Sygn. akt KIO 3940/24 POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 listopada 2024 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2024 r. przez
wykonawcę FCC Podhale Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Targu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowy Targ
postanawia:
1.umarza postępowanie odwoławcze;
2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych)
na rzecz FCC Podhale Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Targu poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.
Na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3940/24
Uzasadnienie
Zamawiający:
Gmina Nowy Targ prowadzi postępowanie pn. „Zagospodarowanie, odbiór i transport odpadów
komunalnych z terenu Gminy Nowy Targ w okresie od dnia 1 stycznia 2025r. do dnia 31 grudnia 2025 r.”, Oznaczenie
sprawy: GPIZPI.271.3.1.2024, Nr publikacji ogłoszenia w Dzienniku UE: 620078-2024, data publikacji: 14.10.2024, dalej:
„Postępowanie”.
Odwołujący: FCC Podhale Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Targuwniósł 24 października 2024 r. odwołania wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia („SW Z”), opisowi przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz niezgodnych z wymaganiami
wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zostało
wskazane w części wstępnej oraz w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny i w zw. z art.
3531 w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
kreujący obowiązek wykonawcy, który jest niemożliwy do zrealizowania. Obowiązkiem tym jest osiągnięcie rocznych
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy
o trzymaniu czystości i porządku w gminach („poziomu recyklingu”), który ustawodawca nakłada na Zamawiającego, a
który to obowiązek, na podstawie postanowień § 9 ust. 1 pkt 22 i 23 wzoru umowy oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy
Zamawiający przenosi na wykonawcę, pomimo, że wykonawca nie jest adresatem normy prawnej określonej w ww
przepisie ustawy (nie posiada uprawnień do egzekwowania od mieszkańców prawidłowego segregowania odpadów)
oraz z pominięciem faktów, zgodnie z którymi:
a)ustawa z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) – powoduje, że od 1 stycznia 2025 r. ma zacząć obowiązywać system
kaucyjny w Polsce, który pozbawi wykonawców przedmiotowego zamówienia odpadów, które mają kluczowe znaczenie
w osiągnięciu poziomu recyklingu, natomiast Zamawiający odpady pochodzące z „systemu kaucyjnego” może wliczyć do
swojego poziomu recyklingu. Wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego na sposób realizacji usługi jest trudny do
przewidzenia, a przekłada się on na możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę;
b)istnieje problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” – największa grupa odpadów w
całym strumieniu – około 50% to odpady zmieszane, z których możliwe jest odzyskanie ok 2-3%;
c)z najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych
poziomów, spadającego popytu na surowce,
z powyżej wskazanych powodów Odwołujący wskazuje, że Zamawiający określił SW Z w zakresie dot. obowiązku
osiągnięcia rocznych poziomów recyklingu w sposób niemożliwy do zrealizowania przez wykonawcę, a do tego na
podstawie postanowień § 9 ust. 1 pkt 22 i 23 wzoru umowy oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy ustanowił kary umowne za
niewykonanie tego obowiązku, co więcej w oraz § 9 ust. 1 pkt 22 i 23 wzoru umowy przewidział sankcję w postaci
odstąpienia od umowy w przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu, co stanowi naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia
społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty;
ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej za niezasadny):
2.naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 oraz art. 5 w zw. z art. 483 § 1 k.c. przez
zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu tj.
postanowień § 9 ust. 1 pkt 22 i 23 wzoru umowy w wysokości rażąco wysokiej Zamawiający ustanowił rażąco
niewspółmierną i wygórowaną sankcję w postaci odstąpienia od umowy w sytuacji braku uzyskania przez Wykonawcę
poziomu recyklingu, z pominięciem przez Zamawiającego, że:
1)ustawa z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1852) – powoduje, że od 1 stycznia 2025 roku ma zacząć obowiązywać system
kaucyjny w Polsce, który pozbawi wykonawców przedmiotowego zamówienia odpadów, które mają kluczowe znaczenie
w osiągnięciu poziomu recyklingu, natomiast Zamawiający odpady pochodzące z „systemu kaucyjnego” może wliczyć do
swojego poziomu recyklingu. Wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego na sposób realizacji usługi jest trudny do
przewidzenia, a przekłada się on na możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę;
2)istnieje problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” – największa grupa odpadów w
całym strumieniu – około 50% to odpady zmieszane, z których możliwe jest odzyskanie ok 2-3%;
3)z najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych
poziomów, spadającego popytu na surowce,
W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 9 ust. 1 pkt
22 i 23 wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych
i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy
jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku;
3.art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy na mocy ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce
opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „nowelizacja u.g.o.”) od 1 stycznia
2025 r. wejdzie w życie tzw. system kaucyjny. Zmiany, które ww akt prawny wprowadzi, mają kluczowe znaczenie dla
określenia sposobu organizacji realizacji usługi ponieważ przekładają się bezpośrednio na wielkość przedmiotu
zamówienia. System kaucyjny obejmuje jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych o pojemności do 3 litrów, szklane
butelki wielokrotnego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra., trudno jest w chwili obecnej ustalić
jakie konsekwencje wywoła system kaucyjny na realizacje przedmiotowego zamówienia, jednak aby móc dokonać
modyfikacji zmiany umowy w sposób odpowiadający konsekwencjom tej ustawy, konieczne jest wprowadzenie do
postanowień wzoru umowy odpowiedniej regulacji dopuszczającym zmianę postanowień umowy. Brak takich
postanowień powoduje naruszenie równowagi stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i
przerzuca na wykonawcę wszystkie ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca
(składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców;
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.W zakresie zarzutu nr 1 – nakazanie Zamawiającemu wykreślenie kar umownych ustanowionych na podstawie
postanowień § 9 ust. 1 pkt 22 i 23 wzoru umowy.
2.W zakresie zarzutu nr 2 – nakazanie Zamawiającemu obniżenie wysokości kar umownych ustanowionych na
podstawie postanowień § 9 ust. 1 pkt 22 i 23 wzoru umowy do poziomu maksymalnie 5% wartości kary jaką zapłacić
ewentualnie będzie musiał Zamawiający w przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu;
3.W zakresie zarzutu nr 3 – wprowadzenia do § 11 wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia
zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie
systemu kaucyjnego od 1 stycznia 2025 r., możliwość zmiany obejmować musi: ilości odbieranych odpadów,
harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany
wynagrodzenia wykonawcy;
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej dnia 7 listopada 2024 r. oświadczył, że zarzuty przedstawione przez
odwołującego uwzględnia w całości.
Wobec powyższego zaistniały podstawy do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp ze
względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W konsekwencji postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej
powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że w taki stanie sprawy dokonuje się zwrotu
odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
…………………………..