sygn. akt: KIO 3740/23
WYROK
z dnia 29 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Emil Kuriata
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2023 r. przez Wegner sp. z o.o. sp. k., ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komendant Wojewódzki Policji w Łodzi,
Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112; 91-048 Łódź,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów lp 1 i lp 5 załącznika nr 1 do odwołania.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża Wegner sp. z o.o. sp. k., ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Wegner sp. z o.o. sp. k., ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
sygn. akt: KIO 3740/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Komendant Wojewódzki Policji w Łodzi, Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na kontynuację budowy w ramach zadania inwestycyjnego
„Rewitalizacja Centrum Miasta Łodzi w obiekcie Policji przy ul. Tuwima 12 a oraz przy ul. Sienkiewicza 28/30
realizowanego w ramach projektu „Rewitalizacja obszarowa Centrum Łodzi - Projekt 2” współfinansowanego z środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego województwa
łódzkiego na lata 2014-2020”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 7 grudnia 2023 roku, pod nr 2023/BZP 00539263/01.
12 grudnia 2023 roku, Wegner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj.
1) sfomułowania w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. d) warunku udziału zamówienia, który jest warunkiem
nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy,
rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy
w postaci masztu antenowego;
2) sfomułowania w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. f) warunku udziału zamówienia, który jest warunkiem
nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy,
rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy
w postaci „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”;
3) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody
kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w
sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż – w celu zapewnienia lepszej czytelności odwołania – treść kwestionowanych postanowień,
treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień projektowanych postanowień
umownych wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, która stanowi integralną
część odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. d)
nieproporcjonalnego i nadmiarowego warunku udziału
w postępowaniu w postaci doświadczenia w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy,
przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były
zrealizowane elementy
w postaci masztu antenowego,
2.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz poprzez sformułowanie w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. f)
nieproporcjonalnego i nadmiarowego warunku udziału
w postępowaniu w postaci doświadczenia w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy,
przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były
zrealizowane elementy
w postaci strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW;
3.art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez
skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami
zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku
prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych;
4.oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1)nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści warunku udziału
w postępowaniu w pkt. 10.2.4.1. SW Z (w zakresie: Uwagi pkt 4 lit. d) poprzez wykreślenie wymogu, aby w
zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności
publicznej były zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego;
2)nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści warunku udziału
w postępowaniu w pkt. 10.2.4.1. SW Z (w zakresie: Uwagi pkt 4 lit. f) poprzez wykreślenie wymogu, aby w
zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności
publicznej były zrealizowane elementy w postaci „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”;
3)nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w
kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do odwołania;
4)na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż na etapie wnoszenia odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu lub wobec treści dokumentów zamówienia, nie ma możliwości określenia
i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia
może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie niewłaściwych sformułowań treści dokumentów zamówienia oraz
naruszenia obowiązujących przepisów Pzp prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania
dostępu do uzyskania zamówienia (co też odwołujący uczynił) lub spowodowania konieczności ubiegania się
o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem; interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa
znaczeniu. W tym względzie orzecznictwo Izby wydane na tle obowiązywania ustawy Pzp z 2004 r. zachowuje
aktualność (m.in. wyrok KIO z 7 kwietnia 2016 roku, KIO 443/16; wyrok KIO z 28 lutego 2012 roku, KIO 229/12; KIO
238/12; KIO 239/12; KIO 242/12; KIO 245/12; KIO 247/12).
Skoro odwołujący uważa, że wyrażone w dokumentach zamówienia oczekiwania zamawiającego nie są możliwe do
spełnienia, winien wnieść odwołanie w terminie przewidzianym w Pzp, co też czyni. Uwzględnienie odwołania
doprowadzi do eliminacji zapisów naruszających zasadę uczciwej konkurencji i przestanie ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Uzasadnienie dot. warunku udziału w postępowaniu.
Ustawodawca ogranicza jednak swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na
fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia
konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne, gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Zamawiający może więc określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu,
które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia. Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma
obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem
złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja
nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko
takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu (wyrok KIO 16.08.2019 r., KIO 1500/19, Legalis).
W warunku opisanym w pkt. 10.2.4.1. SW Z (czytanym wraz z uwagą nr 4 zamieszczoną pod warunkiem)
zamawiający nadmiernie ograniczył konkurencję poprzez wymaganie, aby
w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności
publicznej były zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego oraz „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez
ABW”.
