Sygn. akt: KIO 3927/23
WYROK
Warszawa, dnia 19 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Maria Kacprzyk
Ernest Klauziński
Beata Konik
Protokolantka:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
1.uczestników po stronie odwołującego:
A.wykonawcy BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
B.wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja,
2.uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO
Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
…………..
…………..
Sygn. akt: KIO 3927/23
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „Pełnienie nadzoru inżynierskiego nad realizacją projektu
wykonawczego branży SRK oraz kompleksowych robót budowlanych na linii kolejowej 104 na Odcinku A2 Rabka Zaryte
– Mszana Dolna, Odcinku C2 stacja Limanowa oraz Odcinku D Limanowa – Bocznica Klęczany w ramach projektu pn.:
„Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka – Rabka Zaryte – Mszana Dolna oraz
Limanowa – Klęczany – Nowy Sącz” (nr ref.: 9090/IRZU/12184/03559/23/P), dalej zwane: „Postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 156497925 z dnia 16 sierpnia 2023 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z
późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”.
W dniu 27 grudnia 2023 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)działając na podstawie art. 505 ust. 1,
art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami Pzp czynności i zaniechania
Zamawiającego, polegające na zaniechaniu wykluczenia z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ECM Group Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Konsorcjum INKO” lub „Przystępujący INKO”) i odrzucenia oferty złożonej przez tych wykonawców,
oraz wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum INKO.
Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1)art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp oraz art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z
Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie
niezgodnych z prawdą informacji co do jednej z usług wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. usługi „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach
projektu „Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn” oraz wskazał, że obejmowała ona, m.in.
budowę lub przebudowę systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń srk na stacji, która została włączona
do Lokalnego Centrum Sterowania (stacje włączone do LCS: Gągławki, Olsztynek, Waplewo, Nidzica);
2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum INKO, pomimo że wobec wykonawcy tego zachodzą przesłanki wykluczenia z Postępowania,
a decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum INKO została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp,
3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. nie wykazał spełniania warunku określonego w
punkcie 8.6.1 ppkt. 8) IDW, w tym w szczególności co do posiadania doświadczenia nabytego w ramach budowy
lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej a jedynie powołał się na doświadczenie nabyte
w odniesieniu do inwestycji drogowych,
4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze względu na przedstawienie jako
potwierdzających spełnianie jednego warunku określonego w pkt. 8.6.1 IDW doświadczenia uzyskanego zarówno
przez członka Konsorcjum jak i zasoby podmiotu trzeciego,
5)art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp,
Odwołujący skonstruował także zarzut ewentualny, na wypadek uznania, że powyższe zarzuty nie zasługują na
uwzględnienie, dotyczący naruszenia:
6)art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień co do treści oferty
lub wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w odniesieniu do warunku zdolności technicznej i zawodowej.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności z dnia 15 grudnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny i badania ofert, dokonanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania,
dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników
postępowania odwoławczego, a ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań - wezwanie Konsorcjum
INKO do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów/oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta jest trzecią ofertą w
rankingu ofert, zaś wybór oferty Konsorcjum INKO, które powinno zostać wykluczone z Postępowania, a jego oferta
powinna zostać odrzucona, pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów nr 3 oraz 4 Odwołujący wskazał, że wskazane przez Konsorcjum Inko celem wykazania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu usługi dotyczą inwestycji drogowych, podczas gdy Zamawiający wymagał,
aby cały zakres usług opisanych w ppkt. 1)-12) wykonany został w ramach budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub
elektryfikowanej linii kolejowej. Zdaniem Odwołującego wynika to jednoznacznie z konstrukcji przedmiotowego warunku,
opisanego w pkt. 8.6.1 IDW, gdzie w akapicie pierwszym Zamawiający opisał wymagania ogólne: wykonanie co najmniej
1 usługi w okresie ostatnich 8 lat przed upływem
terminu składnia ofert w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej o łącznej
wartości robót co najmniej 500 mln zł brutto, a następnie opisał parametry szczegółowe, którymi powinny się
charakteryzować te usługi. Powyższe oznacza, że wszystkie wymogi opisane w pkt. 1)-12) powinny być wykonane
w okresie ostatnich 8 lat przed upływem składania ofert, powinny dotyczyć zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii
kolejowej, a ich łączna wartość powinna wynosić co najmniej 500 mln zł brutto. Jako potwierdzenia takiej interpretacji,
Odwołujący wskazał sprostowanie odpowiedzi Zamawiającego z dnia 12 września 2023 r. na pytanie 1 z dnia 8 września
2023 r.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum INKO wskazało na potwierdzenie jednego warunku (pkt. 8) doświadczenie
nabyte przy realizacji więcej niż jednej inwestycji. W ocenie Odwołującego postanowienia IDW nie pozwalają na takie
łączenie doświadczenia. W pkt. 8.6.1 IDW Zamawiający wskazał, że każde wykazane zadanie/realizacja może
jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku z powyższych warunków, co zdaniem Odwołującego nie uprawnia wykonawcy
aby potwierdzenie spełniania jednego z wymogów składających się na warunek posiadania zdolności technicznej i
zawodowej (tu: dotyczący doświadczenia w zakresie nadzoru nad budową/przebudową 4 mostów i 4 wiaduktów) zostało
złożone przez wykonawcę
z doświadczeń pozyskanych przy realizacji nadzoru nad różnymi inwestycjami.
Odwołujący podkreślił, że w dniu 19 września 2023 r. Konsorcjum INKO złożyło wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt.
8.6.1. pkt. 10) IDW, tj. w zakresie budowy tunelu metra. W dniu 17 listopada 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum INKO złożyło wykaz usług, w którym wskazane zostały
zadania zrealizowane przez ECM Group Polska S.A. (dalej „ECM”) w celu potwierdzenia legitymowania się
doświadczeniem wymaganym w pkt. 8.6.1 w ppkt. 1)- 9) oraz 11)-12) IDW oraz przez Ayesa Ingenieria y Arquitectura
S.A. (dalej: „Ayesa”) w celu potwierdzenia spełniania części warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.
8.6.1. ppkt. 10) IDW. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przytoczył także pkt. 10.3 IDW w
„ przypadku składania
oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w pkt 8.6 IDW uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy
Wykonawcy składający ofertę wspólną.”
W zakresie zarzutów nr 1 oraz 2, Odwołujący zajął stanowisko, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5
grudnia 2023 r., Konsorcjum INKO wskazało, że doszło do omyłki przy wypełnianiu wykazu usług, a tym samym
przekazało nieprawdziwe informacje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie był uprawniony do występowania z
wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych
informacjami prawdziwymi. Odwołujący podkreślił, że członkowie Konsorcjum INKO są profesjonalistami i przy składaniu
oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinni wykazywać się daleko idącą dokładnością
i sumiennością, w tym – są zobowiązani sprawdzić prawidłowość wszystkich podawanych informacji. Wobec obowiązku
dochowania tak wysokiego poziomu staranności Odwołujący stwierdził, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym
konkretnym przypadku stanowi efekt rażącego niedbalstwa ze strony Konsorcjum INKO.
W dniu 28 grudnia 2023 r., Konsorcjum INKO zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
W dniu 2 stycznia 2024 r., wykonawcy BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, oraz SAFEGE S.A.S. z siedzibą w
Nanterre, Francja, zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
W dniu 16 stycznia 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie w całości. Zakwestionował wykazanie interesu we wniesieniu odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 oraz 2
wskazał, że Konsorcjum INKO już w pierwotnym Wykazie zamówień wskazało zamówienie, w którym spełniało zakres
dotyczący stacji włączonych do LCS, ale wskutek wątpliwości Zamawiającego co do treści dokumentu, wykonawca
wpisał ten zakres we właściwej pozycji – nr 2, a tym samym zmienił Wykaz zamówień w ten sposób, że zakres
dotyczący stacji włączonych do LCS wpisany pierwotnie w pozycji nr 1 usunął z tej pozycji i wpisał do pozycji nr 2. Nie
zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby treść pisma Konsorcjum INKO z dnia 11 grudnia 2023 r. wskazywała
na umyślne lub wynikające z rażącego niedbalstwa podanie informacji nieprawdziwych, a także wskazał na ciężar
dowodu w tym zakresie spoczywający na Odwołującym. Podkreślił także, że Zamawiający prawidłowo zastosował art.
