Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 listopada 2024 r., sygn. KIO 3686/24

Sygn. akt KIO 3686/24

KIO 3697/24

WYROK

Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska

Michał Pawłowski

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej:

1.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

​ o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, (Lider), B-ACTS.A. z

siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu (Partner) (KIO 3686/24)

2.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o.

​ z siedzibą w Warszawie (KIO 3697/24)

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3686/24:

A.wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji,

B.wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3697/24 – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT

S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner)

i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner),

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3697/24 – wykonawcy Safege S.A.S.

z siedzibą we Francji

orzeka:

KIO 3686/24

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z

siedzibą w Bydgoszczy (Partner)

​ i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.

​ z siedzibą we Wrocławiu (Partner) i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą

​

w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp.

z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 56 zł 80 gr (słownie:

pięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.

2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z

o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM

– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner)na rzecz

zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

​

z siedzibą w Warszawie kwotę 56 zł 80 gr (słownie: pięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt

groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

​

z siedzibą w Warszawie tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie

​

i rozprawę.

KIO 3697/24

1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania.

2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i

ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty

tego wykonawcy.

3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Safege S.A.S.

​ z siedzibą we Francji i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o.

​

z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

3.2.zasądza od wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francjina rzecz wykonawcy Multiconsult Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę

Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

………..…….…….

…………..….…….

………….…..….…

Sygn. akt KIO 3686/24

KIO 3697/24

Uzasadnienie

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r.,

poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zarządzanie i sprawowanie

nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Odcinek B – Roboty budowlane w linii kolejowej nr

201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” wraz z elektryfikacją

linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – Faza II”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr

114/2024 z dnia 13 czerwca 2024 r. pod numerem 349585-2024.

KIO 3686/24

W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy

(Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner),

zwani dalej „odwołującym Transprojekt Gdański”, wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań

zamawiającego:

1)przeprowadzenia nieprawidłowej czynności oceny i badania ofert, polegającej na błędnej ocenie ofert wykonawców

wskazanych w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że oferty tych

wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny, są zgodne z warunkami zamówienia oraz, że oferty te nie

zawierają ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której jest zupełnie odmiennie (co zostało opisane w treści odwołania);

a w konsekwencji powyższego:

2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że zawierają one

błąd w obliczeniu ceny, są sprzeczne z warunkami zamówienia oraz zawierają rażąco niską cenę;

oraz:

3)wyborze jako najkorzystniej oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji,

zwanego dalej „wykonawcą SAFEGE”, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania jako

zawierająca błąd w obliczeniu ceny, sprzeczna z warunkami zamówienia oraz jest obarczona przymiotem rażąco

niskiej ceny (w tym wykonawca ten nie wykazał, aby było inaczej),

zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.:

1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na przyjęcie stawki roboczogodziny pracy części

personelu, której wartość jest niższa nawet od minimalnego wynagrodzenia za pracę (minimalnej stawki)

ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co nie pozwala na prawidłową i należytą, zgodną z przepisami

prawa i dokumentacją postępowania realizację zamówienia za zaoferowaną przez tych wykonawców cenę, a

ponadto wykonawcy Ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, co powinno

skutkować odrzuceniem ich ofert;

2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia

wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w szczegółach w uzasadnieniu odwołania

przede wszystkim w zakresie dotyczącym kosztów związanych z zatrudnieniem personelu delegowanego do

realizacji zamówienia, pomimo tego, że wykonawca ten przyjął stawkę roboczogodziny pracy części personelu,

której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych

przepisów, co przy braku złożenia wiarygodnych wyjaśnień i wyjaśnienia ceny w tym zakresie powinno skutkować

odrzuceniem oferty tego wykonawcy;

za każdym razem:

3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami

zamówienia opisanymi w Instrukcji Dla Wykonawców, zwaną dalej „IDW”, co polega na nieuwzględnieniu w cenie

ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z zatrudnieniem personelu mającego

realizować zamówienie;

4)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach

w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na dokonanie przez tych

wykonawców wyceny ofertowej w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających z obowiązującego

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za

pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od lipca);

a w konsekwencji:

5)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący Transprojekt Gdański wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

zamawiającemu:

1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2)odrzucenie ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

ewentualnie:

3)wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w uzasadnieniu

odwołania;

za każdym razem:

4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonanie zamówienia wymaga

dysponowania przez wykonawcę odpowiednią kadrą, która – co zrozumiałe – powinna zostać zatrudniona przy realizacji

zamówienia z uwzględnieniem wszystkich obowiązujących przepisów prawa, w tym dotyczących minimalnego

wynagrodzenia o pracę. Zamawiający w pkt 3 ppkt 3.1.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ”, wskazał

bowiem, że w całym okresie realizacji umowy, wymaga zapewnienia dostępności personelu, niezbędnego do właściwej i

sprawnej realizacji usługi.