Nie ulega wątpliwości, że zainstalowanie masztu antenowego nie stanowi żadnego wyzwania o charakterze
organizacyjnym, technicznym czy technologicznym dla standardowego wykonawcy. Zamieszczenie tego jako elementu
warunku udziału dotyczącego doświadczenia znacząco jednak ogranicza krąg wykonawców, którzy są w stanie ten
warunek spełnić. Maszt antenowy nie występuje jednak w większości budynków użyteczności publicznej. Z drugiej strony
jego montaż jest czynnością stosunkowo mało wymagającą, stąd jego wykonanie nie może być dowodem na rzetelność
wykonawcy. W ocenie odwołującego za wystarczające uznać należy wymaganie, by potencjalni wykonawcy okazali się
doświadczeniem w realizacji inwestycji szczegółowo opisanych przez zamawiającego
z pominięciem wskazanego warunku.
W odniesieniu do „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW” – w ocenie odwołującego warunek ten jest nie
tylko nieproporcjonalny, nadmiarowy, ale wręcz – niemożliwy do spełnienia. Ustawa o ochronie informacji niejawnych (t.j.
Dz.U. z 2023 r. poz. 756) nie zna pojęcia, jakim posługuje się zamawiający. Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego
(ani żadna inna służba) nie dokonuje akredytacji stref bezpieczeństwa, dokonuje natomiast akredytacji systemu
teleinformatycznego, w którym mają być przetwarzane informacje niejawne (art. 48 ustawy o ochronie informacji
niejawnych). Ustawodawca wyjaśnił, że system teleinformatyczny to zespół współpracujących ze sobą urządzeń
informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie
danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego
urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy – Prawo telekomunikacyjne, w którym mają być przetwarzane informacje
niejawne. Systemy te z woli ustawodawcy podlegają akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego. Potwierdzeniem
tego toku rozumowania jest fakt, że do definicji systemu teleinformatycznego podanej w ustawie o świadczeniu usług
drogą elektroniczną odsyła ustawodawca w art. 2 pkt 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych (tzw. słowniczek pojęć).
Prawidłowa organizacja systemu ochrony informacji niejawnych jest warunkiem udzielenia świadectwa bezpieczeństwa
systemu teleinformatycznego. Jednym z obowiązków jednostki jest organizacja stref ochronnych, tj. wydzielonych części
obiektu, poddanych kontroli w zakresie wejść i wyjść ludzi. Zastosowane w strefie ochronnej urządzenia i wyposażenie
służące ochronie informacji niejawnych (m.in. drzwi, szafy na dokumenty, systemy dostępu do pomieszczeń) muszą
posiadać odpowiednie certyfikaty. Kontrolę nad bezpieczeństwem
w strefie ochronnej m.in. w zakresie przemieszczania się pracowników powierza się zazwyczaj pracownikom ochrony
obiektu, którzy w celu zapewnienia właściwego poziomu bezpieczeństwa mogą stosować odpowiednie środki
techniczne, m.in. prowadzić kontrolę wydawania kluczy do pomieszczeń, wykorzystywać monitoring wizyjny czy
kontrolować wnoszony bagaż w zakresie substancji i przedmiotów, których nie można wnieść do strefy ochronnej (np.
broń palna, materiały wybuchowe).
Wobec niejasności, nieprecyzyjności i abstrahowania od zapisów ustawowych ww. warunku uniemożliwia on
wypełnienie ustawowego celu, tj. dokonanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W
ocenie odwołującego warunek ten,
w zakresie w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji
wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej zrealizowano element w postaci „strefy bezpieczeństwa
akredytowanej przez ABW”, powinien zostać wykreślony.
Uzasadnienie dot. projektowanych postanowień umowy.
Szczegółowe uzasadnienie poszczególnych zarzutów odwołujący zawarł w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do
odwołania. Nie ulega wątpliwości, iż specyfikacja warunków zamówienia jest dokumentem zamówienia o kluczowym
znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku
zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia
oraz warunki, jakie muszą spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe
na zamawiających ciąży szczególny wymóg sporządzenia SW Z w sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia
wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz – w przyszłości – niezakłóconej realizacji zamówienia. Podkreślenia
wymaga fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany – to jednak treść
stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu
kręgowi wykonawców oraz – w dalszej kolejności – umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący podkreśla, iż jest
świadomy, że celem postępowania
o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zaś nie każde
niekorzystne – w ocenie wykonawców – postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 16 Pzp w zw. z
art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5
i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którą zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest rekompensowane przez przysługujące
mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i
ryzyka, jakimi jest obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty.
