Sygn. akt: KIO 3833/25
WYROK
Warszawa, dnia 10 października 2025 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Protokolant:
Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 10 września 2025
roku przez wykonawcę Unihouse spółka akcyjna z siedzibą
w Bielsku Podlaskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mielno
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w całości.
Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 5 września 2025 roku
tj. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa żłobka w
Mielnie Budowa przedszkola w Mielnie”.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Mielno
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Unihouse spółka akcyjna z siedzibą w Bielsku
Podlaskim tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną
przez wykonawcę Unihouse spółka akcyjna
z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Mielno na rzecz wykonawcy Unihouse spółka akcyjna z siedzibą w
Bielsku Podlaskim kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Unihouse spółka akcyjna
z siedzibą w Bielsku Podlaskim stosownie do wyniku postępowania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień
publicznych.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3833/25
U Z AS AD N I E N I E
Zamawiający – Gmina Mielno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, o którym mowa w art. 275 pkt 2
ustawy pod nazwą „Budowa żłobka w Mielnie Budowa przedszkola
w Mielnie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 czerwca 2025 r. pod
numerem 2025/BZP 00286833.
W dniu 10 września 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa /
ustawa Pzp) wniósł odwołanie dotyczące czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu. Zamawiającemu
zarzucam dokonanie bezpodstawnego unieważnienia postępowania, konsekwencją czego było zaniechanie udzielenia
zamówienia Odwołującemu, którego oferta powinna zostać najwyżej oceniona, spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 i 5 ustawy w zw. z art. 705 Kodeksu Cywilnego przez jego zastosowanie i
bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo,
iż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienie publicznego, w związku z rzekomym wpływem Odwołującego na
wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrym obyczajem oraz stwierdzeniem okoliczności,
o których mowa w art. 85 ust. 1–2 ustawy przez uznanie rzekomego udziału Odwołującego w przygotowaniu
postępowania, co nie miało miejsca;
ewentualnie, w wypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1 zarzucam
2.art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy - zasad proporcjonalności przez zastosowanie nieproporcjonalnego
środka, tj. unieważnienie całego postępowania
i zaniechania obowiązku wezwania Odwołującego do wyjaśnień wątpliwości,
co do okoliczności podnoszonych w podstawie unieważnienia.
Odwołujący wniósł o: nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
i nakazania dalszej oceny i badania ofert, ewentualnie o ile Izba nie uwzględni zarzutu nr 1 wnoszę o nakazanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień okoliczności podnoszonych w podstawie unieważnienia na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt,
że unieważnienie postępowania powoduje niemożność udzielenia zamówienia Odwołującemu, pomimo że złożył ofertę,
która jest ważna, nie podlega odrzuceniu, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i winna zostać najwyżej
oceniona. W wyniku naruszeń, jakich dopuścił się Zamawiający, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych
korzyści.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, przy
czym po etapie badania ofert trzy z nich podlegały odrzuceniu, o czym Zamawiający powiadomił w informacji o
odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania w dniu 5.09.2025r. Dwie nie podlegające odrzuceniu oferty zostały
złożone przez: Odwołującego, tj. UNIHOUSE S.A. na kwotę 17 372 164,97 zł oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
HEPAMOS Sp. z o.o., Opatkowice 146, 32-100 Proszowice, na kwotę 17 773 243,00 zł.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu skorzystał z obrony swojego interesu wnosząc
w dniu 4.08.2025 r. odwołanie na czynność zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Ekoinbud złożonych na
wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty jako rażąco niskiej. Zamawiający pismem z dnia 7.08.2025 r. przekazał pełną treść
zastrzeżonych dokumentów Odwołującemu, który do dnia dzisiejszego nie otrzymał postanowienia o umorzeniu
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Następnie po zapoznaniu się z dokumentami złożonymi przez Ekoinbud w trakcie badania
i oceny ofert, pismem z dnia 14.08.2025 r., przesłanym na platformę postępowania w aktach sprawy - Odwołujący złożył do Zamawiającego informację, na temat oczywistych błędów w ofercie konkurenta
Ekoinbud skutkujących koniecznością jej odrzucenia.
Dnia 5.09.2025 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, uznając, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego
Odwołujący odniósł się do treści pisma z dnia 5 września 2025 roku Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, odwołując się
do rzekomego „istotnego wpływu” Odwołującego na wycenę PFU i szacunkową wartość zamówienia oraz do zachowań
„sprzecznych z dobrym obyczajem”, takich jak:
1. doprowadzenie do odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
2. recenzowanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny innego Wykonawcy;
3. podjęcie działań, którymi chciał wpłynąć na wynik postepowania, poprzez osoby trzecie:
a) sprzeczny z dobrym obyczajem kontakt z osobami wchodzącymi w skład organów gminy,
b) telefoniczne sugestie zmowy Wykonawców,
c) informowanie poprzez osoby trzecie o szkodach wyrządzonych na rzecz innych Zamawiających przez konkurencję,
d) podnoszenie w rozmowach telefonicznych braku wiarygodności oświadczenia konkurencji,
a także powołał się na art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 KC. (unieważnienie umowy po jej zawarciu w trybie przetargu
organizowanego w trybie kodeksu cywilnego). Po pierwsze prawo zamówień publicznych stanowi lex specialis wobec
przepisów Kodeksu Cywilnego
o przetargu, a wobec tego przepis ten nie ma zastosowania do umów o zamówienia publiczne. Po drugie wskazane w
podstawie unieważnienia okoliczności, nawet gdyby były prawdziwe, nie tworzą automatycznie wady o charakterze
nieusuwalnym. Zamawiający
nie wykazał związku przyczynowego, o którym mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, tj. przesłanki,
iż późniejsza umowa mogłaby zostać uznana za nieważną. Pismo zawiera wyłącznie ogólne twierdzenia, bez
konkretnych faktów, poddających się weryfikacji, bez wskazania dowodów
i bez analizy, dlaczego ewentualne naruszenia nie mogły zostać usunięte innymi środkami, co przeczy przesłance „wady
nieusuwalnej”. W konsekwencji czynność unieważnienia jest przedwczesna i nieproporcjonalna. Ww. przesłanka
unieważnienia stanowi koniunkcję trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania
tego przepisu – musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia, czyli wada
postępowania; – wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego; – wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Jak oświadczył Zmawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, dowiedział się on o powyższym dopiero w
dniu 28.08.2025 r. „po uzyskaniu szczegółowych informacji od wykonawcy PFU w toku badania kwestii ewentualności
rażąco niskiej ceny” i nie mógł zastosować żadnych środków, o których mowa w art. 85 ustawy Pzp, dokonał
unieważnienia postępowania, z uwagi na istotną wadę postępowania uniemożliwiającą dokonanie prawidłowego
porównania i oceny ofert. Na marginesie należy dodać, że Zamawiający nie zawarł w podstawie unieważnienia owych
szczegółowych informacji od autora PFU, którymi rzekomo dysponuje.
