Sygn. akt: KIO 394/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 22 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
Andrzej Niwicki
Anna Osiecka-Baran
Protokolant:Adam Skowroński
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 22 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego
2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.odrzuca odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
- Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………………
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 394/24
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych
parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań
Główny - Krzyż”, nr ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości
szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r.
pod numerem 00738196-2023.
W dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało złożone odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i
zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1.sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób: a) niejednoznaczny
i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; b) który
utrudnia uczciwą konkurencję,
a w szczególności prowadzi do nieporównywalności ofert w postępowaniu; c) naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności;
2.zaniechaniu unieważnienia postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp:
1.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uwzględnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu zamawiającego
zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeniu zamawiającego złożonym do protokołu w toku
postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: KIO 3772/23, a mających istotne
znaczenie dla treści ofert składanych przez poszczególnych wykonawców, w tym także wykonawców, którzy nie
brali udziału w ww. postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc do
nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu i ograniczenia konkurencji, oraz
2.art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania i ogłoszenia
zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w sposób opisany w pkt 1), tudzież udzielenia wyjaśnień
treści SW Z w zakresie określonym w pkt 1) przed upływem terminu składania ofert, jak i niewydłużenia tego terminu
o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty;
3.art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu treści SW Z skutkującym nieporównywalnością
ofert złożonych w postępowaniu oraz ograniczeniem konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców którzy
mogli złożyć ofertę w postępowaniu.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Alstom”). Swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca AZD PRAHA s.r.o. z
siedzibą w Pradze.
Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp uwzględniła opozycję zamawiającego przeciw
przystąpieniu wykonawcy Alstom do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, biorąc pod uwagę
argumentację zamawiającego zaprezentowaną
w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie oraz na posiedzeniu w dniu 22 lutego 2024 r. Na podstawie akt sprawy
ustalono, że podmiot ten nie złożył swojej oferty w postępowaniu.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp prawo zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przysługuje wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskaże
stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei
definicja pojęcia „wykonawca” została wprowadzona przez ustawodawcę w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. i zgodnie z nią
wykonawcą jest osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów
lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazać należy, że przytoczona wyżej definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się
do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać
status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia
umowy), status wykonawcy może zatem posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku
postępowania podzielonego na części - wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. W niniejszym
postępowaniu Alstom swojej oferty nie złożył, a w konsekwencji
nie może być uznany za wykonawcę, któremu przysługuje prawo zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
5 grudnia 2023 r. pod numerem 00738196-2023. Podnoszone w odwołaniu zarzuty nr 1 oraz nr 3 powołują się na
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w SW Z: art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp
(zarzut nr 1) oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 3).
Ustalono także, że przywoływane w odwołaniu zapisy SW Z były już przedmiotem odwołania odwołującego z dnia
15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23 (zarzut nr 4 odwołania dotyczył naruszenia przepisów art. 99 ust. 1
i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę
obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania
powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 przez podmiot
trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez
wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców (AŽD Praha s.r.o.) oraz
wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu). Skład orzekający, na
podstawie akt przedmiotowej sprawy ustalił, że odwołanie w tym zakresie zostało przez odwołującego cofnięte, w
konsekwencji Izba umorzyła postępowanie.
Z kolei zarzut nr 2 odwołania dotyczy naruszenia przez zamawiającego przepisów odnoszących się do
wyjaśnienia i zmiany treści SW Z: art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp. Zarzuty
odwołującego dotyczą oświadczeń zamawiającego złożonych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 r. oraz
w trakcie rozprawy w sprawie
o sygnaturze akt KIO 3772/2023 w dniu 9 stycznia 2024 r., dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 260/24 ustalono, że odwołujący w dniu 23 stycznia 2024 r.
wniósł odwołanie w toczącym się postępowaniu, formułując zarzuty naruszenia przepisów:
1)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uwzględnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu zamawiającego
zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeniu zamawiającego złożonym do protokołu w toku
postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: KIO 3772/23, a mających istotne
znaczenie dla treści ofert składanych przez poszczególnych wykonawców, w tym także wykonawców, którzy nie
brali udziału w ww. postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc do
nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, oraz
2)art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania i ogłoszenia
zmiany SW Z w sposób opisany w pkt 1), tudzież udzielenia wyjaśnień treści SW Z w zakresie określonym w pkt 1)
przed upływem terminu składania ofert, jak i niewydłużenia tego terminu o czas niezbędny na zapoznanie się ze
zmianą SW Z i przygotowanie oferty; ewentualnie, w przypadku, w którym zamawiający dokonałby otwarcia ofert
złożonych w postępowaniu przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania lub zamawiający nie dokonałby żądanej
przez odwołującego zmiany:
3)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu treści SW Z
skutkującym nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu;
a zatem w zakresie, w jakim sformułowane zostały w treści zarzutu nr 2 odwołania.