128 ust. 1 i ust. 4 Pzp.
W zakresie zarzutu nr 3 oraz 4 Pzp Zamawiający wskazał, że nie mógł ograniczyć warunku udziału w postępowaniu
jedynie do doświadczenia w zakresie robót budowlanych w ramach inwestycji kolejowych, gdyż nie tylko prowadziłoby to
do ograniczenia konkurencji, nie gwarantowało Zamawiającemu wymaganego w postępowaniu doświadczenia
wykonawcy, ale również stałoby to w sprzeczności z przepisami prawa. Podkreślił, że przy robotach budowlanych w
zakresie inwestycji kolejowych i drogowych obowiązują zbieżne standardy, podając następujący przykład: w przypadku
zakresu dotyczącego budowy lub kompleksowej przebudowy 4 mostów i 4 wiaduktów, zarówno dla obiektów kolejowych
jak drogowych, podstawowa konstrukcja dla obu obiektów jest taka sama, w tym w części dotyczącej fundamentów,
przyczółków, płyty jezdnej. Inwestycja, której będzie dotyczyła usługa będąca przedmiotem niniejszego postępowania
cechuje się wysokim stopniem skomplikowania i obejmuje nie tylko budowę linii kolejowych, stacji kolejowych, torów
kolejowych, ale również budowę mostów, wiaduktów, przejść dla pieszych oraz tunelu kolejowego. Zdaniem
Zamawiającego niewielu jest wykonawców na rynku, którzy mogą wykazać się doświadczeniem w zakresie nadzoru nad
budową tunelu, przejść dla pieszych, wiaduktów i mostów wyłącznie w zakresie inwestycji kolejowych. Inwestycje
infrastrukturalne o tak szerokim zakresie zazwyczaj są inwestycjami wykraczającymi poza branżę jedynie kolejową. Z
tego względu Zamawiający rozpisał zakres warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby oferty mogli złożyć
również wykonawcy realizujący usługi w zakresie inwestycji drogowych. Przytoczył także przepisy rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r., Nr 151, poz. 987).
W dniu 16 stycznia 2023 r. Przystępujący INKO złożył pismo, w treści którego przychylił się do stanowiska
Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący INKO wskazał na przedwczesność
zarzutów zawartych w pkt 3 i 4 odwołania, podkreślając, że jeżeli wykonawca nie wykazał spełnienia wymaganego
warunku udziału w postępowaniu, to konieczne jest jego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
dla wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, nie zaś odrzucanie oferty.
W merytorycznym aspekcie wskazał na literalne brzmienie pkt 8.6.1 IDW, podkreślając, że z redakcji podpunktów 1-12
nie wynika, że muszą być one wykonane wszystkie w ramach usług obejmujących nadzór nad realizacją robót
budowlanych, w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej. Zdaniem
Przystępującego Takiej interpretacji przeczy wprost literalne brzmienie ppkt 10 pkt 8.6.1 IDW, w którym to Zamawiający
wskazał, że oczekuje doświadczenia obejmującego Budowę tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o
długości co najmniej 1 000 (tysiąc) m. Co do korzystania z doświadczenia AYESA, wskazał, że postanowienia IDW nie
zawierają wymogu osobistego wykonania kluczowych części Zamówienia przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak również nie zawierają wyłączeń co do możliwości łączenia doświadczenia w ramach
warunku przez członków konsorcjum.
W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, Konsorcjum INKO wskazało że Odwołujący nie
sprostał ciężarowi dowodu co do przesłanek wykluczenia, przytaczając orzecznictwo Izby.
Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 8.6.1 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, wymagając między innymi następującego doświadczenia:
(…) wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu
składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): co najmniej 1 (jednej) usługi
polegającej na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w
okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej, przy czym
usługi te muszą dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem
przejęcia (protokołem odbioru końcowego lub innym równoważnym dokumentem) robót wynosi co najmniej 500 000
000,00 (pięćset milionów) PLN brutto.