Punktem wyjścia do niezasadnego w ocenie Odwołującego unieważnienia postępowania był art. 705 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.: § 1. Organizator oraz uczestnik aukcji lub przetargu może żądać unieważnienia zawartej
umowy, jeżeli strony tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji lub
przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej
unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta lub dający zlecenie. Przepis ten, jako
norma prawna rangi kodeksowej, nie mająca zastosowania do procedury udzielenia zamówienia publicznego
nie może być jednocześnie wadą takiej procedury. Odwołujący kategorycznie nie zgadza się z twierdzeniami
Zamawiającego związanymi z dopuszczeniem się przez Odwołującego zachowań sprzecznych z dobrymi obyczajami,
co więcej Odwołujący ocenia powołane
w piśmie Zamawiającego okoliczności jako pomówienia i oświadcza, że wystosował
do Zamawiającego wezwanie do zaniechania naruszeń dóbr osobistych, a w przypadku jego nie zrealizowania będzie
dochodził swoich żądań, w tym sprostowania na drodze sądowej.
W szczególności, Odwołujący wyjaśnił:
1.nie kontaktował się z Zamawiającym, Gminą Mielno, w sprawie szacowania wartości zamówienia, ani nie uczestniczył
w żadnych czynnościach z tym związanych, a jedynie w odpowiedzi na zapytanie biura projektowego, opracowującego
PFU przedstawił odpowiedź w zakresie szacunkowych kosztów produkcji budynku modułowego na potrzeby ustalenia
orientacyjnych kosztów.
2. nie ma żadnych powiązań z biurem projektowym Pani Agnieszki Promińskiej - Mieżyńskiej i nie ustalał poziomu cen
przyjętych w kosztorysie inwestorskim, co więcej nie miał wglądu do tego kosztorysu przed wszczęciem postępowania,
3. nie miał żadnego wpływu na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w
rozumieniu art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie doradzał Zamawiającemu ani nie uczestniczył w
opracowywaniu dokumentacji przetargowej, a także nie przekazywał informacji mogących w jakikolwiek sposób zakłócić
konkurencję.
4. Spółka nie zawierała jakichkolwiek porozumień z Zamawiającym lub innymi wykonawcami w ww. postępowaniu, w
szczególności takich, które miałyby na celu zakłócenie konkurencji.
5. Zarzuty o rzekome dopuszczenie się działań sprzecznych z dobrym obyczajem są całkowicie bezpodstawne.
c) Unihouse S.A. w drodze przysługujących jej środków ochrony prawnej, skutecznie zaskarżyła decyzję Zamawiającego
o podtrzymaniu zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa,
c) Spółka zgodnie z obowiązującymi przepisami, oficjalną drogą złożyła do Zamawiającego pismo w sprawie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny innego Wykonawcy oraz drogą formalną poinformowała Zamawiającego o znanych jej podstawach
odrzucenia oferty konkurencji,
c) Unihouse S.A. ani jej przedstawiciele nie podejmowali jakichkolwiek bezprawnych działań mających na celu
oddziaływanie na wynik postępowania poprzez osoby trzecie.
6. Wszelkie sugestie, jakoby Unihouse S.A. ustaliła cenę zamówienia i następnie dążyła
do wyeliminowania konkurencji w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, stanowią nieuprawnione
pomówienie, które godzi zarówno w renomę Spółki, jak i w uczciwy przebieg postępowania.
7. Unihouse S.A. w toku całego postępowania działała w sposób zgodny z przepisami prawa, zasadami uczciwej
konkurencji oraz dobrymi praktykami obowiązującymi
w zamówieniach publicznych.
Odwołujący wniósł, na potwierdzenie powyższego, o przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania strony - Odwołującego albo dowodu z oświadczenia Zarządu Odwołującego złożonego pod
odpowiedzialnością karną celem wykazania ww. Okoliczności - załącznik nr 1 do odwołania.
Zamawiający, opierając unieważnienie postępowania na rzekomym naruszeniu dobrych obyczajów przez Odwołującego,
nawet gdyby było to możliwe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien był udowodnić konkretny
czyn niezgodny z prawem lub zasadami etyki oraz wykazać jego negatywny wpływ na konkurencję lub interes innych
wykonawców. Ogólnikowe oskarżenia (np. o kontakty z gminą czy sugerowanie nieokreślonych porozumień) bez
konkretnej treści zarzutów, bez dowodów i bez wskazania, w jaki sposób miałyby one wypaczyć wynik przetargu, nie
stanowią podstawy unieważnienia.
Podobne okoliczności w innej sprawie odwoławczej zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą ocenione jako niezasadne.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika,
że unieważnienie postępowania przetargowego z powodu rzekomego naruszenia dobrych obyczajów jest dopuszczalne
tylko przy spełnieniu ściśle określonych przesłanek – musi
to być istotne i udowodnione naruszenie, mające realny wpływ na konkurencję lub wynik postępowania. Samo ogólnikowe
powołanie się na “nieuczciwe zachowanie” wykonawcy, bez konkretnego uzasadnienia, nie spełnia ustawowych
wymogów dla unieważnienia postępowania. W wyroku KIO 755/18 z dnia 2 maja 2018 r. Izba podkreśliła, że
zamawiający nie może poprzestać na lakonicznym stwierdzeniu o sprzeczności działania wykonawcy
z dobrymi obyczajami – musi jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie normy lub zasady zostały naruszone i na czym
owo naruszenie polegało. Brak takiego wyczerpującego uzasadnienia powoduje, że decyzja o unieważnieniu jest
niezgodna z prawem.
Tymczasem Zamawiający dokonał nadinterpretacji art. 255 pkt 6 ustawy wiążąc ją
z przepisem rangi kodeksowej, nie obowiązującym w tym wypadku, co stanowi rażące naruszenie prawa jak i delikt
dyscyplinarny. Bezpodstawne unieważnienie postępowania jest bowiem sankcjonowane ustawą o naruszeniu dyscypliny
finansów publicznych, w świetle art. 17 ust. 3 tej ustawy.
Drugim podnoszonym przez Zamawiającego zarzutem jest wcześniejsze zaangażowanie Odwołującego w
przygotowanie dokumentacji przetargowej poprzez wykonanie wyceny Programu Funkcjonalno-Użytkowego, który
stanowi podstawę szacowania wartości zamówienia, co rzekomo narusza zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający
twierdzi,
że Odwołujący wykonywał wycenę PFU co wpłynęło na ustalenie wartości szacunkowej
i z tego wywodzi przesłanki, o których mowa w art. 85 ustawy Pzp. Jednocześnie stwierdza, że „nie mógł zastosować
żadnych środków, o których mowa w art. 85 Pzp”, gdyż dowiedział się o tym po otwarciu ofert. Art. 85 ustawy Pzp
przewiduje otwarty katalog środków,
a w ostateczności – wykluczenie wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu postępowania, jeśli przewagi nie da się
zniwelować. Z faktu późnego powzięcia informacji nie wynika „nieusuwalność” wady, gdyż ustawa Pzp przewiduje
narzędzia korygujące także po otwarciu ofert.
