwarancyjne, szkolenia, a także uczestniczył w odbiorach i sporządzeniu dokumentacji
powykonawczej, przy czym wartościowo jego udział przekraczał 50%. Sąd podzielił przy tym przyjęte przez Izbę
założenie, że zakresy prac poszczególnych konsorcjantów zazębiały się i przenikały wzajemnie, co uniemożliwia ich
rozłączne traktowanie.
W obu powyższych sprawach przedmiotem analizy były wymagania zdolności zawodowej wykonawcy
odwołujące się do wykonania skomplikowanych świadczeń niemających charakteru okresowego, a więc o zupełnie
odmiennym charakterze niż proste świadczenia okresowe, których zdolność wykonania na określoną skalę jest
wymagana przez Zamawiającego.
Tymczasem z wnioskowanych, dopuszczonych i przeprowadzonych na rozprawie dowodów wynika, że pomimo
deklarowania przez R.F. bezpośredniego udziału w wykonywaniu prac z zakresu umowy nr ZG.271.1.UL2022, nie jest
nawet pewne, czy faktycznie wykonywał on usługi objęte przedmiotem tej umowy w jakimkolwiek zakresie. Tym bardziej
nie wiadomo, czy ewentualny faktyczny wkładu Usług Leśnych R.F. w wykonywanie świadczeń wymaganych od
konsorcjum, które było stroną tej umowy, był wystarczający dla spełnienia warunku obowiązującego w tym postępowaniu.
Po pierwsze – niesporne było, że inny z pięciu wykonawców wymienionych jako strona wykonawcza powyższej
umowy, tj. Damiexpress D.W. z Sierczynek, faktycznie w ogóle nie uczestniczył w wykonywaniu usług będących
przedmiotem tej umowy [patrz oświadczenie z 21 grudnia 2023 r. załączone do odwołania]. Pomimo tego uzyskał
od Nadleśnictwa Międzyrzecz referencje z 21 grudnia 2023 r. [załączone do odwołania].
Po drugie – Nadleśnictwo Międzyrzecz jako strona powyższej umowy przyznało ostatecznie, że nie ma wiedzy, w
jakim zakresie usługi były wykonywane przez poszczególnych wykonawców, gdyż tylko lider w imieniu konsorcjum
podpisywał wszystkie dokumenty rozliczeniowe [pismo Nadleśnictwa Międzyrzecz z 16 stycznia 2024 r. złożone
na rozprawie przez Odwołującego].
W konsekwencji nie może tego określać również referencja z 21 grudnia 2023 r. [załączona do odwołania], w
której wymieniono na wstępie wykonawców wchodzących w skład konsorcjum jako stronę umowy, a następnie
przedstawiono rozliczenie całego okresu realizacji powyższej umowy z liderem konsorcjum jako uprawnionym do
wystawiania faktur i odbioru wynagrodzenia Przy czym fakt uzyskania tej referencji akurat przez D.W. dodatkowo
potwierdza, że Nadleśnictwo Międzyrzecz jest w stanie tylko potwierdzić należyte wykonanie usług przed drugą stronę
umowy, a nie kto i w jakim zakresie faktycznie wykonywał prace.
Po trzecie – skoro ostatecznie Nadleśnictwo Międzyrzecz zadeklarowało brak wiedzy co do faktycznego podziału
prac pomiędzy konsorcjantów, odpowiednio należy zinterpretować zawarte w jego wcześniejszym piśmie stwierdzenie,
że R.F. pracował na terenach podległych leśnictw w ramach realizacji przez konsorcjum umowy nr ZG.271.1.UL2022 –
jako bazujące wyłącznie na treści tej umowy oraz umowy konsorcjum z 14 listopada 2019 r., która została wskazana jako
załącznik.
Przy czym Zamawiający nie złożył do zamknięcia rozprawy ani tej ostatniej umowy, ani swojego wniosku
(zapytania) z 3 stycznia 2024 r., co dodatkowo negatywnie rzutuje na wartość dowodową pisma Nadleśnictwa
Międzyrzecz z 4 stycznia 2024 r. [załączonego do odpowiedzi na odwołanie].