W ramach przygotowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, wykonawcy byli zobowiązani

przedłożyć szczegółowe rozbicie ceny ofertowej (netto), w tym m.in. uwzględnić stawkę za miesiąc pracy każdego z

członków personelu, dochowując wymagań związanych z minimalną liczbą dniówek dla okresu realizacji robót/

minimalną liczbą dniówek dla okresu pozyskiwania dopuszczeń.

W pkt 12 ppkt 12.1 IDW, zamawiający podkreślił, że cena ofertowa wykonawcy musi zawierać w sobie wszystkie

koszty wykonania zamówienia.

W związku z cenami zaproponowanymi przez wykonawcę Multiconsult oraz wykonawcę SAFEGE, do

wykonawców tych w dniu 12 sierpnia 2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zostały skierowane wezwania do

złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wymagał przy tym m.in. złożenia wyjaśnień w zakresie

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (zgodnie z treścią przepisu).

Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. swoją odpowiedź złożył wykonawca Multiconsult a pismem z dnia 26 sierpnia

2024 r. wykonawca SAFEGE.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy oraz nie odrzucił ofert wykonawców, którzy

dokonując kalkulacji ceny ofertowej przyjęli stawkę roboczogodziny poniżej przepisów powszechnie obowiązujących.

Tym samym, wykonawcy ci:

1)złożyli oferty obarczone przedmiotem rażąco niskiej ceny – niemożliwe będzie wykonanie zamówienia –

zatrudnienie niezbędnego personelu zgodnie z przepisami prawa i SWZ – za zaoferowaną cenę;

2)złożyli oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny poprzez przyjęcie stawki wbrew przepisom prawa powszechnie

obowiązującego;

3)złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia – nie uwzględniając w cenie ofertowej wszystkich kosztów

bezpośrednich i pośrednich związanych z realizacją zamówienia;

4)a ponadto złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania zaproponowania rażąco niskiej ceny (nie uzasadniają

braku RNC).

Odnośnie minimalnego wynagrodzenia za pracę odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że na samym

wstępie ustalenia wymaga, jakie minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę powinny co najmniej zostać przyjęte przez

wykonawców w postępowaniu na potrzeby przygotowywania oraz złożenia oferty (kalkulacji wynagrodzenia personelu).

Na sposób ustalenia wynagrodzenia personelu wykonawców, który zamierzają oni zakontraktować wpływają m.in.

przepisy:

• ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę („Ustawa o minimalnym

wynagrodzeniu”);

• rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za

pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. („Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu”);

• ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług („Ustawa o VAT”):

• ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych;

• ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych;

• ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych;

• ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

Przepisy te określają m.in. sposób kształtowania wynagrodzenia minimalnego, koszty wynikające z

obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, obowiązku uregulowania innych danin i opłat wynikających w sposób

pośredni lub bezpośredni z zakontraktowania danej osoby. Dopiero po uwzględnieniu tych (oraz innych czynników)

można mówić o prawidłowym ustaleniu kosztów utworzenia i utrzymania danego etatu, co z uwagi na specyfikę

zamówienia będącego przedmiotem postępowania jest kluczowe. Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu ustala

minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300,00 zł (brutto) oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości

28,10 zł (brutto). Stawka 4300,00 zł w sposób oczywisty znajdzie zastosowanie do stosunku pracy (np. umowy o pracę),

a stawka godzinowa – 28,10 zł m. in. do umowy zlecenie czy samozatrudnionych (prowadzących jednoosobową

działalność gospodarczą).

Cena ofertowa wykonawców uwzględniona w Załączniku 1B do IDW (Rozbicie cenowe), zawiera cenę netto, jaką

wykonawca jest zobowiązany ponieść w ramach zatrudnienia wykwalifikowanego personelu. Do otrzymanej ceny,

wykonawcy byli zobowiązani doliczyć podatek VAT – 23%, co przekładało się na wartość brutto, którą zamawiający

będzie zobowiązany zapłacić za przeprowadzone prace wybranemu wykonawcy. Celem ustalenia, czy wykonawcy

dochowali wymagań związanych z zatrudnieniem pracowników zgodnie z przepisami dot. minimalnego

wynagrodzenia/minimalnej stawki, należy w konsekwencji zweryfikować, czy wynagrodzenie kadry pracowniczej

wskazane w Formularzu 1B do IDW, powiększone o podatek VAT, należne wykonawcy, pozwala pokryć minimalne

wynagrodzenie z uwzględnieniem wszelkich podatków oraz danin publicznych.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy na sposób rozliczania się z osobami zatrudnionymi w oparciu o kontrakt

B2B (jednoosobowa działalność gospodarcza). Zgodnie z art. 8a i 8b Ustawy wynagrodzeniu minimalnym, stawka

powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub

świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej. Jako, że stawka godzinowa od 1 lipca

2024 r. wynosi 28,10 zł brutto, przyjmując 8 godzinny dzień pracy, stawka minimalna za dzień pracy wynosi 224,8 zł

brutto (w zaokrągleniu - 225 zł brutto).

Zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT1, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1

Ustawy o VAT2, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo

regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Przyjmując zatem, że regułą jest opodatkowanie towarów/usług stawką

VAT w wysokości 23%, wynagrodzenie netto osoby zatrudnionej w oparciu o kontrakt B2B nie może być niższe niż 183

zł, co stanowi kwotę brutto w wysokości 225 zł.

Przechodząc w tym miejscu do ustalenia minimalnego wynagrodzenia za pracę, jaką powinna otrzymać osoba

zatrudniona na podstawie umowy zlecenie, należy przyjąć modelowy przypadek dotyczący większości zatrudnionych w

ten sposób osób, który zaprezentowano w poniższej tabeli w odniesieniu do stawki minimalnej brutto – 28,10 zł z

uwzględnieniem kosztów zleceniodawcy (wykonawcy).

Realny koszt zleceniodawcy (wykonawcy), który zobowiązany jest on ponieść w związku z zatrudnieniem

personelu na podstawie umowy zlecenie, dochowując wymagań związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę

wynosi 32,89 zł. Przyjmując, że dzień pracy stanowi 8 godzin, dzienny minimalny koszt, który ponosi wykonawca w

ramach zatrudnienia pracownika wynosi 263.12 zł.

Odnośnie niedochowania wymagań związanych z minimalnym wynagrodzeniem w ofertach wykonawców

odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że zarówno wykonawca SAFEGE, wykonawca Multiconsult, jak i wykonawca

BBF nie zawarli w swoich ofertach kosztów, które pozwolą na zatrudnienie wykwalifikowanej kadry z dochowaniem

minimalnego ustawowego wynagrodzenia za pracę.

Odwołujący Transprojekt Gdański podkreślił, że Załącznik 1B do Formularza Ofertowego zawiera w sobie cenę

netto wykonawcy. Nie należy utożsamiać tej ceny z ceną netto pracownika. Powyższe niesie ze sobą ten skutek, że

wykonawca wskazując daną kwotę jako wynagrodzenie danego pracownika, a następnie powiększając tę kwotę o stawkę

podatku VAT (23%), będzie zobowiązany za otrzymaną sumę, wypłacić pracownikowi wynagrodzenie wyższe niż

minimalne, wywiązując się przy tym ze wszystkich zobowiązań podatkowych. Przykładowo – jeśli dany wykonawca

wskazał wartość netto stawki godzinowej w wysokości 1000 zł netto, to nie oznacza to, że taką sumę „na rękę” otrzyma

pracownik. Dopiero po powiększeniu tej kwoty o VAT (tj. 1230 zł), będzie on musiał z otrzymanej wartości uregulować

wszystkie swoje zobowiązania społeczne/ podatkowe oraz wypłacić wynagrodzenie pracownikowi. W konsekwencji – nie

sposób twierdzić, że wykonawcy: SAFEGE, Multiconsult i BBF zagwarantowali pracownikom stawki wyższe od

minimalnych.

Odnosząc się do oferty wykonawcy SAFEGE odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca ten

wskazał, że jego koszt zatrudnienia Asystenta technicznego, wynosi 180 zł netto za dzień pracy (221 zł brutto – z

zastosowaniem stawki VAT 23%). Suma 221 zł (otrzymanej od zamawiającego celem pokrycia należnego

wynagrodzenia), nie jest wystarczająca do pokrycia kosztów jego zatrudnienia – zarówno w przypadku zaangażowania

tej osoby na podstawie zawartej umowy zlecenie, jak i kontraktu B2B. Już „na pierwszy rzut oka” wynika, że koszt pracy

Asystenta technicznego w ofercie wykonawcy SAFEGE został oszacowany w oderwaniu od wymagań ustawowych

związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Koszt wskazany w ofercie został drastycznie zaniżony i nie jest

wystarczający do wypłaty wynagrodzenia zgodnie z zasadami dot. minimalnego wynagrodzenia za prace. W przypadku

zatrudnienia Asystenta technicznego na podstawie umowy B2B, minimalny koszt zatrudnienia wyniesie 225 zł. Natomiast

w przypadku umowy zlecenie, koszt, jaki wykonawca będzie zobowiązany ponieść wynosi 263,12 zł. Są to wartości

istotnie wyższe, niż te (zaniżone) wskazane przez SAFEGE w formularzu ofertowym.