Faktyczną podstawę tych twierdzeń Zamawiającego kwestionuje sam Odwołujący
w oświadczeniu Zarządu Unihouse S.A. złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej
z art. 233 § 1 k.k. W obliczu braku dowodów po stronie Zamawiającego, zastosowanie art. 85 ustawy Pzp w ogóle nie
znajduje podstaw faktycznych. Przede wszystkim podkreślić należy, że Odwołujący nie jest autorem kosztorysu
inwestorskiego sporządzonego wraz
z opracowaniem PFU. Odwołujący nie brał udziału w przygotowaniu dokumentacji przetargowej, natomiast z uwagi na
fakt, że specjalizuje się w technologii modułowej i jest wiodącym producentem modułów, to do niego autorka PFU
zwróciła się w dniu 5.05.2025 r. o przygotowanie wyceny niezbędnej do wykonania kosztorysu koncepcyjnego w
technologii modułowej. Każde biuro projektowe, zobowiązane do wykonania na rzecz inwestora dokumentacji wraz z
kosztorysem inwestorskim musi w jakiś sposób oszacować koszty inwestycji, a co za tym idzie często kontaktuje się z
rynkiem, aby szacunek był realny. Jest to powszechna praktyka, w przeciwnym wypadku wyceny byłyby nierealne i tym
samym nie przydatne. Odwołujący więc nie uczestniczył w oszacowaniu wartości zamówienia, rozumianym jako
czynność ze sfery przygotowania postępowania, gdyż to nie on opracował kosztorys inwestorski. Odwołujący, tak jak
wielu innych wykonawców na rynku wycenił część zadania jakim jest produkcja i dostawa budynku modułowego na rzecz
biura projektowego. Odwołujący podkreśla, że nie znany mu był kosztorys inwestorski stanowiący podstawę szacowania
wartości przedmiotowego zamówienia.
Orzecznictwo KIO jasno wskazuje, że nawet sam fakt zaangażowania wykonawcy
w przygotowanie postępowania, z czym oczywiście nie mamy w niniejszym postępowaniu
do czynienia, nie jest automatyczną podstawą do wykluczenia wykonawcy ani unieważnienia postępowania, o ile nie
stwierdzono rzeczywistego zakłócenia konkurencji w wyniku tego udziału. Tym bardziej nie może stanowić takiego
udziału czynność polegająca na podaniu orientacyjnego kosztu części inwestycji w zakresie, w jakim wykonawca się
specjalizuje.
Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie
postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu
nie zakłóci konkurencji, np. ujawnić wszystkim wykonawcom istotne informacje przekazane przy przygotowaniu
postępowania i odpowiednio wydłużyć termin składania ofert. Dopiero gdy nie ma innego sposobu zapewnienia uczciwej
konkurencji, zamawiający zobowiązany jest takiego wykonawcę wykluczyć z postępowania, na podstawie art. 85 ust. 2
ustawy Pzp. Europejski Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z 3 marca 2005 r. (sprawy C-21/03 i C-34/03 Fabricom)
podkreślił brak automatyzmu przy wykluczaniu wykonawcy uczestniczącego w pracach przygotowawczych –
wykluczenie jest nieuzasadnione, gdy dane zaangażowanie nie stwarza realnego zagrożenia dla konkurencji.
Każdorazowo należy zbadać okoliczności konkretnej sprawy, w szczególności czy wykonawca zdobył głębszą wiedzę
niż inni wykonawcy, jaki był zakres wykonywanych czynności i czy miały one miejsce na etapie przygotowania
postępowania, a wreszcie czy dało to wykonawcy przewagę nad pozostałymi wykonawcami, np. umożliwiło
przygotowanie oferty na lepszych warunkach lub uzyskanie informacji niedostępnych dla innych.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający powinien więc zwrócić się do Odwołującego w pierwszej kolejności o
złożenie stosownych wyjaśnień, a dopiero po dokonaniu ich oceny podjąć stosowne czynności. Reasumując, wykonanie
części wyceny niezbędnej do opracowania kosztorysu orientacyjnego w technologii modułowej, samo w sobie nie
przesądza o naruszeniu uczciwej konkurencji.
Kluczowe byłoby uzasadnienie, że Odwołujący uzyskał nieuprawnioną przewagę, czego Zamawiający nie dość, że nie
wykazał to nawet nie poruszył w podstawie unieważnienia. W braku takiej realnej przewagi unieważnienie postępowania
z tego powodu jest nieproporcjonalne i niezasadne. W tych okolicznościach Zamawiający miał więc obowiązek
wezwania wykonawcy do wyjaśnień.
Informacja o unieważnieniu postępowania zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania zawiera również
katalog zarzutów o wielkiej randze, wywodzonych jednak ze słabych poszlak, m.in. recenzowanie wyjaśnień RNC innego
wykonawcy, kontakt z organami gminy, telefoniczne sugestie zmowy, informowanie o szkodach wyrządzonych na rzecz
innych Zamawiających przez konkurencję, podważanie wiarygodności oświadczeń konkurencji (str. 2 informacji o
unieważnieniu postępowania z dnia 5.09.2025 r.), lecz nie wskazuje żadnego faktu, nie mówiąc o dowodach, nie podaje
źródła informacji ani oceny wpływu na konkurencję.
Odwołujący podkreśla, iż działając w granicach ustawy Pzp skorzystał ze środków ochrony prawnej, tym samym
doprowadzając do odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
za pośrednictwem oficjalnego pisma do Zamawiającego, w którym wnosił o odrzucenie oferty konkurencji usiłował
zadbać o własny interes, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wezwania do złożenia
oraz uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w stosunku do wykonawcy Ekoinbud.
Zamawiający bowiem popełnił rażące naruszenie stosując przywrócenie terminu wykonawcy wezwanego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. instytucję prawa administracyjnego, która nie ma zastosowania w
zamówieniach publicznych. Wykonawca pomimo wezwania nie złożył dokumentów w terminie, zaś Zamawiający
konwalidował
to zaniechanie przedłużając post factum pierwotny termin. Odwołujący stwierdzając tak rażące naruszenie powiadomił o
tym Zamawiającego (poprzez pismo na platformie), jak również wykazał dowodem, że wykonawca Ekoinbud nie spełnia
warunku udziału
w postępowaniu.
Są to metody jak najbardziej legalne, co więcej stanowią powszechną praktykę dochodzenia swoich praw, spotykaną w
większości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można więc czynić wykonawcy zarzutu, że korzysta
z uprawnień nadanych ustawą
i zgodnych z powszechnym obyczajem.