Wymagany zakres realizacji, dla której Wykonawca pełnił nadzór nad:
1) Co najmniej 1 (jednymi) robotami budowlanymi, obejmującymi swoim zakresem Budowę lub kompleksową
Przebudowę nawierzchni torowej oraz wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na długości co najmniej
10 (dziesięciu) km linii kolejowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej;
(…)
6) Budową lub kompleksową Przebudową systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem
kolejowym) na stacji która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania,
(…)
8) Budową lub kompleksową Przebudową 4 (czterech) mostów i 4 (czterech) wiaduktów, w tym co najmniej 1 (jeden) most
lub wiadukt o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 35 (trzydzieści pięć) m;
(…)
10) Budowę tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 000 (tysiąc) m. Nie
dopuszcza się wskazywania jako doświadczenia wykonania tunelu ewakuacyjnego i przewiązek między tunelami;
(…)
Każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku z powyższych warunków.”.
W treści 10.3 IDW wskazano, że w przypadku składania oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w pkt 8.6 IDW
uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy Wykonawcy składający ofertę wspólną.
W punkcie 8.7 IDW, Zamawiający przewidział zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp jako przesłanek wykluczenia z
Postępowania.
W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień o następującej treści :
„Sprostowanie odpowiedzi na pytanie 1 z 08.09.2023 r:
Zamawiający informuje, że wskazane pozycje w IDW w pkt 8.6.1 od ppkt 1) do ppkt 12) nie stanowią kontynuacji wymogu
dla usługi określonej w akapicie 1 pkt 8.6.1.
Ponadto, W treści warunku w pkt. 8.6.1. wskazane jest podanie cyt. „przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 8
(ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert (…) co najmniej 1 (jednej) usługi..” czyli może ich być więcej niż 1.
Tym samym Zamawiający wyjaśnia, że spełnienie wymagań dla pozycji od ppkt 1) do ppkt 12) w pkt 8.6.1 może być
spełnione poprzez przedstawienie kilku niezależnych zadań, a ponadto każde wykazane zadanie/realizacja może
jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku ze wskazanych przez Zamawiającego warunków, przy czym wykonane one
powinny być w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert.
Łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego lub innym
równoważnym dokumentem) robót musi wynosić co najmniej 500 000 000,00 (pięćset milionów) PLN brutto (w ramach 1
lub kilku zadań/realizacji).”.
W ramach badania i oceny ofert, w dniu 7 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum INKO do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym załącznika nr 6 do IDW – Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę
(dalej: „Wykaz zamówień”). Konsorcjum INKO złożyło podmiotowe środki dowodowe w dniu 17 listopada 2023 r., w tym
wykaz zamówień, w którym na potwierdzenie posiadania doświadczenia opisanego w pkt. 8.6.1 IDW przedstawiło m. in.
następujące zadania:
1.Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii
kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn” – umowa nr 90/105/0057/17/Z/I z dnia 21.09.2017 r.
2.Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu POIiŚ 7.1-5.1
„Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław – Poznań, Etap III, odcinek Czempiń – Poznań” – umowa
nr 90/107/0123/15/Z/I z dnia 26.11.2015 r.
3.(…)
4.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: ”Projekt i budowa drogi
ekspresowej S17 Warszawa – Hrebenne, odc. obwodnica Tomaszowa Lubelskiego, dł. ok 10 km
5.Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.: Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 682 na odc. Łapy –
Markowszczyzna PZDW w Białymstoku Umowa nr WZO.2510.6.20
6.Zarządzanie Projektem (Project Management) oraz Pełnienie nadzoru nad eksploatacją linii nr 1 metra w Panamie.
Po dokonaniu analizy podmiotowych środków dowodowych Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie pkt 1 Wykazu
zamówień oferty Konsorcjum INKO, w którym wykonawca ten wskazał, że w ramach tegoż zadania nabyło
doświadczenie polegające na nadzorze nad budową lub przebudową systemów stacyjnych, scentralizowanych urządzeń
srk na stacji, która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania (stacje włączone do LCS: Gągławki, Olsztynej,
Waplewo, Nidzica).
