Sygn. akt: KIO 3773/23
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 4 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Magdalena Rams
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Baudziedzic Sp. z o.o., sp.k., z siedzibą w
Głogowie Małopolskim, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław – Zarząd Inwestycji Miejskich,
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze.
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Baudziedzic Sp. z o.o.,
sp.k., z siedzibą w Głogowie Małopolskim kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….……………..
Sygn. akt: KIO 3773/23
Uzasadnienie
W dniu 15 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Baudziedzic Sp. z
o.o., sp.k., z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Wrocław –
Zarząd Inwestycji Miejskich (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 117 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie warunku określonego w
Rozdz. VIII ust. 2 pkt 2.4.2. i ust. 3 i ust. 4 SW Z dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wymaganego doświadczenia w sposób nieprecyzyjny, niezrozumiały, pozwalający na przyjęcie różnych interpretacji jego
brzmienia, a w szczególności
a)po pierwsze w sposób umożliwiający przyjęcie, że treść warunku nakazuje by wykonawca (wykonawca występujący
samodzielnie, jeden z członków tzw. konsorcjum, wykonawca poprzez jeden podmiot udostępniający zasoby) wykazał
się obligatoryjnie wykonaniem dwóch robót budowlanych, z których każda polegać powinna na budowie obiektu
użyteczności publicznej lub obiektu zamieszkania zbiorowego (w tym jednego z halą/halą sportową) oraz jednocześnie
budowie lub przebudowie drogi wraz z opisaną w warunku infrastrukturą techniczną w sytuacji, gdy taki warunek/takie
rozumienie warunku jest nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia, nadmierne, nieuzasadnione potrzebami
Zamawiającego oraz wykracza poza minimalne poziomy zdolności, jak również cel warunku, jakim jest umożliwienie
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;
b)po drugie w sposób umożlwiający przyjęcie, że treść warunku jest różna w zależności od tego, czy wykonawca składa
ofertę sam, czy w ramach tzw. konsorcjum, względnie, czy wykazuje warunek udziału w postępowaniu samodzielnie czy
w tzw. konsorcjum, czy za pośrednictwem potencjału podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, co na gruncie ustawy Pzp jest niedopuszczalne,
co w konsekwencji stanowi naruszenie
2)art. 16 pkt 1) , 2) i 3) Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców
prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia oraz
proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest
konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu; przejrzystości poprzez określenie
warunków w sposób umożliwiający różne jego interpretację, a więc uniemożliwiający dokonanie przez wykonawcę
samodzielnej oceny, na etapie przygotowywania oferty, czy spełnia warunek;
3)art. 239 ust. 2 w zw. z 240 ust. 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp poprzez
określenie w ramach kryterium pn.: Kierownik budowy (Db) (Rozdział XIII ust. 2 pkt 2.2.1. SW Z), wymogów odnoszących
się do doświadczenia (jako kierownik budowy) w realizacjach obejmujących kumulatywnie roboty budowlane polegające
na budowie obiektu użyteczności publicznej lub obiektu zamieszkania zbiorowego z niezbędną infrastrukturą i
zagospodarowaniem terenu, oraz
·budowę lub przebudowę drogi wraz z infrastrukturą:
·odwodnieniem,
·siecią wodociągową,
·siecią kanalizacji sanitarnej
·oświetleniem,
·siecią telekomunikacyjną, tj. robót odnoszących się do różnych branż, które to roboty w praktyce profesjonalnej
realizowane są najczęściej w odrębnych inwestycjach (dotyczących budowy obiektów kubatorowych oraz budowy
dróg), co powoduje, że możliwość pozyskania doświadczenia w zakresie kierowania robotami budowlanymi
obejmującymi łącznie budowę budynku i budowę/przebudowę drogi z pełną infrastrukturą obejmującą m.in. sieć
wodociągową i kanalizacyjną jest mocno ograniczona,
·oraz nadanie tak określonemu kryterium pn.: Kierownik budowy (Db) wagi 20%, co w konsekwencji powoduje, że
podmioty dysponujące kierownikiem budowy posiadającym adekwatne do przedmiotu zamówienia
doświadczenie, jednak nie obejmujące 5 robót opisanych w kryterium, w praktyce nie mogą złożyć konkurencyjnej
oferty i są wyłączone z możliwości uzyskania zamówienia. Uwzględniając okoliczność, że w branży robót
budowlanych stosuje się marże na poziomie ok. 5-8%, brak dysponowania kierownikiem budowy posiadającym
doświadczenie w rzadkich na rynku realizacjach obejmujących łącznie budowę budynku i budowę/przebudowę
drogi z pełną infrastrukturą obejmującą m.in. sieć wodociągową i kanalizacyjną, nawet całkowita rezygnacja z
zysku nie umożliwia uzyskania zamówienia. Sformułowanie kwestionowanego kryterium w sposób zakładający
punktowanie realizacji obejmujących łącznie budowę budynku i budowę/przebudowę drogi z ww. infrastrukturą
powoduje, że tylko największe firmy – duże przedsiębiorstwa – posiadające najbardziej zróżnicowane portfolio mogą potencjalnie dysponować kierownikami budowy posiadającymi opisane w ramach kryterium doświadczenie.
Powyższe skutkuje tym, że sposób skonstruowania przedmiotowego kryterium narusza zasadę:
·uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców, prowadząc do realnego wyłączenia możliwości ubiegania
się o zamówienie małym i średnim przedsiębiorstwom posiadającym adekwatne do przedmiotu zamówienia
doświadczenie i dysponujące personelem odpowiednim do realizacji zamówienia, a także
·proporcjonalności i efektywności poprzez opisanie treści i przypisanie wagi kryterium w sposób nieadekwatny do
ewentualnych korzyści dla realizacji zamówienia, jakie wynikać mogą z pozyskania kierownika budowy
spełniającego wymogi kryterium w stosunku do realizacji zamówienia z udziałem kierownika, który posiada
adekwatne, ale nie podlegające punktacji doświadczenie, a więc w sposób nie zapewniający najlepszej jakości
robót budowlanych w stosunku do środków na realizację zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SW Z, w sposób
wskazany w odwołaniu.
Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba ustaliła, iż w dniu 29 grudnia rudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z
oświadczeniem o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, z wnioskiem o umorzenie
postępowania odwoławczego.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do
umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.)
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze
zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:
……………………………..