Izba postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 260/24 umorzyła postępowanie
odwoławcze, gdyż odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1
ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione w dniu 23 stycznia 2024 r.
Izba ustaliła jednocześnie, że postępowanie obecnie znajduje się na etapie po otwarciu ofert, co miało miejsce w
dniu 24 stycznia 2024 r. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie stwierdza, że zamierzał złożyć ofertę w
postępowaniu, jednakże naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w pkt 1 petitum odwołania,
uniemożliwiło mu złożenie oferty pomimo, że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z
postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), a także twierdzi, że w przypadku złożenia oferty, narażałoby odwołującego
na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku
z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SW Z (które nie uwzględnia stanowiska
zamawiającego przedstawionego w toku rozprawy w sprawie KIO 3772/23). Z kolei w przypadku unieważnienia
postępowania i ponownego jego przeprowadzenia, tym razem z zachowaniem zasad wynikających z obowiązujących
przepisów, odwołujący będzie miał możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a w efekcie potencjalnie uzyskania
zamówienia. Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, podając jako termin od
którego należy liczyć termin na wniesienie odwołania dzień,
w którym dokonano otwarcia ofert w postępowaniu, tj. 24 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, które stanowią, że Izba odrzuca
odwołanie jeśli to zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony oraz, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie Pzp.
Pierwszy z przywołanych wyżej przepisów nakazuje odrzucić odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż zamierzał złożyć ofertę w tym postępowaniu, jednakże naruszenie przez
zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w pkt 1 petitum odwołania, uniemożliwiło mu złożenie oferty w
postępowaniu. Nie wskazuje jednak w jaki sposób zamawiający uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty. Dodatkowo
przyznaje,
że dysponuje on potencjałem, który umożliwia realizację zamówienia (zgodnie
z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), jednak gdyby złożył swoją ofertę, to działanie takie narażałoby go na
poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień
SWZ (które nie uwzględnia stanowiska zamawiającego przedstawionego w toku rozprawy w sprawie KIO 3772/23).
Jednocześnie jednak odwołujący w treści odwołania wprost przyznał, iż posiada wiedzę
na temat wymogów zamawiającego oraz rozumienia przez niego zapisów SW Z (str. 6, pkt 11 odwołania) oraz, że
zamawiający określony sposób rozumienia tych zapisów przedstawił
w ramach postępowania odwoławczego przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23. Tym samym, należy stwierdzić,
że argumentacja odwołującego w zakresie, w jakim opisuje powody uniemożliwiające mu złożenie oferty w tym
postępowaniu jest całkowicie gołosłowna.
W ocenie składu orzekającego odwołujący w tym postępowaniu nie ma statusu wykonawcy, a to w związku z
tym, iż nie złożył swojej oferty. Nie można też uznać, że odwołujący ma w tym postępowaniu status „innego podmiotu,
któremu przepisy Ustawy przyznają prawo
do wniesienia odwołania”. Kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje
się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów
niekonkurencyjnych przez zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt
XII Ga 92/12). Stanowisko
to podtrzymane zostało również w aktualnym orzecznictwie, już po zmianie przepisów ustawy Pzp, między innymi w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 424/22. W przywołanym orzeczeniu
wskazano, iż pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Izba zważyła,
że przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania
o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę
przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może
posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części
- wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia.