Celem odwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak
najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb zamawiającego. Celem odwołującego jest by
postępowanie zostało przeprowadzone
a zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania
i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem robót budowlanych o
wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem zamówienia i w konsekwencji
uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem
zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia
działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych
potrzeb zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień
publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy
nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Sądu Okręgowego
w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych: "Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w
sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych
został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji
wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem
obowiązku współpracy" (SO w Warszawie w wyr. 11.03.2022 r., XXIII Zs 146/21, Legalis). Z kolei Izba w wyroku z
25.04.2022 r. (KIO 914/22, Legalis) wskazała,
że "uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie
może swojego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 3531 KC oraz
dyrektywą wynikającą z art. 5 KC. Dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia
społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą
świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania,
lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych".
Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje,
iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym projektowanych postanowień umowy), które mogą prowadzić do
obciążenia wykonawcy
w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający
w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c.,
co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub
zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania
podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie" (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku,
sygn. akt: KIO 2177/14).
Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej
ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego z wykorzystaniem
jego silniejszej pozycji
w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uznaje odwołanie w części.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający nie uznaje zarzutów odwołującego zawartych w odwołaniu, dotyczących nieproporcjonalności warunków
udziału w postępowaniu, tj. sformułowania w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. d) warunku udziału zamówienia, który
jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy,
przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były
zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego.
Zamawiający wyjaśnił, iż dla realizacji łączności w sieciach radiowych Policji, na potrzeby stanowisk kierowania Policji,
koniecznym jest uwzględnienie w projektowanych lub modernizowanych obiektach Policji infrastruktury dla
radiokomunikacyjnych urządzeń stacjonarnych. Wymagane jest wyposażenie projektowanego budynku w odpowiedni
maszt antenowy, posadowiony na jego dachu lub wybudowanie bezpośrednio w jego sąsiedztwie, wolnostojącego
masztu antenowego (wieży antenowej). W budynku w pobliżu masztu antenowego, należy przewidzieć odpowiednie
pomieszczenie techniczne dla zainstalowania urządzeń radiokomunikacyjnych (radiotelefonów). Pomieszczenie to
powinno zostać wyposażone w instalację zasilającą oraz niezbędne okablowanie strukturalne dla potrzeb zdalnego
sterowania radiotelefonów oraz klimatyzację. Przyjęcie danego rozwiązania dotyczącego masztu antenowego, powinno
brać pod uwagę lokalne uwarunkowania odnoszące się do propagacji fal radiowych, w tym położenie budynku oraz
ukształtowanie terenu na obszarze działania danej jednostki, powinno zmierzać do zapewnienia wymaganego pokrycia
zasięgiem radiowym obszaru działania jednostki Policji. Rozwiązanie powinno być każdorazowo opracowane przez
projektanta w uzgodnieniu ze służbami łączności. Maszty antenowe i pozostałe elementy infrastruktury
radiokomunikacyjnej (anteny, przewody antenowe, itp.) muszą zostać wyposażone w odpowiednią ochronę odgromową,
zgodnie
z obowiązującymi w tym zakresie normami oraz przepisami.
Konstrukcja masztu musi spełniać następujące warunki:
-posiadać stopnie wejściowe,
-posiadać drabinkę kablową,
-dla konstrukcji rurowej musi posiadać – odpowiednią ilość poziomów odciągów.
Kable antenowe na zewnątrz budynków powinny być prowadzone na wspornikach, natomiast wewnątrz z
wykorzystaniem dedykowanych tuneli dla kabli antenowych do wszystkich pomieszczeń. W KMP w Łodzi maszty
antenowe wykorzystywane są do montażu systemów radioliniowych, które stanowią redundantne połączenia sieci
OST112. Na potwierdzenie zamawiający złożył „Wytyczne nr 3/2013 Komendanta Głównego Policji
w sprawie standardów technicznych, funkcjonalnych i użytkowych obowiązujących
w obiektach służbowych Policji”.