Odnosząc się do oferty wykonawcy Multiconsult odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca ten

przyjął w ofercie zatrudnienie członków personelu w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym

wynagrodzeniem za pracę. Wskazane w ofercie wykonawcy Multiconsult wartości nie wystarczą do zapewnienia

poszanowania przepisów, ustanawiających minimalne wynagrodzenie/ stawki za pracę. Rażąca ich część została

ustalona na nierynkowym poziomie (wręcz na skrajnie niskim poziomie), a pracownicy, których wykonawca Multiconsult

zaangażowałby w realizację zamówienia, nie otrzymaliby godziwego wynagrodzenia – wyższego bądź chociażby

równego minimalnemu.

Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum BBF odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że stawki

personelu Konsorcjum BBF daleko odbiegają od tych „minimalnych”.

Reasumując odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca SAFEGE, wykonawca Multiconsult oraz

Konsorcjum BBF zaproponowali stawki wynagrodzenia personelu, które nie tylko nie odpowiadają aktualnym realiom

rynkowym, ale także naruszają przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. Rodzi to szereg skutków w postępowaniu, na

które zamawiający nie zważa.

Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE oraz

wykonawcy Multiconsult – zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców odwołujący Transprojekt Gdański podniósł

m.in., że wyjaśnienia RNC wykonawcy Multiconsult oraz Wyjaśnienia RNC wykonawcy SAFEGE, o ile faktycznie

zawierają rozległe wywody na temat wysokości zaoferowanej ceny, o tyle trudno doszukiwać się w nich argumentów,

które obiektywnie mogłyby rozwiać wątpliwości związane z dochowaniem obowiązku zatrudnienia personelu zgodnie

m.in. z Rozporządzeniem dot. płacy minimalnej. Złożone wyjaśnienia są w rzeczywistości ubogie w treść merytoryczną i

zawierają co najwyżej zapewnienia własne wykonawców, nieznajdujące oparcia w złożonych ofertach i dowodach. A

zatem uznać należy je za niewystarczające.

Podkreślił przy tym, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skutkuje wystąpieniem domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco

niskiej, domniemanie taki musi obalić. O ile tak się nie stanie, przyjmuje się, że cena jest rażąco niska, a zatem oferta

podlega odrzuceniu. Konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia

z rażąco niską ceną.

Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on

do poparcia swoich twierdzeń dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które

stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania” minimalnej

chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego

wątpliwości). Niezależnie od obowiązków wykonawcy udzielającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie można

zapominać, że odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego (o ile

takowe zostały sprecyzowane w treści wezwania).

Wykonawcy SAFEGE oraz Multiconsult nie sprostali obowiązkom, a w konsekwencji nie obalili domniemania

wystąpienia rażąco niskiej ceny. Złożone przez wykonawcę SAFEGE oraz wykonawcę Multiconsult Wyjaśnienia nie

odnoszą się do kwestii związanych z obowiązkiem zatrudnienia całego personelu zgodnie z Rozporządzeniem dot. płacy

minimalnej oraz są przy tym niepełne, dowodząc w rzeczywistości rażąco niski charakter przyjętej wyceny. W świetle

powyższego, zarówno oferta wykonawcy SAFEGE oraz oferta wykonawcy Multiconsult powinna zostać odrzucona.

Niejako „podstawę” wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanych zarówno do wykonawcy SAFEGE, jak i wykonawcy

Multiconsult, były okoliczności związane z kosztami pracy zatrudnionego personel. Obowiązek żądania wyjaśnień w

powyższym zakresie ustanawia art. 224 ust. 4 ustawy Pzp – co już samo w sobie ukazuje doniosłość obowiązku

zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Sposobu obliczenia ceny w tym

zakresie, ponad wszelaką wątpliwość nie wyjaśnili odpowiednio wykonawcy SAFEGE oraz Multiconsult. Zamiast

szczegółowego i popartego dowodami przedstawienia struktury kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu,

zarówno wykonawca SAFEGE, jak i wykonawca Multiconsult ograniczyli się do ogólnych stwierdzeń, które nie zawierają

żadnych merytorycznych wyjaśnień. Wskazane przez wykonawców informacje odnoszące się do ich możliwości

świadczenia usługi w tak niskiej cenie są jedynie deklaracjami, które nie zostały poparte żadnymi rzetelnymi dowodami,

jak np. ewentualne decyzje związane z dofinansowaniami do wynagrodzeń dla osób niepełnosprawnych, stosowne

zaświadczenia obejmujące stopień niepełnosprawności osób zatrudnianych przez wykonawców, podpisane umowy

nienazwane z pracownikami, czy też inne dokumenty o charakterze ekonomicznym i prawnym, które mogłyby

przesądzić o możliwości zaoferowania w ofercie kosztu będącego kosztem poniżej minimalnego wynagrodzenia o

pracę.

Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do ich rzetelnego

uargumentowania, a przede wszystkim do przedstawienia dowodów, które potwierdzają rzeczywistą możliwość realizacji

zamówienia za oferowaną cenę. Tymczasem w przedmiotowej sprawie zarówno wykonawca SAFEGE, jak i wykonawca

Multiconsult ograniczyli się jedynie do stwierdzeń w rodzaju „możemy zatrudnić kadrę pracowników, ponosząc koszt

poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę”, co pozostaje w sferze zapewnień, niepopartych żadnym dowodem. Takie

stwierdzenia nie mogą być uznane za spełniające wymogi ustawowe dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Ponadto, poprzestanie przez wykonawcę SAFEGE oraz wykonawcę Multiconsult jedynie na zapewnieniach

własnych, nie pozwala na ocenę, czy wskazana kwota obejmuje wszystkie niezbędne koszty pracy personelu (koszty

bezpośrednie i pośrednie), w tym wynagrodzenie zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy, składki na

ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, czy inne zobowiązania pracodawcy. Niektóre z zaproponowanych stawek są

skrajnie niskie, jeśli przeliczyć je na dzień czy godzinę. Przykładowo wykonawca Multiconsult co do wszystkich osób

opisanych na wstępie odwołania zaproponował stawki dzienne poniżej 183 zł. W przypadku specjalisty ds. BHP dniówka

wynosi ok. 79 zł, asystenta technicznego 100 zł, a specjalisty herpetolog 18 zł (jeśli przyjąć 8h pracy, daje to ok. 2 h na

godzinę). Niezależnie nawet od tego, jaką liczbę godzin przyjmiemy w ramach dniówki, trudno uznać, że stawka 18 zł

jest stawką rynkową. Także stawka za dniówkę asystenta technicznego w przypadku wykonawcy SAFAGE jest na

bardzo niskim poziomie – 180 zł. Jest to o tyle istotne, iż – jak podkreśla się w orzecznictwie Izby – w takiej sytuacji

szczególnie ważne jest przedłożenie przez wykonawcę dowodów, które potwierdzą, że stawki te rzeczywiście są dla

niego osiągalne. Wyjaśnienia RNC ww. wykonawców nie odnoszą się w sposób precyzyjny do specyfiki zamówienia, co

stanowi kolejny dowód na ich ogólnikowy charakter. Brak szczegółowych informacji na temat tego, jak obaj wykonawcy

zamierzają obniżyć koszty przy jednoczesnym (blankietowym) zapewnieniu wysokiej jakości usług, nasuwa uzasadnione

wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. W szczególności nie wskazano na minimalną liczbę godzin (czas), jaki

ewentualnie uznano, że będzie w zakresie wystarczający. Z wystąpieniem RNC będziemy bowiem mieli także do

czynienia w sytuacji, w której dany wykonawca wprawdzie przyjmuje stawki zgodne z przepisami prawa, ale

jednocześnie uwzględnia czas, który nie pozwala na należytą realizację umowy. Stawka nie jest bowiem jedyną

składową istotną z punktu widzenia kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach wykonawców brak jest natomiast – przy tak niskich

stawkach – wskazania, co do przyjętego czasu. W świetle tego, wyjaśnienia te należy uznać jedynie za próbę

uzasadnienia ceny, która w rzeczywistości nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistych kosztach realizacji

zamówienia. Poza ogólnymi zapewnieniami ww. wykonawców co do rzekomej kalkulacji ceny zgodnie z wszystkimi

przepisami prawa, warto ponadto wskazać, że wykonawca SAFEGE w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

posługuje się analogią do cen zawartych w wydanym przez Sekocenbud zeszycie 35/2024 za 2 kwartał 2024 r.

Stanowczo podkreślić jednak należy, że porównania, które czyni wykonawca SAFEGE w przedmiotowym zakresie,

pozostają całkowicie bez znaczenia z perspektywy ewentualnego potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny.

Po pierwsze (niezależnie od powyższego) – zaprezentowane przez wykonawcę SAFEGE ceny na gruncie

Sekocenbud obejmują badania ankietowe przeprowadzone w 2023 roku, co też uszło uwadze zamawiającego.

Oczywistym jest, że w porównaniu do 2023 r. ceny produkcji budowlano-montażowej znacząco wzrosły w obecnym roku

kalendarzowym (2024 r.).

Po drugie – badania ankietowe w 2023 roku zostały przeprowadzone w oparciu o znacząco niższe

wynagrodzenie minimalne niż ich aktualny poziom. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2024 r., tj.

4242 zł, oznacza wzrost o 752 zł w stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r. (3490 zł), czyli o 21,5 proc.