Wszelkie pozostałe argumenty dotyczące kontaktów z Zamawiającym stanowią krzywdzącą insynuację, gdyż wszelka
korespondencja w toku postępowania odbywały się wyłącznie
w drobnych sprawach technicznych bądź informacyjnych. Odwołujący zaprzecza jakoby doszło do zawarcia
jakiegokolwiek porozumienia czy to z Zamawiającym czy innym podmiotem trzecim, które miałoby wpływ na wynik
postępowania. Dość powiedzieć, że gdyby takowe istniało wówczas Odwołujący nie musiałby sięgać do wnoszenia
środków ochrony prawnej czy informowania o niezgodnym z ustawą działaniu na drodze formalnej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że forma i treść uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania nie spełnia
standardu przejrzystości i nie umożliwia merytorycznej kontroli czynności, co narusza art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy Pzp.
Podsumowując, aby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było zasadne, zamawiający
musi wykazać istnienie w postępowaniu wady o charakterze nieusuwalnym, która rzeczywiście uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy, czego niniejszym nie uczynił, jak również nie wykazał jakiegokolwiek związku okoliczności
podnoszonych z wynikiem postępowania.
Analiza unieważnienia postępowania wskazuje, że nie wskazano żadnego konkretnego przepisu Pzp, który miał zostać
złamany przez wykonawcę – Zamawiający odwołuje się jedynie do ogólnych zasad “dobrych obyczajów” i uczciwości,
jednak nawet nie wspomina jakie konkretnie obyczaje ma na myśli.
Brak jest też wykazania naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania dla innych Wykonawców. Jeżeli inni
wykonawcy uczestniczyli w postępowaniu i złożyli oferty, to znaczy, że nie doszło do eliminacji konkurencji. Gdyby nawet
istniały pewne wątpliwości
co do zachowania wykonawcy, procedura Pzp przewiduje mniej drastyczne środki: zamawiający mógł wezwać do
wyjaśnień. Sięgnięcie od razu po unieważnienie całego postępowania bez wykazania “wady fundamentalnej” budzi
zastrzeżenia
co do proporcjonalności takiej decyzji. KIO w licznych wyrokach przestrzega przed używaniem unieważnienia jako
wygodnego wyjścia z kłopotliwej sytuacji – to nie może być decyzja arbitralna ani oparta na nieudowodnionych
podejrzeniach.
W analizowanej sytuacji brak jest wykazania wady postępowania. W związku z tym unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy uznać
za nieuzasadnione. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi ścisłego udokumentowania swoich zarzutów, co oznacza, że
decyzja o unieważnieniu narusza przepisy Pzp i powinna zostać cofnięta. Przepisy Pzp o unieważnieniu postępowania
nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa
do unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje
przed zamawiającym wszczynającym postępowanie
o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania - po pierwsze - nie powinny
być interpretowane rozszerzająco, po drugie - ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich
zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na
podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r.
poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci
elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 3 października 2025 roku - „Odpowiedź na
odwołanie”. Izba dopuściła dowody załączone do ww. pisma.
Izba przyjęła w trakcie rozprawy dowody złożone przez odwołującego:
- dowód nr 1 – oświadczenie Pana K.K. z dnia 7 października 2025 roku.
Izba dopuściła dowód załączony do odwołania – załącznik nr 1 oświadczenie Zarządu Unihouse spółka akcyjna.
Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:
- zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w
tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym
dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia
z przytoczeniem przepisów prawa.
- art. 255 pkt 6 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 457 ust. 1 ustawy - Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło
to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową
ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem
zakupów.
- art. 457 ust. 4 ustawy - Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz , nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy
na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2023 r. , z późn. zm.34)).
- art. 457 ust 5 ustawy - Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
- art. 260 ust. 1 ustawy - O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali
zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
- art. 260 ust. 2 ustawy - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie
internetowej prowadzonego postępowania.
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny tj. z dnia 25 lipca 2025 r. dalej „KC”
- art. 705 KC :
§ 1. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej
umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może
żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.
§ 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu
przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.
W zakresie zarzutu (1) odwołania naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1
i 5 ustawy w zw. z art. 705 Kodeksu Cywilnego przez jego zastosowanie i bezpodstawne unieważnienie postępowania,
pomimo, iż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienie publicznego, w związku z rzekomym wpływem Odwołującego na wynik
postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrym obyczajem oraz stwierdzeniem okoliczności, o których mowa
w art. 85 ust. 1–2 ustawy przez uznanie rzekomego udziału Odwołującego w przygotowaniu postępowania, co nie miało
miejsca – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 września 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, o którym mowa w art.
275 pkt 2 ustawy pod nazwą „Budowa żłobka w Mielnie Budowa przedszkola w Mielnie” podając w uzasadnieniu:
(…) na podstawie art. 260 Pzp, informuje o unieważnieniu niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp, tj.
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy zostały określone w art. 457 ust. 1 Pzp.
Jednakże analizując okoliczności unieważnienia umowy należy mieć na uwadze również art. 457 ust. 5 Pzp, tj. przepis ust.
1 (art. 457 ust. 1) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny. Art. 70 5 k.c. wskazuj, że: „S 1. Organizator oraz uczestnik aukcji lub przetargu może żądać
unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strony tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi
wpłynęła na wynik aukcji lub przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Ježeli umowa została
zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta lub dający
zlecenie. S 2 Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu
przyczyny unieważnienia, nie później niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.
W niniejszym postępowaniu jeden z Wykonawców, tj . Unihouse S.A., ul. Rejonowa 5,
17-100 Bielsk Podlaski, uzyskał istotny wpływ na przedmiotowe postępowanie wykonując wycenę PFU, który stanowił
podstawę szacowania wartości zamówienia i co wpłynęło
na ustalenie tej kwoty. Zamawiający nie miał świadomości o skali wpływu na postępowanie tego Wykonawcy zapewnił
środki na realizację zamówienia. Wpływ Wykonawcy na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia był na tyle istotny że
mamy do czynienia z sytuacją wskazaną w art. 85. Pzp, który stanowi, że: Jeżeli wykonawca (...) doradzał lub w inny
sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje
odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w
szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskaf w związku z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na
złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające
na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Zmawiający dowiedział się o zaangażowaniu wykonawcy oraz skali jego
wpływu na postępowanie dopiero w dniu 28.08.2025 r.
po uzyskaniu szczegółowych informacji od wykonawcy PFU w toku badania kwestii ewentualności rażąco niskiej ceny.
Ponieważ zamawiający powziął wiedzę o tej okoliczności po otwarciu ofert i wykonaniu szeregu czynności, nie mógł
zastosować żadnych środków,
o których mowa w art. 85 pzp, co stanowi istotną wadę postępowania uniemożliwiającą dokonanie prawidłowego
porównania i oceny ofert.
