Sygn. akt KIO 3945/23
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 19 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Maksym Smorczewski
Bartosz Stankiewicz
Monika Szymanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań przy udziale
uczestników po stronie odwołującego:
-wykonawcy FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie,
-wykonawcy Prezero Dolny Śląsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Remondis Sanitech Poznań spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwoty 15.000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3945/23
Uzasadnienie
W dniu 28 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Remondis
Sanitech Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod tytułem „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z
nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”,
prowadzonym przez Miasto Poznań (dalej jako „Zamawiający”) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści
dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił:
„1)naruszenie art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza
równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka
związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) stronom przyznane zostało
uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy z danych Głównego
Urzędu Statystycznego (dalej: jako „GUS”), dotyczących dwunastu następujących po sobie miesięcy, będzie
wynikać, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych
wskazanych we Wzorze Umowy wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt
rygorystyczny, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony
przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, b) wykonawca uprawniony jest do
waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie
spełniała swoją funkcję konieczne jest ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby zmiana
wynagrodzenia była dopuszczalna co 6 miesięcy, a pierwsza waloryzacja mogła nastąpić po upływie pełnych 6
miesięcy obowiązywania umowy i odnosiła się do danych GUS z sześciu (zamiast dwunastu) następujących po
sobie miesięcy, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie
realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w
rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy;
2)naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z
niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy dnia 13 lipca 2023 r.
o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako:
„Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Pomimo tego, że treść aktu
prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np.
co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł
we Wzorze Umowy postanowień, które pozwalałyby na jej dostosowanie do nowych warunków, w których
wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru
odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy), co
narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na
wykonawcę ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie
jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe
skalkulowanie ryzyk kontraktowych;
3)naruszenie art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353 1
k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez ukształtowanie
warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego w zakresie, w jakim Zamawiający formułuje kary umowne w § 14 ust. 3 pkt 14-20, 25-28, 20-31, 37, 39,
41, 46, 47, 50 Wzoru Umowy także za okoliczności niezależne od wykonawcy (niezależne od prawidłowego
wykonywania przez niego umowy), nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od
celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie po stronie wykonawcy zbyt
dużego ryzyka kontraktowego;
4)naruszenie art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 5 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c.
poprzez wprowadzenie w §11 Wzoru Umowy prawa dokonywania kontroli sposobu wykonywania umowy
nieprawidłowo, tj. wprowadzenie niedookreślonego katalogu uprawnień kontrolnych Zamawiającego, wprowadzenie
otwartego katalogu dokumentów i informacji, które wykonawca ma przedstawić na żądanie Zamawiającego oraz
niewprowadzenie procedury przedstawienia uwag lub wyjaśnień wykonawcy do ustaleń przedstawionych w protokole
kontroli, co stanowi dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i
nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, co dodatkowo zostało powiązane z karą umowną z §14 ust. 3 pkt 54 Wzoru
Umowy, która została sformułowana nadmiernie szeroko, tj. może zostać nałożona za każdy przypadek „utrudnienia”
przeprowadzenia kontroli – co narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego;
5)naruszenie art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wprowadzenie w pkt IX
ppkt 1.2 OPZ oraz w pkt IX ppkt 11.1 i 11.2 OPZ obowiązku realizacji odbioru odpadów komunalnych niezależnie od
szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną nieruchomością (nawet w przypadku braku dostępu pojazdu
do nieruchomości) w zakresie, w jakim jest to sprzeczne a przepisami prawa dotyczącymi bezpieczeństwa pracy
pracowników wykonawcy oraz aktami prawa miejscowego, które nakładają na właścicieli Nieruchomości obowiązek
zapewnienia dostępu do pojemników.”.
W dniu 17 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia w
całości” zarzut nr 1 - naruszenia „art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (zwanej dalej „k.c.”) w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
i art. 17 ust. 1 Pzp” - oraz „uwzględnia w części” zarzut nr 4 - naruszenia „art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp i
art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w
zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c.”.
W dniu 18 stycznia 2024 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że „wycofuje pozostałe zarzutu
Odwołującego zawarte w jego odwołaniu, tj. zarzuty 2,3,4 i 5 wskazane w petitum odwołania”.
Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca
albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”.
Mając na uwadze przedstawione powyżej oświadczenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie
oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w piśmie złożonym w dniu 18 stycznia 2024 r. należało uznać, że
Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty Odwołujący cofnął, wobec
czego hipoteza normy wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona - co uzasadniało umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie tego przepisu.
Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie 1. postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art.
557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed
otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały
przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu”.
Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2. postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego
kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:…………………………….
…………………………….
…………………………….