W zakresie sfomułowania w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. f) warunku udziału zamówienia, który jest warunkiem
nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy,
rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy
w postaci „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”, zamawiający wskazał, iż doprecyzował ten przepis w
następujący sposób: „f) Strefa ochronna, w której będą lub są wykorzystywane akredytowane systemy przetwarzania
informacji niejawnych - legitymowanie się doświadczeniem w realizacji zamówień obejmujących budowę, rozbudowę lub
przebudowę obiektów, w których funkcjonują systemy przeznaczone do przetwarzania informacji niejawnych w oparciu o
obowiązujące przepisy, a w szczególności par. 3 ust. 1, par. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 maja 2012 r. w
sprawie środków bezpieczeństwa fizycznego stosowanych do zabezpieczania informacji niejawnych (Dz.U. 2012 poz.
683) oraz art. 48 Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 756 ze zm.),
które następnie uzyskały akredytację ABW lub SKW dopuszczającą system niejawne do użytku zgodnie z procedurą
określoną w Zarządzeniu 35 Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 03.08.2021 roku w sprawie certyfikacji
przez Agencje Bezpieczeństwa Wewnętrznego urządzeń, narzędzi oraz środków przeznaczonych do ochrony informacji
niejawnych”.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego zawartych w załączniku nr 1 do odwołania zamawiający wskazał, co
następuje.
Zarzut lp. 1. Zamawiający uznaje zarzut odwołującego dotyczący terminów zakończenia realizacji przedmiotu
postępowania, który został wskazany w SW Z oraz we wzorze umowy zmieniając odpowiednio: pkt. 9 SW Z oraz § 2 ust.
1 projektowanych postanowień umowy.
Zarzut lp. 2. Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących zapisów umowy
o „odbiorach bez wad” dokonuje uzupełnienia w § 2 ust. 2 umowy poprzez dodanie wyrazu „wadami”. Zapis § 2 ust. 2
otrzymuje brzmienie: „2. Za dotrzymanie terminu zakończenia realizacji przedmiotu Umowy – całego zadania
inwestycyjnego, uważa się dostarczenie Zamawiającemu protokołu końcowego odbioru robót budowlanych (dopuszczalny
jest odbiór końcowy przedmiotu umowy z wadami/usterkami nieistotnymi, nie mającymi wpływu na użytkowanie zgodnie z
przeznaczeniem) wraz z kompletem dokumentów odbiorowych wymaganych obowiązującymi przepisami prawa, w tym
pozwolenia na użytkowanie obiektu, wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną”.
W § 13 dodaje się jako ust. 2, zapis o treści: „2. Ilekroć w nin. umowie jest mowa o „odbiorze przedmiotu umowy lub
jego części bez wad lub usterek”, rozumie się przez to odbiór bez wad istotnych, tj. mających wpływ na użytkowanie
przedmiotu umowy lub danej jego części zgodnie z przeznaczeniem, wymaganymi standardami funkcjonowania lub celem
umowy, lub wad polegających na niezgodności z projektem lub zasadami wiedzy technicznej”.
Dotychczasowe oznaczenia ustępów w § 13 otrzymują odpowiednio zmienione oznaczenia (ust. 3 i następne).
Zamawiający zmienia zapis pkt. 5.10 SW Z oraz w pkt. 4 Formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z, które
otrzymują brzmienie: „5.10. Wymagany okres gwarancji- minimum 61 miesięcy, maksymalnie 120 miesięcy od dnia
odbioru przedmiotu umowy bez wad lub usterek”.
„Okres gwarancji ustalamy na ........................ (min.61 - maks.120) miesięcy /należy podać w pełnych miesiącach/ od
daty odbioru końcowego tych robót bez wad/usterek”.
Zarzut lp. 3. Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących wypłaty zaliczek uwzględnia zarzut odwołującego
poprzez nadanie § 121 ust. 1 następującego brzmienia:
„1. Zamawiający dopuszcza możliwość udzielenia na pisemny wniosek Wykonawcy zaliczki na poczet wykonania
zamówienia (wykonania dokumentacji, robót i zakupu materiałów budowlanych) w wysokości do 20% łącznej wartości
umowy brutto, o której mowa w § 11
ust. 1”.
Zarzut lp. 4.
1) Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zamawiający uzupełnia pkt 23 SW Z poprzez dodanie zapisu: „Doświadczenie Zamawiającego
pozyskane podczas wykonywania umowy przez pierwotnego wykonawcę, wskazuje, że realizacja zamówienia wiąże się w
wysokim ryzykiem powstania zaległości płatniczych względem podwykonawców robót. ZNWU
w wysokości 10% wartości kontraktu ma zabezpieczyć zamawiającego przed „osobistym” regulowaniem należności
podwykonawców w ramach bezpośrednich płatności z PZP lub solidarnej odpowiedzialności z art. 647 (1) KC. Elementem
wpływającym na poziom ryzyka kontraktu po stronie zamawiającego, również wpływającym na wysokość ZNW U jest fakt,
że umowa obejmuje dokończenie robót, zamawiający może wielokrotnie spotkać się
z twierdzeniami o nienależytym wykonaniu robót zastanych i konieczności ich poprawy”.
Na potwierdzenie powyższego wymogu zamawiający załączył zestawienie 87 niezaspokojonych podwykonawców
zgłoszone przez poprzedniego wykonawcę inwestycji.
W związku z uzupełnieniem zapisu w pkt 23 SW Z zapisy § 13 ust. 7 (wg nowej numeracji, po wstawieniu nowego ust.
2) pozostają bez zmian.
2) Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących fragmentu § 11 ust. 10 umowy (drugie zdanie) – usuwa
kwestionowane zdanie, i po dotychczasowym zdaniu trzecim dodaje zapis: „Art. 465 ust. 5 uPzp stosuje się”.
Zarzut lp. 5. Zamawiający uwzględnia zarzut odwołującego (§ 13 ust. 10, po zmianie numeracji), który otrzymuje nowe
brzmienie: „Część zabezpieczenia w wysokości 30 % służąca do pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub
roszczeń z gwarancji, zostanie zwrócona w ciągu 15 dni po upływie okresu rękojmi (lub gwarancji – zależnie od tego,
który okres jest dłuższy), na pisemny wniosek Wykonawcy”.
Zarzut lp. 6 Zamawiający nie uwzględnia zarzutu dotyczącego zastosowania terminu „opóźnienie” - posłużenie się
terminem zwłoka jest przemyślane, zamierzone i uzasadnione:
- odnośnie do § 15 ust. 1 pkt 7 (nieterminowa zapłata podwykonawcom) - doświadczenie zamawiającego pozyskane
podczas wykonywania umowy przez pierwotnego wykonawcę, wskazuje, że realizacja zamówienia wiąże się z wysokim
ryzykiem powstania zaległości płatniczych względem podwykonawców robót (dowód do odpowiedzi na odwołanie:
zestawienie 87 niezaspokojonych podwykonawców poprzedniego generalnego wykonawcy – pismo z dnia 06.06.2023r.),
zastosowanie „opóźnienia” ma mobilizować generalnego wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcom,
-odnośnie do § 17 ust. 2 pkt 4 (opóźnienie z wykonaniem przedmiotu umowy w stosunku do terminów Harmonogramu
rzeczowo-finansowego) – dotrzymanie terminu wykonania umowy jest dla zamawiającego bardzo istotne, wynika z faktu
długotrwałości budowy (od stycznia 2021), pracownicy zamawiającego pracują w bardzo niekomfortowych warunkach,
przeniesieni do innych obiektów, na małych powierzchniach, zapis przewiduje uprzednie wyznaczenie przez
zamawiającego dodatkowego terminu do nadrobienia zaległości; wykonawca z natury ma możliwość wykazania
przyczyn niedotrzymania terminu wykonywania umowy, zamawiający natomiast ma bardzo ograniczone możliwości
wykazywania winy wykonawcy. Zamawiający w pozostałych przypadkach (np. § 15 ust. 1 pkt 1 i 2) posługuje się
terminem zwłoka zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut lp. 7. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu dotyczącego żądania wprowadzenia kar umownych nakładanych na
zamawiającego. Brak takich zapisów jest powszechnie akceptowany przez organy kontroli zamówień publicznych, nie
narusza zasady swobody umów ani zasad współżycia społecznego, w praktyce Jednostek Sektora Finansów
Publicznych nie wprowadza się zapisów nakładających kary umowne na zamawiających
a brak kar umownych nie narusza art. 16 PZP.
Zarzut lp. 8. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu dotyczącego limitu kar umownych (20 %). Limit kar umownych
jakimi zamawiający może obciążyć wykonawcę nie jest wysoki. Zamawiający pozostawia bez zmian zapis § 15 ust. 3
„naliczoną karę umowną Zamawiający może potrącić z należności Wykonawcy objętej fakturą za wykonanie Umowy” –
zapis nie jest sprzeczny z ustawą Pzp, ani zasadami współżycia społecznego, jest w pełni akceptowalny
w orzecznictwie organów kontrolujących zamówienia publiczne, potrącenie należności jest regulowane w przepisach KC
i nawet brak tego zapisu umożliwiałby zamawiającemu dokonanie potrącenia po zaistnieniu przesłanek.