Podwyższenie natomiast płacy minimalnej od 1 lipca 2024 r. do 4300 zł oznacza wzrost o 700 zł w stosunku do kwoty z

1 lipca 2023 r. (3600 zł), czyli o 19,4 proc.

Podobnie sytuacja przedstawia się przy analizie stawki godzinowej dla umów zlecenie/kontraktu B2B. Minimalna

stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r., tj. 27,70 zł, oznacza wzrost o 4,9 zł w

stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r., czyli o 21,5 proc. Podwyższenie minimalnej stawki godzinowej

od 1 lipca 2024 r. do 28,10 zł oznacza wzrost o 4,6 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r., czyli o 19,5 proc.

Referowanie do cen uwzględnionych w kwartalniku SEKOCENBUD z 2023 roku pozostaje w konsekwencji bez

znaczenia z perspektywy postępowania, w całości toczącego się w od połowy 2024 r., w toku którego wybór oferty

najkorzystniejszej ma miejsce w III kwartale 2024 r. Obecnie ceny są znacząco wyższe i należy je porównywać z

aktualnym ich poziomem uznawanym za rynkowy (najnowszym wydaniem SEKOCENBUD). Co więcej generalny

dokument funkcjonujący na rynku, będący pochodną ankiet, nie może być dowodem na osiągalność stawek dla

konkretnego wykonawcy.

Ponadto na str. 21 OPZ zamawiający wskazał, że biuro główne może służyć tylko i wyłącznie realizacji

zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji – wszelkie (gołosłowne) zapewnienia wykonawcy

SAFEGE oraz wykoanwcy Multiconsult o „przerzuceniu” pracowników z innych kontraktów, którzy zobowiązani będą

wykonywać czynności w biurze głównym, postrzegać należy jako czynności w rzeczywistości zabronione przez

Zamawiającego, ergo: nie mogące dowieść realności wysokości zaaferowanej ceny, a wręcz sprzeczne z opisem

przedmiotu zamówienia (warunkami zamówienia).

Reasumując podniósł, że Wyjaśnienia RNC wykonawcy SAFEGE oraz Wyjaśnienia RNC wykonawcy Multiconsult

są przygotowane w sposób, który nie uwzględnia obowiązujących przepisów prawa (w zakresie dotyczącym

kształtowania wynagrodzenia minimalnego oraz wynagrodzenia za pracę), a w konsekwencji przedstawiają sposób

ukształtowania ceny wykonawcy w sposób, który nijak się ma do rzeczywistych kosztów, jakie musi on ponieść w

związku z realizacją zamówienia. Są więc one nierzetelne i nieprofesjonalne. Wykonawcy nie wykazali, że zaoferowane

przez nich ceny są realne i zgodne z przepisami obwiązującego prawa, w tym o minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto

nie wykazali, że stawki te są dla nich osiągalne (nie przedstawili odpowiednich dowodów w tym zakresie), a także, że

przyjęty przez nich czas pozwala na należyte wykonanie zamówienia (brak w tym zakresie wyliczeń itp.). Z uwagi na

uwzględnienie w złożonych ofertach wynagrodzenie poniżej minimalnego jego poziomu ustanowionego prawem, przy

jednoczesnym zaniechaniu wyczerpującego wyjaśnienia tego elementu w złożonych wyjaśnieniach RNC, zarówno oferta

wykonawcy SAFEGE, jak i oferta wykonawcy Multiconsult winny zostać odrzucone z postępowaniu jako obarczone

przymiotem rażąco niskiej ceny. Wykonawcy Ci ponad wszelaką wątpliwości nie obalili bowiem przedmiotowego

domniemania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień RNC odwołujący Transprojekt

Gdański podniósł, że pomimo tego, iż – tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy SAFEGE oraz oferty

wykonawcy Multiconsult – w ofercie Konsorcjum BBF uwzględniono stawki wynagrodzenia poniżej minimalnego,

Zamawiający nie zdecydował skierować się do tego podmiotu wezwania w oparciu o art. 224 ust 1ustawy Pzp. W

kontekście powyższego w niniejszej sprawie, ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do skierowania

stosownego wezwania do złożenia wyjaśnień Konsorcjum BBF. Obiektywnie rzecz biorąc, z uwagi na zaoferowanie

stawki personelu poniżej minimalnej, zmaterializowało się ryzyko, że Konsorcjum BBF nie mogłoby zrealizować

zamówienia za zaoferowaną cenę – obowiązkiem zamawiającego było w konsekwencji wyjaśnienie przedmiotowych

rozbieżności.

Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że w

niniejszym stanie faktycznym doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy SAFEGE, Multiconsult

oraz Konsorcjum BBF. Wbrew ustawie o minimalnym wynagrodzeniu oraz wbrew Rozporządzeniu o minimalnym

wynagrodzeniu, przyjęto stawki minimalne wynagrodzenia niezgodne z przepisami prawa. Taki błąd zaważył na

wysokości zaaferowanej przez tych wykonawców ceny, a zatem oferty te, jako zawierające rażąco niską cenę, podlegają

odrzuceniu w postępowaniu. Także z uwagi na nieudowodnienie braku RNC.

Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia odwołujący Transprojekt

Gdański podniósł, że wbrew IDW, cena ofertowa wykonawców: SAFEGE, Multiconsult oraz Konsorcjum BBF nie zawiera

w sobie wszystkich kosztów pośrednich i bezpośrednich związanych z realizacją zamówienia. W sposób oczywisty,

oferta została złożona w oderwaniu od ustawy o minimalnym wynagrodzeniu – i w konsekwencji – nie zawiera wymagań

związanych z utrzymaniem odpowiedniej stawki wynagrodzenia personelu. Ww. wykonawcy nie będą w konsekwencji

zdolni do utrzymania zatrudnienia niezbędnego do należytej realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa. Jasnym

jest zatem, że złożono oferty sprzeczne z warunkami zamówienia.

Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 października

2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej zamawiającego.

W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji,

zwany dalej „Przystępującym SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie

zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Transprojekt Gdański i zamawiającemu.

W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, zwany dalej „Przystępującym Multiconsult”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie

zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Transprojekt Gdański i zamawiającemu.

Zamawiający w dniu 29 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:

1)oddalenie odwołania w całości;

2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego Transprojekt Gdański;

3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym dokumentów, o których mowa w

piśmie oraz dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na

odwołanie.

W dniu 29 października 2024 r. przystępujący Multiconsult złożył pismo procesowe w sprawie, w którym

oświadczył, że w całości podtrzymuje stanowisko zajęte w piśmie zgłaszającym przystąpienie z 11 października 2024 r,

wnosząc o oddalenie odwołania wniesionego w dniu 7 października 2024 r. w części zarzutów odnoszących się do

przystępującego Multiconsult.

W dniu 29 października 2024 r. przystępujący SAFEGE złożył pismo procesowe w sprawie.

KIO 3697/24

W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, zwany dalej „odwołującym Multiconsult”, wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na

wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja),

zwanego dalej „wykonawcą SAFEGE”, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas

gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ wykonawca

SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie

wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w

sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na wykonawcę SAFEGE przez

Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwany dalej „ZIM”, w ramach realizacji zamówienia na opracowanie

dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie, zwaną dalej „Inwestycją 8

Pułku Ułanów”,

2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego

wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10)

ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a

co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd polegające

na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów przez

ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,

3)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej

„UZNK”, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu treści Załącznika nr 7 –

wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę

SAFEGE w toku postępowania i zastrzeżonego przez wykonawcę SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa,

podczas gdy wykonawca SAFEGE nie wykazało zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tym

dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o:

1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, zwaną dalej „Izbą”, odwołania i jego uwzględnienie w

całości,

2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści

odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Izbą,

3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia

badania i oceny ofert oraz:

a)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) – nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy

SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,

b)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) – nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy

SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10)

ustawy Pzp,

c)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) – nakazanie zamawiającemu odtajnienia Załącznika nr 7 – wycena

laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę

SAFEGE w toku postępowania,

d)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez

odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że w tym postępowaniu – zgodnie z

wymogami zamawiającego (pkt 8.1. lit. b) Informacji dla wykonawców obowiązującej w postępowaniu, zwanej dalej „IDW”

- o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2), 3), 4), 7), 8), 9), 10) ustawy Pzp.

W pkt 9.1. IDW zamawiający wskazał, że w celu wstępnego wykazania braku podstaw do wykluczenia z

postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców wraz z ofertą

zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 E do IDW, zwany dalej „JEDZ”.

Ponadto zamawiający określił w pkt 9.7.3. lit. h) IDW, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w

postępowaniu wykonawca składa oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie

podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7)–10) ustawy Pzp. Zamawiający w ramach

postępowania zdecydował się na weryfikację przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) ustawy

Pzp.

Zamawiający dokonał w dniu 27 września 2024 r. wyboru oferty wykonawcy SAFEGE, uznając za

najkorzystniejszą ofertę złożoną przez tego wykonawcę.

Wraz z ofertą wykonawca SAFEGE złożył dokument JEDZ z 23 lipca 2024 r. W treści złożonego formularza

JEDZ w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C: "Podstawy związane z

niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi", dotyczącego rozwiązania umowy przed

czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" wykonawca SAFEGE udzielił

odpowiedzi pozytywnej wskazując jednocześnie, iż działa z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie

całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji.