W toku postępowania w/w Wykonawca dopuścił się działań sprzecznych z dobrym obyczajem:
1.doprowadził do odtajnienia wyjaśnień ražąco niskiej ceny;
2.recenzował wyjaśnienia rażąco niskiej ceny innego Wykonawcy;
3.podjął działania, którymi chciał wypłynąć na wynik postepowania, poprzez osoby trzecie:
a)sprzeczny z dobrym obyczajem kontakt z osobami wchodzącymi w skład organów gminy,
b)telefoniczne sugestie zmowy Wykonawców,
c)informowanie poprzez osoby trzecie o szkodach wyrządzonych na rzecz innych Zamawiających przez
konkurencję,
d)podnoszenie w rozmowach telefonicznych braku wiarygodności oświadczenia konkurencji.
Wykonawca uzyskał istotny wpływ na niniejsze postępowanie naruszając konkurencję, następnie przy pomocy środków
sprzecznych z dobrymi obyczajami aktywnie działał na rzecz odrzucenia oferty konkurenta i dział z zamiarem uzyskania
zamówienia za cenę, którą de facto sam ustalił Zamawiający nie miał takich informacji wcześniej. Powziął je w drugiej
połowie sierpnia br. i nie był w stanie podjąć działań w tym kierunku wcześniej.
W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania:
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego
wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek:
(1) postępowanie obarczone jest wadą,
(2) której nie da się już usunąć,
(3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu.
Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi,
że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło
to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową
ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem
zakupów.
W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności,
związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia,
w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia
jednej z tych pięciu sytuacji,
o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy.
Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 28 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2337/24 i KIO
2845/24 oraz powołanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 roku sygn. akt KIO 1074/22), że pod
rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz.
177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie
do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego
w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy
zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów określonych
w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6].
Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny,
w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w
146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia
prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu
kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu.
Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający
wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie
podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres
przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet
łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było,
aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i
orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp
prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania,
czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy
oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego,
przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz
nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że Zamawiający przy
unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania
pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp
Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w
których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego
nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie
do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej
niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby
nieuzasadnione.
W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest
nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie
postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się
po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert.
W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1
ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym,
z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na
podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a
contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn niż
wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić
należy zatem,
że katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym, ale niezbędne jest ich wykazanie.
Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny
w zakresie wykazania przez Zamawiającego przesłanek
z art. 255 ust. 6 ustawy w powiazaniu z podnoszonymi naruszeniami art. 457 ust. 5 ustawy.
Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym
zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako
podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że
przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego
postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było
dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się
wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest
tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza
to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie
wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie
każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji
o unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą
i sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie
postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą,
a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy".
W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025
roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał:
Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub
wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter
wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą
ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia
postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak
np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. M.J., D.G., J.J., A.M., wydawnictwo C.H. Beck
Warszawa 2023 r.).
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest
niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju,
że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było
dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się
wyeliminować w dalszym jego toku
nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z
drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia
umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i
zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną.
Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed
podjęciem decyzji
o unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą
i Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie
postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą,
a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24).
„Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania
jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy
PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. (…)”.
Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy
odwoławczej Izba wskazuje i podkreśla na wstępie rozpoznania zarzutu, że w ramach postępowania odwoławczego
dokonywana jest ocena czynności zamawiającego – w tym wypadku czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o zamówienie. Emanacją czynności zamawiającego w postępowaniu
o zamówienie w odniesieniu do jego unieważnienia jest zakomunikowanie tego wykonawcom przez przekazanie
informacji zawierającej uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 260 ust. 1 ustawy). Z powyższej regulacji jednoznacznie
wynika, że w ramach czynności jakie podejmuje zamawiający jest on obowiązany do przedstawienia uzasadnienia, które
stanowiło podstawę tej czynności z odniesieniem do podania argumentacjo faktycznej oraz podania argumentacji
prawnej. Zakres informacji jakie zostały podane przez zamawiającego w piśmie z dnia 5 września 2025 roku stanowiący
podstawę unieważnienia postępowania nie może następczo być skutecznie rozszerzony przez podawanie dodatkowej
argumentacji w piśmie procesowym. W zakresie oceny czynności zamawiającego uwzględnione mogą zostać jedynie
argumenty wskazane przez zamawiającego ww. stanowisku z dnia 5 września 2025 roku.
W odniesieniu do podanej przez zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania Izba stwierdza, że zamawiający
nie wskazał żadnej z podstaw unieważnienia umowy zawartych
w art. 457 ust. 1 ustawy, nie odniósł się jednoznacznie do żadnej z okoliczności określonych tym przepisem ustawy.
Zamawiający stanowisko swoje w warstwie argumentacji prawnej oparł na podstawie wynikającej z art. 255 ust. 6 ustawy
oraz art. 457 ust. 5 ustawy i odwołała się do treści art. 705 KC.
W obliczu obowiązujących przepisów prawa – zgodnie z wcześniej przedstawioną argumentacją prawną – dozwolone w
obliczu niezamkniętego katalogu podstaw unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy – jest również unieważnienie
postępowania
o zamówienie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy w zw. z art. 457 ust. 5 w zw. z art. 70 5 KC, przy czym wymaga taka
podstawa wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 255 ust. 6 ustawy (tak też Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 listopada 2024 roku, sygn. akt KIO 3914/24), a wykazanie zaistnienia tych przesłanek spoczywa
na zamawiającym,
co jednoznacznie podkreślał Sąd Okręgowy – sąd zamówień publicznych w swoim orzecznictwie. Za wyrokiem Izby
sygn. akt KIO 4257 z dnia 9 grudnia 2024 roku: zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli
łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu
doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa
do usunięcia, stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający winien zatem wykazać, jakie przepisy ustawy regulujące prowadzenie postępowania naruszył, a w
konsekwencji jaką wadą dotknięte jest przedmiotowe postępowanie o zamówienie. W ramach prezentowanego
stanowiska w piśmie z dnia
5 września br. zamawiający odniósł się do wskazania, że odwołujący uzyskał „istotny wpływ na postępowanie wykonując
wycenę PFU”, a w konsekwencji zamawiający, który o tym nie wiedział, nie zastosował art. 85 ustawy. W ocenie Izby
takie stanowisko zamawiającego jest niezasadne i to z kilku powodów. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z
oświadczeniem zamawiającego dokumentację techniczną postępowania, w oparciu o zawartą umowę
z Gminą, przygotowała firma Staman (dalej: biuro projektowe). Stwierdzić należy, że
w aktach postępowania o zamówienie zawarty jest program funkcjonalno - użytkowy, przygotowany przez ww. firmę,
gdzie data określona jest na maj 2025 roku. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że sam zamawiający w trakcie
rozprawy oświadczył,
że „w dokumentach przekazanych przez architekta nie było żadnej informacji o tym,
że jakikolwiek podmiot dokonywał jakiegokolwiek opisu, wyceny czy jakichkolwiek innych czynności”. Z powyższego
jednoznacznie wynika, mając również na uwadze oświadczenie odwołującego z rozprawy, że odwołujący wyceniając
określone zakresem pytania biura projektowego jedynie niektóre elementy przedmiotu zamówienia, nie dokonywał opisu
tego przedmiotu, jak również, że nie został mu udostępniony program funkcjonalno – użytkowy, bowiem na tym etapie
takiego dokumentu nie było. Tym samym, nie mógł odwołujący wykonać „wyceny PFU” jak twierdzi w swoim stanowisku
zamawiający, bowiem takiego dokumentu nie było na czas zadania pytania przez biuro projektowe odwołującemu.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie odniósł się do takiego stanowiska prezentowanego przez odwołującego, jak
również go nie negował. Izba podkreśla, że uzasadnienie faktyczne jakie przedstawia w piśmie z dnia 5 września 2025
roku zamawiający nie może być rozumiane inaczej niż to co zostało napisane przez zamawiającego, a ten odniósł się do
„wyceny PFH”.