Zarzut lp. 9. Zamawiający nie uwzględnia zarzutów dotyczących zapisów § 10 ust. 5 i 7 projektowanych postanowień
umowy. Zapisy te zmierzają do uzyskania pożądanego, zamierzonego efektu umowy, budynku nadającego się do
zamierzonego użytkowania, są usprawiedliwione dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu umowy.
Jednocześnie w sposób oczywisty są uzasadnione potrzebą zamawiającego, która polega na oczekiwaniu należytego
wykonania przedmiotu umowy, nie naruszają, jak twierdzi odwołujący, przepisów KC o rękojmi (nie mogą naruszać, bo §
10 ust. 5 nie znajduje się w etapie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi, a jest przed odbiorem, „w etapie”
nienależytego wykonania umowy).
Zarzut lp. 10. Zamawiający nie uwzględnia zarzutów dotyczących zapisów § 7 ust. 5 projektowanych postanowień
umowy. Zapisy są zgodne z zasadą swobody umów, nie naruszają zasad współżycia społecznego. Powołanie się w
zarzucie na przepisy ustawy
o dostępie do informacji publicznej zamawiający ocenia jako nieadekwatne. Przepisy tej ustawy znajdują zastosowania
do podmiotów wykonujących władzę publiczną, dysponujących środkami publicznymi – zamawiający byłby zobowiązany
do udostępnienia umowy, gdyby zwrócił się o to ktokolwiek, natomiast zamawiający nie znajduje uzasadnienia, aby
wykonawca mógł planować ujawnianie danych dotyczących zamawiającego lub inwestycji, w tym danych finansowych
lub projektowych – zwłaszcza, że dotyczą obiektu policji.
Jednakże zamawiający w celu dookreślenia zapisów modyfikuje § 7 ust. 5 projektowanych postanowień umowy
stanowiących załącznik nr 11 do SW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5. Wykonawca zobowiązuje się
traktować jako poufne wszelkie informacje dotyczące Zamawiającego lub inwestycji pozyskane w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia, a w szczególności dane finansowe, projektowe (w tym dane obejmujące organizację komórek
organizacyjnych użytkownika obiektu). Nie dotyczy to wykonywania obowiązków wynikających z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa lub nakazu jakiegokolwiek organu państwowego, jak również sytuacji niezbędnych do
należytego wykonania nin. umowy, w szczególności udostępnienia danych w ramach umowy zawartej
z podwykonawcą. W sytuacjach budzących wątpliwości Wykonawca jest zobowiązany uzyskać pisemną zgodę
zamawiającego na posłużenie się w/wym. danymi. Postanowienie to będzie uwzględnione we wszystkich umowach
zawieranych z podwykonawcami lub osobami, którymi wykonawca posługuje się przy wykonywaniu niniejszej Umowy. W
razie ich ujawnienia Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 4”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas
rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych jako lp 1 i lp 5 załącznika do odwołania ze
względu na okoliczność, iż zamawiający uwzględnił odwołanie
w tej części, a odwołujący z tą czynnością się zgodził.
Do rozpoznania na rozprawie zostały skierowane pozostałe zarzuty odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w
całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma
prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny
dowodów”), wskazuje, co następuje.
Zarzuty dotyczące SWZ.
W warunku opisanym w pkt. 10.2.4.1. SW Z (czytanym wraz z uwagą nr 4 zamieszczoną pod warunkiem)
zamawiający postawił wymaganie, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji
wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego oraz
„strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”.
Izba wskazuje, iż stosownie do obowiązujących zasad prawa zamówień publicznych, w tym także wynikających z
orzecznictwa KIO, to zamawiający jako gospodarz postępowania określa swoje uzasadnione potrzeby. W sytuacji, gdy
opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem
faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie
w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego,
jakie rozwiązania ma dopuścić (wyrok KIO z 28.03.2023 r. KIO 704/23). Pod pojęciem uzasadnionych potrzeb
zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra, których
spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Przy czym należy mieć na uwadze, że potrzeby te mogą się
zmieniać w czasie. Zamawiający udzielając licznych zamówień nabywa stosowne doświadczenie i wnioski dotyczące
dokonywanych zakupów. Nie można zatem odmówić mu prawa do tego, że na podstawie dokonywanych na bieżąco
analiz z pewnych rozwiązań, które do tej pory stosował rezygnuje (wyrok KIO z 24.03.2023 r. KIO 603/23). Zamawiający
ma prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując
jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Nie narusza przepisów p.z.p. sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym
podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza,
iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby (wyrok KIO z
19.01.2023 r. KIO 3536/22).