Wobec powyższego, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, w dniu 5 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum INKO
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w żądanym zakresie. Wykonawca wystąpił o prolongatę terminu na
złożenie wyjaśnień i w przedłużonym terminie dokonał uzupełnienia.
Konsorcjum INKO przedłożyło odpowiedź na wezwanie w dniu 11 grudnia 2023 r. przedkładając uzupełniony Wykaz
zamówień, w którym zakres polegający na nadzorze nad budową lub przebudową urządzeń SRK (sterowania ruchem
kolejowym) na stacji, która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania został usunięty z pozycji nr 1 Wykazu
zamówień i wpisany w pozycji nr 2 Wykazu zamówień, tj. w ramach innego zadania.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
INKO.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało
wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej
wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W tym zakresie Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego, który
wskazywał, że uplasowanie na trzeciej pozycji w rankingu ofert nie uprawnia do wnoszenia odwołania na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej (…) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Aby być uprawnionym do korzystania ze środków
ochrony prawnej muszą być zatem spełnione kumulatywnie dwie przesłanki, mianowicie: interes w uzyskaniu
zamówienia bądź w uzyskaniu nagrody w konkursie oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi
przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania do Prezesa Izby. Z tego też względu interes ten musi zostać wykazany już na etapie wnoszenia
odwołania, a następnie jego istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający.
Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Interes zatem posiadać będzie wykonawca, który wskutek sprzecznych z przepisami Pzp
czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia, zaś na takim etapie Postępowania
prowadzonego w tzw. „procedurze odwróconej” – będzie miał każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu
ofert i jego oferta nie została odrzucona. Przyjęcie takiego zapatrywania zasadza się na tym, że nie można wykluczyć, iż
zarówno pierwszy, jak i drugi w kolejności wykonawca nie wykażą spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub
braku postaw wykluczenia. W takiej sytuacji Odwołujący, po dokonaniu przez Zamawiającego ponownej oceny ofert
będzie miał potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał
wykluczeniu z postępowania. Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie Izby i zostało wyrażone m.in. w
wyrokach z dnia 11 maja 2021 r., sygn. akt KIO 118/21, z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1235/21.
Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili skutecznie wykonawcy:
BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja oraz Konsorcjum INKO, stając się
uczestnikami postępowania odwoławczego.
Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się.
Zarzuty nr 1 i 2 odwołania sprowadzały się do zakwestionowania sposobu oceny przez Zamawiającego omyłki dokonanej
przez Konsorcjum INKO w wykazie zamówień, składanym w ramach podmiotowych środków dowodowych, a
poprawionej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Zarzuty te dotyczyły naruszenia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt
8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez
swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności)
w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że
przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane
z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków
dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd.
Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego
warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak
wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej
odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech
stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności.
Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych),
jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego.
Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023
r., XXIII Zs 12/23.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że Konsorcjum INKO przedstawiło informacje
dotyczące doświadczenia w zakresie zadania na budowę lub przebudowę systemu stacyjnych, scentralizowanych
urządzeń SRK na stacji, która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania (stacje włączone do LCS: Gągławki,
Olsztynek, Waplewo, Nidzica), omyłkowo sformułowanie to zawierając w błędnej pozycji wykazu zamówień. Poprawiając
wykaz, Konsorcjum INKO skreśliło ten fragment z pozycji nr 1, przenosząc go do pozycji nr 2 – tj. właściwej inwestycji, w
ramach której realizowała nadzór nad tym zadaniem. O ile rzeczywiście takie działanie może być zakwalifikowane jako
swoisty błąd, o tyle przypomnieć należy, że do postawienia zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, konieczne jest wykazanie
spełnienia wszystkich przesłanek tej normy i udowodnienie, że doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w
błąd, co spowodowane było co najmniej lekkomyślnością lub niedbalstwem wykonawcy, a błędne informacje mogły mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, czemu obciążony ciężarem
dowodowym Odwołujący nie podołał.