W dowodach przedstawionych przez zamawiającego przy piśmie procesowym zawarta była korespondencja meilowa
biura projektowego oraz odwołującego, do którego biuro projektowe zwróciło się o przygotowanie wyceny potrzebnej do
wykonania kosztorysu koncepcyjnego – zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że zgodnie z oświadczeniem
odwołującego – a czemu nie zaprzeczył zamawiający - w ramach przesłanych dokumentów jako podstawa wyceny nie
było programu funkcjonalno – użytkowego. Jednocześnie
z korespondencji tej wynika, co również nie było kwestionowane przez zamawiającego, że biuro projektowe zwróciło się
o wycenę jedynie określonych elementów jednoznacznie podając, że wycena nie dotyczyła tarasów oraz terenów
zewnętrznych. W ramach tej wyceny nie były również ujmowane elementy związane z wykonaniem dokumentacji
powykonawczej, kosztów związanych z uzyskaniem właściwych decyzji administracyjnych, uzgodnień i innych
elementów. Wycena o jaką zwróciło się biuro projektowe odnosiła się do wyceny obiektu
w technologii jaką dysponuje odwołujący. Wymaga podkreślenia, że powszechnym
i oczywistym jest, że w ramach realizacji określonego zamówienia biuro projektowe musiało pozyskiwać informacje
zewnętrzne odnoszące się do szacowania wartości zamówienia,
po ustaleniu w jakiej technologii realizowany jest projekt. Nie jest to odosobniona sytuacja, bowiem ustalenie wartości dla
wykonania kosztorysu koncepcyjnego wymaga pozyskania informacji z rynku co do cen realizacji danego zamierzenia w
odniesieniu do określonych elementów. Jednocześnie należy podkreślić, że czynności jakie wykonywał odwołujący
na rzecz biura projektowego nie stanowiły czynności wykonywanych na rzecz zamawiającego. Tak daleko idące w
argumentacji zamawiającego stanowisko, oraz przyjęcie, że odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania w
oparciu o art. 85 ustawy realizując wycenę w części przedmiotu objętego zamówieniem na rzecz biura projektowego,
prowadziłoby do wypaczenia znaczenia art. 85 ust. 1 ustawy. Celem tego przepisu jest dbanie przez zamawiającego o
to, by udział w postępowaniu wykonawców wcześniej wspierających zamawiającego (a nie inne, zewnętrzne podmioty)
nie zakłócił konkurencji w postępowaniu. Przy czym skutkiem naruszenia tej regulacji jest wykluczenie wykonawcy, a nie
unieważnienie postępowania o zamówienie, natomiast w tym wypadku zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego i
nie wykluczył go z postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy), po wcześniejszym wyczerpaniu procedury określonej art.
85 ustawy. Gdyby to odwołujący przygotowywał dokumentację techniczną dla prowadzenia przedmiotowego
postępowania o zamówienie, a nie wskazane biuro projektowe,
to niewątpliwie zaistniałyby podstawy do stosowania regulacji z art. 85 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający w swoim stanowisku z pisma z dnia 5 września 2025 roku odnosi się jedynie do
wypływu wykonawcy odwołującego na wycenę, przy czym należy pamiętać, że to zamawiający dokonuje szacowania
wartości zamówienia i ta wartość w tym przypadku (rozdział IV SW Z – Opis przedmiotu zamówienia) określana jest na
podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz kosztów robót budowlanych określonych
w programie funkcjonalno – użytkowym, a ten natomiast został sporządzony przez biuro projektowe, a nie odwołującego.
Wynika to również w sposób jednoznaczny z Protokołu postępowania, gdzie w punkcie 3 wskazana została wartość
zamówienia oraz podano,
że została ona ustalona w dniu 2 czerwca 2025 roku na podstawie kosztorysu szacunkowego – planowane koszty prac
projektowych oraz planowane koszty robót określone w PFU.
Zamawiający twierdził, że odwołujący uzyskał istotny wpływ na zamówienie dokonując „wyceny PFU” – co jak wyżej
zostało wskazane nie miało miejsca, bo taki PFU nie istniał na chwilę dokonywania wyceny przez odwołującego na rzecz
biura projektowego - który stanowił podstawę szacowania wartości zamówienia i co wpłynęło na ustalenie tej kwoty.
Jednocześnie zamawiający podaje, oficjalnie i jednoznacznie i do wiadomości wszystkich zainteresowanych
wykonawców, w treści projektu umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) - § 15 – Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
umowy, w punkcie 5 tego paragrafu - kwoty jakie przewiduje w ramach płatności: a) żłobek – za wszystkie zrealizowane
etapy w roku 2026 do 6 000 000,00 zł oraz b) przedszkole – za wszystkie zrealizowane etapy płatności w roku 2026 do
brutto 7 587 246 zł za zrealizowane etapy w roku 2027 do brutto 3 819 460,12 zł. Kwoty podane w dokumentacji
zamówienia w projekcie umowy są spójne z wartościami jakie zamawiający wskazała w dokumencie Wniosek o
wszczęcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, jako kwoty, które zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jak również w Protokole postępowania. W tym protokole
w punkcie 12 podpunkt 3 zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia tj. 17 406 706,12 zł brutto, co odpowiada sumie kwot podanych w projekcie umowy.
W żaden sposób nie wykazał zamawiający, że dokonana wycena przez odwołującego
na rzecz biura projektowego doprowadziła do tego, że odwołujący uzyskał jakąkolwiek przewagę konkurencyjną. W
ocenie Izby odnoszenie się do wyceny jaka została sporządzona na rzecz biura projektowego w żadnej mierze tego nie
dowodzi, jednocześnie mając na uwadze, że zamawiający podał we wzorze umowy kwoty jakie przewiduje
w ramach płatności (jak również uwidocznione w planie zamówień – na co wskazywał odwołujący, a czego nie
kwestionował zamawiający) oraz to, że czynności wykonane przez odwołującego wykonane były na rzecz biura
projektowego, a nie zamawiającego w ramach przygotowania postępowania nie sposób stwierdzić jakichkolwiek
okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania o zamówienie. Izba podkreśla, że odwołujący w ramach
prezentacji swojego stanowiska w trakcie rozprawy podał, że „podstawą unieważnienia postępowania jest wada
postępowania, jednak bez wskazania źródła tej wady”.