Tym samym, okoliczności związane z opisem warunku udziału w postępowaniu, należy przyjąć przez analogię.
Wskazać należy, iż odwołujący bardzo pobieżnie, wręcz lakonicznie odwołuje się do kwestionowanych postanowień
SW Z. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał/nie udowodnił zasadności stawianego zarzutu. Co prawda na rozprawie
odwołujący wniósł
o przeprowadzenie dowodu z protokołów inwentaryzacyjnych, lecz zdaniem Izby pozostają one bez znaczenia dla oceny
postawionego zarzutu.
Ponadto odwołujący nie udowodnił w jakim zakresie kwestionowany warunek ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że zainstalowanie masztu antenowego nie stanowi żadnego wyzwania o charakterze
organizacyjnym, technicznym czy technologicznym dla doświadczonego wykonawcy. Zdaniem Izby, zamawiający jako
jednostka realizująca zadania publiczne w krytycznym obszarze bezpieczeństwa ma prawo żądać od wykonawców, aby
w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności
publicznej zrealizowano element w postaci masztu antenowego oraz „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez
ABW”.
Zarzuty dotyczące PPU.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego dotyczące postanowień projektowanych postanowień
umowy, są niezasadne. Zdaniem Izby, zamawiającemu jako podmiotowi, któremu zależy na udzieleniu zamówienia
publicznego wykonawcy sprawdzonemu, doświadczonemu i posiadającemu odpowiedni potencjał, przysługują określone
uprawnienia, które zostają uzewnętrznione w dokumentacji przetargowej. Dlatego też zamawiający, opisując wymagania,
względem potencjalnych wykonawców, w sposób szczegółowy zobowiązany jest je w taki sposób sprecyzować, aby
były one zrozumiałe
i jednoznaczne. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jako podmiot sektora finansów publicznych, stojący na straży
prawidłowego wydatkowania środków publicznych, stoi na pozycji bardziej uprzywilejowanej niż wykonawcy. Stąd ocena
prawidłowości postanowień SW Z, PFU, PPU musi uwzględniać wskazaną wyżej pozycję zamawiającego. Oczywiście
nie jest możliwe usankcjonowanie takich postanowień, które są wprost sprzeczne z aktualnie obowiązującymi
przepisami prawa. Badanie i prawidłowe ustalenie zgodności postanowień dokumentacji przetargowej daje bowiem
pewność obrotu gospodarczego, uwarunkowanego zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu szereg naruszeń, które w ocenie
odwołującego taką konkurencję naruszają, powodują nierównowagę stron, czy też są nadmierne, nieuzasadnione
potrzebami zamawiającego.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Zdaniem Izby, wszystkie naruszenia wskazywane przez
odwołującego, nie są tego typem naruszeń, które uniemożliwiają czy też utrudniają skonstruowanie i wycenę oferty
wykonawcy, a co najważniejsze nie preferują określonego wykonawcy (odwołujący okoliczności tej nie wykazywał). To,
że niektóre z postanowień PPU odwołujący uznaje za nieprawidłowe stanowi jedynie jego subiektywne odczucie, nie
znajdujące oparcia w przepisach. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż to wykonawca oceniając możliwość przystąpienia do
danego zamówienia publicznego jest w stanie ocenić ryzyka związane z jego realizacją a co za tym idzie ma możliwość
stosownej wyceny takich ryzyk. I tak dla przykładu zarzuty opisane w załączniku nr 1 do odwołania w pozycjach (lp): 3, 4,
6, 7, 8 czy 9 stanowią zwykłe ryzyko kontraktowe, które profesjonalny wykonawca jest w stanie prawidłowo
zidentyfikować i przy dołożeniu należytej staranności wyeliminować z zastosowania. Rzetelny wykonawca nie ma
bowiem podstaw do obawy, że zostaną uruchomione procedury, wynikające z umowy.
Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzuty odwołujący stanowią jedynie próbę polepszenia sytuacji odwołującego w
postępowaniu, nie stanowią zaś naruszenia prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………