Bezspornym jest bowiem, że Konsorcjum INKO w tym zakresie spełniało warunki udziału w Postępowaniu, posiadając
odpowiednie doświadczenie podczas realizacji określonych zadań, zaś błąd sprowadzał się jedynie do przedstawienia
informacji w nieprawidłowym wersie wykazu zamówień. Trzeba także mieć na uwadze, że do przedmiotowego wykazu
załącznikami były referencje, które w swojej treści wprost wskazują, w ramach którego z zadań realizowano branżę
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, a tym samym czyni błąd Konsorcjum INKO oczywistym i niewymagającym
znacznych sprostowań, ale przede wszystkim pozbawia go istotnego wpływu na wynik Postępowania.
Izba zwraca uwagę, że przepisy eliminujące wykonawcę z postępowania, jako normy zawierające sankcje, nie mogą być
poddawane wykładni rozszerzającej. Uwzględnienie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania nie powinno
następować po bezrefleksyjnym uznaniu, że skoro wykonawca popełni błąd w jakimkolwiek oświadczeniu, to mając na
uwadze abstrakcyjny, hipotetyczny wpływ na decyzje zamawiającego wykonawcę należy wykluczyć – a tego de facto
domagał się Odwołujący. Działanie takie byłoby dotknięte nieuprawnionym automatyzmem i eliminowałoby najbardziej
istotny proces w stosowaniu prawa – jego subsumpcję. W konsekwencji zastosowanie przesłanek wykluczenia z art.
109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp nie powinno sprowadzać się do znalezienia jakiegokolwiek błędu wykonawcy i zostać
oderwane od celów, którym miało służyć wprowadzenie tej podstawy wykluczenia z postępowania, wyłącznie z tego
powodu, że każdy błąd „potencjalnie” może mieć wpływ na decyzję zamawiającego. Uwzględnienie odwołania w tym
zakresie hołdowałoby nadmiernemu formalizowaniu, ponieważ przedstawienie jakichkolwiek wadliwych informacji
zasadniczo kwalifikowałoby się do wykluczenia za wprowadzenie w błąd, bez względu na okoliczności sprawy, a co
więcej – czyniłoby instytucję wyjaśnień z art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp iluzoryczną.
Konkludując, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, żeby w Postępowaniu doszło do zaniechania wykluczenia
Przystępującego INKO z Postępowania, ponieważ nie udowodniono kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek
art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, a tym samym omawiany zarzut został oddalony.
Pozostałe zarzuty odwołania sprowadzały się do zakwestionowania sposobu oceny warunku udziału w Postępowaniu
dokonanego przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł następujące niezgodności:
1)pozycje nr 4 i 5 wykazu zamówień nie dotyczą zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej, lecz inwestycji
drogowych;
2)pozycja nr 6 wykazu zamówień została zrealizowana przez podmiot, na zasoby którego się powołuje Konsorcjum
INKO, tj. AYESA.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić
warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. Celem opisywania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców dających rękojmię prawidłowego i należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie,
zamawiający ma obowiązek skonstruować warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, pozwalający na
prawidłową ocenę złożonych ofert.
W tym miejscu, Izba wskazuje, że opis warunku doświadczenia, jakim posłużył się Zamawiający trudno uznać za
jednoznaczny czy wyczerpujący. Zamawiający wprost powinien wskazać, jakim doświadczeniem powinien się wykazać
dany wykonawca, określając precyzyjnie każdą ze świadczonych usług, czego zaniechał. Zdaniem Izby taka konstrukcja,
zakładająca ogólny opis usługi w pkt. 8.6.1 IDW, a następnie – bez ujednolicenia jednostek redakcyjnych – wymieniane
osobno dwunastu zakresów zadań, mogło nastręczać wątpliwości interpretacyjnych. Stąd też ocena warunku udziału w
takim kształcie powinna następować przez pryzmat doniosłej zasady interpretacji na korzyść wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Nie bez znaczenia pozostają także wyjaśnienia opublikowane przez Zamawiającego w toku Postępowania. Z ich treści
wynika, że o ile Zamawiający wykreślił sformułowanie o odrębności każdego z warunków, o tyle wyraźnie wskazał, że
zadania te mogły być realizowane w ramach jednej usługi, jak również że każda usługa powinna być realizowana
w zakreślonym okresie 8 lat, jak również że łączna wartość robót ma wynosić co najmniej 500 000 000,00 zł brutto
(w ramach 1 lub kilku zadań/realizacji). Co więcej, wszędzie tam, gdzie Zamawiający wymagał doświadczenia w ramach
budowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej, wskazał to wprost – przykładowo w punkcie 1 lub 2
omawianego punktu IDW, zaś w kwestionowanych przez Odwołującego punktach brak było tego rodzaju zastrzeżeń.