Po czwarte – Przystępujący również nie był zainteresowany przedstawieniem ani umowy konsorcjum zawartej na
potrzeby tamtego zamówienia, ani jakichkolwiek dokumentów dotyczących realizacji umowy nr ZG.271.1.UL2022, w tym
rozliczeń otrzymanego z tego tytułu wynagrodzenia pomiędzy R.R. a R.F., co pozwalałoby na jednoznaczne ustalenie
faktycznego zakresu udziału tego ostatniego w wykonywaniu usług będących przedmiotem tej umowy.
Zamiast tego Przystępujący ograniczył się do przedstawienia oświadczenia przedsiębiorcy R.R. z 4 stycznia
2024 r. [załącznik do pisma procesowego Przystępującego], które zostało sformułowane ogólnikowo i wymijająco, gdyż
bliżej niesprecyzowane bezpośrednie uczestnictwo R.F. w wykonywaniu prac zostało zadeklarowane de facto przed
odesłanie do treści referencji Nadleśnictwa Międzychód z 6 listopada 2023 r., a nie własnej wiedzy tej osoby jako lidera
konsorcjum.
Ponadto z uwagi na dostęp Przystępującego Konsorcjum, w którego skład wchodzi przecież przedsiębiorca R.F.,
do źródłowych dokumentów odzwierciedlających realizację umowy, tego typu oświadczenia pozyskane na potrzeby
postępowania odwoławczego należy uznać za mało wiarygodne.
Po piąte – Przystępujący zarówno w toku postępowania, zarówno zamówieniowego, jak odwoławczego,
konsekwentnie unikał sprecyzowania, w jakim konkretnie zakresie wykonywał usługi objęte umową nr ZG.271.1.UL2022,
czyli na jaką wartość opiewały wykonane przez niego w okresie referencyjnym prace z zakresu gospodarki leśnej. Przy
czym o ile Zamawiający w ramach badania spełniania przez Konsorcjum odnośnego warunku udziału w postępowaniu
nie zapytał o to wprost, o tyle Przystępujący unikał odniesienia się do tej kwestii również po podniesieniu jej w odwołaniu.
Po szóste – natomiast Odwołujący załączył do pisma procesowego z 18 stycznia 2024 r. dodatkowe dowody
dotyczące przebiegu realizacji umowy nr ZG.271.1.UL.2022, z których wynika, że R.R. jako lider konsorcjum zgłaszał
licznych podwykonawców [pisma z 23.12. 2019 r., 10.02.2020 r. i 28.01.2022 r.], a w okresie swojej nieobecności do
podpisywania zleceń i koordynowania prac wyznaczył innego konsorcjanta lub osoby trzecie [pismo z 10.02.2020 r.], co
dodatkowo uzasadnia co najmniej powzięcie wątpliwości, czy R.F. wykonywał faktycznie jakiekolwiek świadczenia z
tytułu tej umowy.
W złożonym wraz z ofertą na część (pakiet) zamówienia nr 49 wykazie usług Konsorcjum wskazało na potrzeby
wykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a SW Z [na str. 22. i 44.], w poz. 2. prace związane z
pozyskaniem i zrywką drewna oraz zagospodarowaniem lasu wykonywane w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 grudnia
2022 r. na rzecz Nadleśnictwa Międzyrzecz o wartości kwotę 3.800.106,00 zł. Jednocześnie w treści również załączonej
referencji z 6 listopada 2023 r. Nadleśnictwo Międzyrzecz potwierdziło należyte wykonanie w okresie od listopada 2020 r.
do 31 grudnia 2022 r. usług łącznie o takiej wartości przez konsorcjum sześciu przedsiębiorców (w tym Usług Leśnych
R.F.) jako będącego drugą stroną umowy nr ZG.271.2.UL2022 z 23 grudnia 2020 r. [z pozostałej treści wynika, że
najprawdopodobniej chodziło o 23 grudnia 2019 r.].
W odwołaniu pominięto powyższe okoliczności, konsekwentnie i wielokrotnie wskazując w kontekście stawianych
zarzutów wyłącznie na umowę nr ZG.271.2.UL.2022 z 23 grudnia 2020 r. i wyłącznie w odniesieniu do realizacji tej
umowy Odwołujący zgłaszał wnioski dowodowe.