W ocenie Izby nie ma ustawowej podstawy do stwierdzenia zaistnienia okoliczności wynikających z art. 85 ustawy
związanych z podejmowaniem przez zamawiającego środków mających na celu zagwarantować, że udział wykonawcy
nie zakłuci konkurencji, ale gdyby nawet chcieć rozumieć to jak zamawiający wiążąc naruszenie tego przepisu z
podstawą unieważnienia postępowania – z czym Izba się nie zgadza – to działania zamawiającego związane z
podaniem kwot jakie zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w treści SW Z w Załączniku nr 2 wzorze umowy w
sposób jednoznaczny stanowiły przekazanie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu wszelkich informacji
związanych z wyceną przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że w uzasadnieniu swojego stanowiska w piśmie
z 5 września 2025 roku zamawiający w sposób jednoznaczny wykazał, że upatrywał przyczyny w wycenie, nie
podnosząc żadnych innych argumentów. Izba podkreśla,
że stanowiska prezentowane w piśmie procesowym wykraczające pozo ten wątek należy uznać za spóźnione i
niestanowiące podstawy czynności zamawiającego. Wprost sprzeczne ze stanowiskiem wyrażonym w podstawie
faktycznej unieważnienia postępowania jest wskazanie w piśmie procesowym na okoliczności związane z
ukształtowaniem warunków udziału w postępowaniu np. przez dopuszczenie doświadczenia w zakresie innych
technologii prefabrykacji, inne sformułowanie kryteriów oceny ofert, odpowiedzi na pytania związane z dopuszczoną
technologią i inne wymienione w tym piśmie – do tych elementów w ogóle nie odnosił się w swoim stanowisku z dnia 5
września br. zamawiający.
Ta argumentacja nie była znana wykonawcom w chwili unieważnienia postępowania oraz
w chwili upływu terminów na wniesienie środka ochrony prawnej, bowiem takiego uzasadnienia – argumentacji faktycznej
swojego stanowiska nie przedstawiał zamawiający.
Izba zaznacza, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał na czym miałaby polegać przewaga konkurencyjna
wykonawcy odwołującego w obliczu tego, że na rzecz biura projektowego dokonał wyceny obiektu w określonej
technologii na podstawie dokumentów, jakie nie zawierały PFU, a która to jednocześnie wycena nie stanowi wyceny
całości przedmiotu zamówienia tylko jego fragmentu – brak w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji faktycznej.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, że sam zmawiający uznał, co podniósł w piśmie procesowym, że „nie uważa, że
doradztwo lub udział odwołującego w przygotowaniu postępowania było czynem zabronionym lub sprzecznym z dobrymi
obyczajami, a także stanowiło samo przez się przesłankę do wykluczenia odwołującego z postępowania
na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast udział odwołującego w przygotowaniu postępowania oraz uzyskania
pewnej przewagi konkurencyjnej jest obiektywnym faktem,
a obowiązkiem zamawiającego było podjęcie środków gwarantujących, że zaangażowanie wykonawcy nie zakłuci
konkurencji.” Podkreślenia wymaga, co już wcześniej Izba podnosiła, że nie zostało wykazane przez zamawiającego
jaka to była przewaga konkurencyjna, biorąc pod uwagę, że w ocenie Izby wykonawca odwołujący nie może być
rozumiany jako podmiot biorący udział w przygotowaniu postępowania o czym mowa wyżej odpada jakkolwiek wada
postępowania oparta na podnoszonym przepisie art. 85 ustawy.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby nie doszło do wykazania przesłanki unieważnienie postępowania o
zamówienie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy w zw. z art. 457 ust. 5 w zw. z art. 705 KC, zamawiający nie wykazał ani
wady postępowania przez naruszenie podnoszonego przepisu art. 85 ustawy, bowiem w ocenie Izby w ogóle
w przypadku odwołującego regulacja ta nie miała zastosowania. Natomiast, gdyby przyjąć stanowisko prezentowane
przez zamawiającego – co Izba uznała za nieprawidłowe – to i tak zamawiający nie wykazał na czym polegała wada
postępowania i jak wykonawca odwołujący miałby uzyskać przewagę konkurencyjną, gdy sam zamawiający podał kwoty
przeznaczone na realizację zamówienia w postanowieniach projektu umowy.
Ze stanowiska zamawiającego prezentowanego w tracie rozprawy wyłania się faktyczny powodów unieważnienia
postępowania, bowiem sam zmawiający wskazał w trakcie rozprawy, że wadą postępowania było dopuszczenie
realizacji zamówienia tylko w jednej technologii, w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania dokonano zmian w
dokumentacji. Niemniej fakt ten nie stanowił podstawy faktycznej unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, i w żadnym miejscu pisma z dnia 5 września 2025 roku zamawiający tego nie prezentował.
W odniesieniu do podnoszonego w czynności zamawiającego z dnia 5 września 2025 roku naruszenia dobrych
obyczajów i wymienionych okoliczności jakie uznaje za naruszenie dobrych obyczajów, które miało uzasadniać
podstawę unieważnienia postępowania,
w ocenie Izby brak jest wskazania zaistnienia przesłanek z art. 255 ust. 6 ustawy tj.: (1) postępowanie obarczone jest
wadą, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Podniesienie
przesłanki z art. 705 KC odnoszącej się do dobrych obyczajów nie zwalnia wykonawcy jednocześnie z wykazywania
przesłanek z art. 255 ust. 6 ustawy, który stanowi podstawę unieważnienia postępowania
o zamówienie. W ramach argumentacji w piśmie z dnia 5 września 2025 roku zamawiający
w żaden sposób nie uzasadniał na czym mają polegać działania odwołującego sprzeczne
z dobrymi obyczajami, z odniesieniem do wartości jaką są dobre obyczaje, o których stanowi przepis. Wymienił
zdefiniowane przez siebie działania i uznał je za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Brak jest w tym zakresie argumentacji
faktycznej zamawiającego uzasadniającej, że określone zdefiniowane przez zamawiającego elementy stanowią
o naruszeniu dobrych obyczajów.
Problematyka dobrych obyczajów poruszona w art. 705 §1 KC została w doktrynie pozytywnie oceniona po dokonanej
zmianie przepisu (w miejsce „zasad współżycia społecznego” wprowadzono „dobre obyczaje”) i wskazuje się obecnie,
że powtarzalność czynności w ramach procedur pozwala na „kształtowanie zwyczajów i obyczajów”, które pozwalają na
ucieranie pewnych akceptowalnych schematów.