Co więcej, w punkcie 10, Zamawiający wprost dopuścił tunel drogowy jako alternatywę dla innych tuneli.
W konsekwencji należało uznać, że warunek udziału dotyczący doświadczenia w literalnym brzmieniu nie uzasadniał
interpretacji Odwołującego, która osadzała się jedyne na przyjętym podziale redakcyjnym tekstu. Brak było podstaw do
uznania, że doświadczenie opisane w punktach 1-12 mogło być realizowane wyłącznie w ramach pierwszego warunku
bez wyodrębnionej jednostki redakcyjnej, ponieważ nie wynikało to jednoznacznie z treści IDW. Zamawiający w
wyjaśnieniach wyraźnie wskazał, że wykonawcy mogą się legitymować kilkoma usługami, zaś łączyć ma te jedynie
łączna wartość oraz okres realizacji do 8 lat przed terminem składania ofert. A contrario należało uznać, że Zamawiający
skonstruował trzynaście wymogów, a każdy z nich należało interpretować odrębnie, przy czym każdy mógł zostać
spełniony w ramach jednej lub kilku usług.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zajęła stanowisko, że Zamawiający dopuścił legitymowanie się doświadczeniem
zdobytym przy realizacji nadzoru nad robotami budowlanymi związanymi z budową metra lub dróg, a tym samym
zarzuty w tym zakresie Izba uznała za niezasadne.
W odniesieniu do możliwości łączenia doświadczenia wykonawcy oraz podmiotu trzeciego Izba nie podzieliła
argumentacji Odwołującego, jakoby istniała generalna zasada, że warunki udziału w postępowaniu mogą być spełnione
wyłącznie przez jeden podmiot. Kwestia szczególnego sposobu spełniania warunku udziału przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest regulowana przez art. 117 Pzp, natomiast ustawa nie wyłącza
potencjalnej możliwości łącznego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem
użyczającym mu zasoby. Możliwość taka zależy jednak od sposobu sformułowania konkretnego warunku udziału w
postępowaniu, co każdorazowego wymaga dokonania oceny tego warunku w danym stanie faktycznym.
Jak wskazano już wyżej, w niniejszym Postępowaniu sposób sformułowania warunku doświadczenia przesądzał o tym,
że doświadczenie opisane w poszczególnych punktach 8.6.1 IDW mogło być spełnione przez łącznie przez
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, jak również podmiot użyczający zasoby. Wynika to z pkt. 10.3 IDW. Zamawiający wymagał
doświadczenia w min. jednej usłudze w różnych obszarach i nie zastrzegł wprost, że całość wymogów ma być
spełniona przez jeden podmiot. Tego rodzaju zastrzeżenie – jako niewynikające wprost z przepisów Pzp – musiałby
zostać wyrażone wprost w dokumentach zamówienia lub w konstrukcji warunku udziału (np. poprzez wymóg
wielokrotności doświadczenia), co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Reasumując, Konsorcjum INKO wykazało w
sposób prawidłowy spełnianie warunku udziału w Postępowaniu i miało prawo powołać się na doświadczenie podmiotu
trzeciego. W konsekwencji Izba w tym zakresie także uznała odwołanie za niezasadne.
Odnosząc się do skonstruowanego przez Odwołującego zarzutu ewentualnego, zakładającego obowiązek wezwania do
wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu jako czynności poprzedzającego odrzucenie oferty,
Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Powyższe stanowisko wynika ze stwierdzenia, że Konsorcjum INKO
wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym nie zaistniała dyspozycja przepisów art. 128 ust.
1 lub 4 Pzp.
Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r.
poz. 2437). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww.
rozporządzenia, z uwagi na brak wniosku Zamawiającego w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:…………..
........
........