Odwołanie nie zawiera zatem zarzutów dotyczących drugiej pozycji wykazu usług, która jest wystarczająca dla
wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt lit. b ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika, że
jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu z innych powodów lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei art. 128
ust. 4 ustawy pzp stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień m.in. złożonych podmiotowych
środków dowodowych.
Jak to na wstępie zrelacjonowano, zarzutem główny odwołania dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art.
128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia, w jakim zakresie Usługi Leśne R.F.
uczestniczył w wykonywaniu usług wskazanych w JEDZ oraz wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postepowaniu oraz jakiej wartości prace przy realizacji przedstawionych usług faktycznie wykonał, aby w sposób
prawidłowy ocenić spełnienie przez Konsorcjum określonego w pkt 7.1. ppkt 4) SW Z warunku udziału w postępowaniu.
Przy czym, jak to powyżej ustalono, w uzasadnieniu odwołania tak postawiony zarzut został odniesiony wyłącznie do
jedynej umowy wskazanej w JEDZ i jako pierwsza pozycja wykazu usług.
Jak to trafnie Izba wywiodła w uzasadnieniu wyroku dnia 22 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1397/22:
Doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania
realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie
przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego
wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego
zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy
w ramach danego zamówienia publicznego. Okolicznością warunkującą powołanie się na zdobyte doświadczenie przez
konsorcjanta jest faktyczna realizacja przez ten podmiot danej części zamówienia. Zamawiający nie może zaliczyć,
do doświadczenia wykonawcy doświadczenia zdobytego w konsorcjum w innym składzie, jeśli jego rola (zakres
realizowanych zadań) w tym konsorcjum nie został określona. Zamawiający nie powinien też kilkukrotnie wzywać
wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenie.
Zamawiający powinien wystosować pierwsze wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych i ewentualnie w drugim, w oparciu o art. 128 ust. 4 tej ustawy, zażądać wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Izba uznaje powyższą interpretację za trafną również w okolicznościach rozpoznawanej sprawy w takim zakresie,
w jakim Zamawiający zaniechał wyjaśnienia, czy pierwsza w kolejności w wykazie usług i załączonej referencji umowa
potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy określonego na
potrzeby ubiegania się o to zamówienie, pomimo że powinien powziąć w tym zakresie wątpliwości.
Jednakże kluczowe znaczenie dla tej sprawy mają przepisy art. 554 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 555 ustawy pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem [w poprzednim stanie prawnym był on zamieszczony w art. 192 ust 7 ustawy pzp z
2004 r.] Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od
wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W konsekwencji o ile dowody na mocy art.
535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce
wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi
na art. 555 pzp . Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o
faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie.
Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7-10 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych
wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy
zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to
właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego
naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte
w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż
byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie
rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w
istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych
zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości
stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty
kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie
argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść [z uzasadnienia wyroku z 9 maja
2023 r. sygn. akt KIO 1142/23].
Zwięźlej ujęto w uzasadnieniach poniżej wskazanych wyroków Izby. Wskazanie nowych faktów, nawet
wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [wyrok z 13 marca 2023 r. sygn.
akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut
składa się z podstawy prawnej – wskazanie przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które
mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi
być skonkretyzowany [wyrok z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy uwagę,
że postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać
się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania
odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych
w odwołaniu [wyrok z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13].
Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w
Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ
na sytuację wykonawcy.
Z kolei art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na nieobjęcie zarzutami odwołania drugiej w kolejności w wykazie usług i załączonej referencji umowy,
która jest wystarczająca na potwierdzenie spełniania przez Przystępującego warunku dotyczącego zdolności zawodowej
wykonawcy określonego na potrzeby ubiegania się o to zamówienie, nie sposób stwierdzić, aby naruszenie przez
Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
tego zamówienia, czyli wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Kosztami postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty jego noclegu w związku ze
stawiennictwem na sprawę (wg spisu kosztów i potwierdzone dodatkowo załączonymi fakturami VAT), stosownie do jej
wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) obciążono Odwołującego.