Zamawiający jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami uznał: „doprowadzenie
do odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny” – okoliczność ta jest faktem w postępowaniu,
w wyniku wniesionego środka ochrony prawnej przez odwołującego (wcześniejsze odwołanie) odtajnione zostały
informacje wykonawcy konkurencyjnego w zakresie wyjaśnień ceny oferty. Nie sposób uznać takie działanie
odwołującego za naruszenie dobrych obyczajów, bowiem wykonawca korzystał z dozwolonego środka ochrony prawnej
jakim jest odwołanie. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie prowadzi do wniosku, że neguje korzystanie ze
środków ochrony prawnej, co należy uznać za niezasadne i nieprawidłowe działanie zamawiającego, jak również brak
zrozumienia istoty tego postępowania. Zapewne korzystanie z ustawowo dopuszczonych środków ochrony prawnej nie
stanowi to naruszenia dobrych obyczajów. Podobnie w zakresie podnoszonego „recenzowania wyjaśnień rażąco niskiej
ceny innego wykonawcy” – fakt składania przez wykonawców do zamawiającego informacji o dostrzeżonych
uchybieniach czy błędach czy innych okolicznościach w ofertach czy wyjaśnieniach innych wykonawców jest działaniem
obecnie powszechnym i znajdującym swoje odzwierciedlenie w znacznej ilości postępowań o zamówienie. Jak już wyżej
to odnotowano, w ramach prowadzonych procedur dobre obyczaje odnoszą się również
do kształtowanych zwyczajów. Mając na uwadze, że wykonawca składa do zamawiającego określoną informację
dokonując w niej oceny danych informacji przedstawionych przez innego wykonawcę, w obliczu zasady przejrzystości i
jawności postępowania o zamówienie, z których uprawnieni są również wykonawcy, nie stanowi żadnego naruszenia
dobrych obyczajów. Podkreślenia wymaga, że odwołujący przedstawił swoje stanowisko, i tyle albo aż tyle – natomiast to
zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, to zmawiający dokonuje oceny danych
dokumentów, a w konsekwencji oceny składanych ofert i to zamawiający podejmuje czynności jakie mogą być przez
wykonawców kwestionowane w ramach środków ochrony prawnej. Zamawiający nie wyjaśnił na czym miałoby polegać
naruszenie dobrych obyczajów przez złożenie przez odwołującego
ww. pisma, zresztą podobnie jak nie wyjaśnił na czym miałoby polegać naruszenie dobrych obyczajów polegające na
korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 września 2025 roku podniósł, że odwołujący „podjął działania, którymi chciał wpłynąć na
wynik postępowania, poprzez osoby trzecie”. Izba zaznacza ponownie, że postępowanie prowadzi zamawiający, a sama
procedura udzielenia zamówienia publicznego prowadzona jest według dość sformalizowanych zasad określonych
ustawą. Czynności zamawiającego w postępowaniu oparte mają być na złożonych dokumentach przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie i to stanowi podstawę oceny ofert. Prowadzenie jakichkolwiek rozmów telefonicznych czy
też rozmów w gabinecie zastępcy burmistrza, która jak wskazywał sam zamawiający nie była prowadzona
z przedstawicielem odwołującego nie stanowi elementu procedury o zamówienie. Fakt samego podjęcia jakikolwiek
działań przez wykonawcę, telefonicznie przekazane informacje nie stanowi w ocenie Izby działania naruszającego dobre
obyczaje, tym bardziej,
że zamawiający w żaden sposób nie wskazał jakie dobre obyczaje zostały naruszone. Jednocześnie należy podkreślić,
że osoby ze strony zamawiającego czy organów gminy prowadzące wszelkie rozmowy z osobami trzecimi czy
przedstawicielami odwołującego podejmowały te działania i prowadziły te rozmowy. Jak wskazał pełnomocnik
zamawiającego na rozprawie (zastępca burmistrza) prowadził rozmowy z osobą, która nie była pełnomocnikiem
odwołującego oraz nie zakończył tej rozmowy, nie przerwał jej, nie wyprosił pana Kuraszyńskiego z gabinetu, i dodał, że
kierowała nim ciekawość. Wszelkie inne rozmowy telefoniczne jakie były prowadzone, a na które wskazał zamawiający w
piśmie
z dnia 5 września 2025 roku oraz informacje jakie były przekazywane nie mają bezpośredniego wpływu na samą
procedurę, bowiem ocena dokonywana jest na podstawie składanych dokumentów. Z przebiegu rozprawy wyniknęło, że
zamawiający potwierdził,
że dokonując oceny na podstawie dokumentów złożonych w postępowaniu, okoliczności
o jakich był informowany potwierdziły się (ocena dokumentu wadium u jednego
z wykonawców). Izba zaznacza, że postępowanie prowadzi się pisemnie i zamawiający
w żaden sposób nie jest obowiązany do prowadzenia jakichkolwiek rozmów w wykonawcami (o ile nie przewidziano w
dokumentach zamówienia takich regulacji, które przewidują bezpośredni kontakt uprawnionych przedstawicieli
wykonawców z zamawiającym, np.: wizja lokalna). To od postawy zamawiającego i dopuszczenia różnych działań
zależy jak faktycznie wygląda kontakt z poszczególnymi osobami z zewnątrz, dopuszczenie takiego kontaktu nie
uzasadnia obarczania wykonawcy naruszeniem dobrych obyczajów, które
co do zasadny nawet nie zostały w żaden sposób zdefiniowane przez zamawiającego.
Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować
jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest
do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania przesłanek takiego unieważnienia na podstawie
podnoszonych przepisów prawa. W rozpoznawanym przypadku brak jest wykazania przesłanek naruszenia art. 255 pkt
6 ustawy w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy w zw. z art. 70 5KC. Podkreślenia wymaga również, że nie uzasadnia czynności
zamawiającego unieważnienia postępowania argumentacja z rozprawy zamawiającego, który podnosił, że „błędem” tego
postępowania było dopuszczenie tylko jednej technologii wykonania obiektu, bowiem to nie było wskazane w podstawie
uzasadnienia czynności zamawiającego, jak również stanowiło tak skonstruowane wymagania przez zamawiającego, co
do których podjął jednoznaczne decyzje w trakcie procedury o zamówienie.
Dlatego też, mając na uwadze całą powyższą argumentację, Izba nakazała unieważnienie czynności zmawiającego z
dnia 5 września 2025 roku w zakresie unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, który został podniesiony przez odwołującego, Izba stwierdza, że w obliczu
uwzględnienia zarzutu podstawowego zarzut ewentualny upada i nie podlega rozpoznaniu. W oparciu o wyrok Sądu
Okręgowego
w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 - Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego
postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani
prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże
ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego.
Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia
ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie
zarzutu ewentualnego
w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Koszty:
Izba uwzględniła odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………………………….