W konsekwencji złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie
odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej
wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2701/17;
postanowienie z dnia 20 października 2023 r., sygn. akt KIO 3015/23). Także w orzecznictwie Sądu Zamówień
Publicznych prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej powiązane jest z ustaleniem statusu wykonawcy,
również w sytuacji, gdy podmiot składający odwołanie
nie złożył oferty i kwestionuje czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu (tak na przykład w wyroku Sądu
Okręgowego, sygn. akt XXIII Zs 115/22). Sytuacja wnoszącego odwołanie, który nie złożył oferty, a następnie kwestionuje
czynności podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zrównana jest z sytuacją podmiotu, który utracił status
wykonawcy na skutek zdarzeń prowadzących do skutecznego odrzucenia oferty. W obu tych przypadka, brak jak i utrata
statusu wykonawcy oznacza, iż takim podmiotom nie przysługują środki ochrony prawnej przed czynnościami
zamawiającego podejmowanymi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym nie brali lub przestali brać czynny udział, składając ważną ofertę.
W konsekwencji mając na uwadze powyższe zaszły, w ocenie Izby, przesłanki opisane w art. 528 pkt 2 ustawy
Pzp nakazujące odrzucić odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Z kolei norma drugiego z cytowanych przepisów ma uniemożliwić wniesienie odwołania w sytuacji, kiedy upłynął
już termin, który ustawodawca wskazał jako maksymalny, dający możliwość wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie, kwestionowania czynności dokonywanych przez zamawiającego. Chodzi o to, aby uniemożliwić ponowne
orzekanie w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji zaistnienia w obrocie prawnym dwóch orzeczeń,
dotyczących tych samych okoliczności, a także, aby wykonawca nie mógł wielokrotnie podnosić tych samych
okoliczności faktycznych i prawnych na różnych etapach postępowania, co uniemożliwiłoby zamawiającemu sprawne
prowadzenie postępowania.
Wskazać należy, że jak stanowi przepis art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkursu lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi
się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne. W rozpoznawanej sprawie zarzuty odwołania opisane w punktach 1 i 3 petitum odnoszą się do opisu
przedmiotu zamówienia zamieszczonego w treści Ogłoszenia
o zamówieniu i SW Z. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
5 grudnia 2023 r. Trafnie zauważył zamawiający w swoim stanowisku zaprezentowanym na posiedzeniu w dniu 22
lutego 2024 r., że po tej dacie nie dokonywał już żadnych modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim
te zakwestionowane zostały przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Co istotne, przedmiotowe zapisy były już
wcześniej przez odwołującego zaskarżone i były przedmiotem odwołania odwołującego
z dnia 15 grudnia 2023 r. Izba w sprawie toczącej się pod sygn. akt KIO 3772/23 umorzyła postępowanie w tym zakresie,
gdyż odwołujący cofną swoje zarzuty. Należy zatem stwierdzić, że odwołujący, w sposób niezgodny z ustawą Pzp
ponownie skarży tę samą czynność zamawiającego, kwestionując tożsame zapisy SW Z. W konsekwencji zarzuty te
należy uznać za spóźnione.
Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Podnoszone w odwołaniu
zarzuty sformułowane w pkt 2 dotyczą zaniechań zamawiającego, który jak twierdzi odwołujący powinien był dokonać
zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu i SW Z lub też udzielić wyjaśnień treści SW Z. W tym zakresie stwierdzić należy,
że zarzut odwołującego dotyczy oświadczeń zamawiającego złożonych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia
2024 r. oraz w trakcie rozprawy w sprawie o sygnaturze akt KIO 3772/2023 w dniu 9 stycznia 2024 r., dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia. Tym samym termin na wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu biegnie od daty powzięcia
przez odwołującego informacji o stanowisku zamawiającego zaprezentowanego w piśmie procesowym i potwierdzonego
na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2023 r.
Niezależnie od powyższego zarzut o tożsamej treści, tj. zaniechania dokonania
i ogłoszenia zmiany SW Z, tudzież udzielenia wyjaśnień treści SW Z został podniesiony przez odwołującego w poprzednio
złożonym odwołaniu w dniu 23 stycznia 2024 r. Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 260/24 ustalono,
że odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa
odwołanie wniesione w dniu 23 stycznia 2024 r. W konsekwencji Izba postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 r. w sprawie
sygn. akt KIO 260/24 umorzyła postępowanie w sprawie. Powyższe stanowi dodatkowe potwierdzenie, że zarzuty w tym
zakresie odwołujący mógł i powinien był sformułować wcześniej, nie zaś dopiero na etapie po otwarciu ofert.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zaszła także przesłanka odrzucenia odwołania opisana w art. 528
pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeśli to zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp
w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:……………………………………
……………………………………
……………………………………