Jednocześnie w tym miejscu JEDZ wykonawca SAFEGE oświadczył, że wykonawca nie przedsięwziął żadnych

środków w celu samooczyszczenia.

Do dokumentu JEDZ wykonawca SAFEGE załączył oświadczenie i wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia

określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w treści którego wykonawca stwierdziło, iż nie zachodzi wobec niego

podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione

przesłanki wskazane w ww. przepisie w stosunku do wskazanych w JEDZ inwestycji, tj.:

− usługi na rzecz Miasta stołecznego Warszawa na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania

wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, ze szczególnym uwzględnieniem źródeł i

sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie” („Inwestycja 1”);

− usługi na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie

operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych objętej trzema umowami („Inwestycja

2”).

W dniu 4 września 2024 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał wykonawcę

SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W odpowiedzi na to wezwanie, 13 września 2024 r. wykonawca SAFEGE przekazał komplet dokumentów, wśród

których znalazło się również oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw

wykluczenia z postępowania, m.in. przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp.

Wykonawca SAFEGE oświadczył, że informacje zawarte przez niego w JEDZ złożonym w ramach postępowania są

aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.

Tymczasem z publicznie dostępnych informacji zawartych na stronie internetowej LoveKraków.pl jednoznacznie

wynika, że poza Inwestycją 1 i Inwestycją 2, także zamawiający w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów negatywnie ocenia

jej realizację przez wykonawcę SAFEGE. Odwołujący pozyskał w trybie dostępu do informacji publicznej dowód, że w

toku realizacji tej inwestycji (Inwestycji 8 Pułku Ułanów) w ramach umowy o zamówienia publiczne zawartej pomiędzy

Gminą Miejską Kraków a wykonawcą SAFEGE z 30 stycznia 2019 r. na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara

umowna w związku z nienależytą jej realizacją, tj. za pozostawanie w zwłoce w wykonaniu dokumentacji projektowej

Etapu I dla Odcinka 3 w wysokości 107.500 zł. A zatem w stosunku do wykonawcy SAFEGE w związku z realizacją

Inwestycji 8 Pułku Ułanów ziściły się wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp bowiem:

a)wykonawca SAFEGE dopuścił się nienależytego wykonania (a nawet długotrwałego nienależytego wykonywania)

umowy,

b)nienależyte wykonanie było znaczące co do stopnia i zakresu naruszenia zobowiązań umownych,

c)dotyczyło to istotnego zobowiązania umownego,

d)miało miejsce z winy wykonawcy SAFEGE,

e)konsekwencją powyższego było nałożenie na wykonawcę SAFEGE kary umownej, tj. odszkodowania.

Odwołujący Multiconsult pokreślił, że za istotne należy uznać nałożenie kary umownej w wysokości 107.500 zł, tj.

w wysokości prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z umowy. Przewinienie wykonawcy SAFEGE wiązałoby się

z naliczeniem dużo wyższej kary umownej niż tylko 10% wynagrodzenia netto, gdyby nie fakt, że w umowie

wprowadzono maksymalną wartość kar umownych w §7 ust. 4 umowy, a z uwagi na fakt wcześniejszego naliczenia kar

umownych (w wysokości 1.500 zł), możliwa zatem do naliczenia była wyłącznie kara umowna w wysokości 107.500 zł.

Zgodnie z §4 ust. 1 lit. e) umowy, Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie do 10 miesięcy licząc od

dnia zawarcia umowy, tj. do 30 listopada 2019 r. Do Umowy nie zawarto żadnych aneksów. W konsekwencji na dzień

wystawienia noty obciążeniowej, tj. na dzień 22 marca 2023 r. opóźnienie w realizacji wynosiło prawie 40 miesięcy, a

dokładnie 1208 dni.

Biorąc pod uwagę zatem wynagrodzenie za realizację Etapu I w ramach Odcinka 3 (wskazane w §5 ust. 2 lit. e)

umowy) oraz wysokość kary umownej za zwłokę w jego realizacji (wskazaną w §7 ust. 1 ppkt 3) umowy), kara umowna

za to przewinienie mogła wynieść nawet 550.652,30 złotych, czyli ponad 41% wynagrodzenia brutto za realizację umowy.

Co więcej, żadnych wątpliwości nie budzi, że za istotne zobowiązanie uznaje się zrealizowanie przedmiotu zamówienia

w terminie, a zgodnie z notą obciążeniową z 22 marca 2023 r. opóźnienie to było zawinione przez wykonawcę SAFEGE.

W takich okolicznościach w żadnym zatem wypadku nie można mówić o braku znacznego stopnia lub braku

długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy z przyczyn lezących po

stronie wykonawcy SAFEGE. W konsekwencji, z powodu nienależytego wykonania umowy w tym zakresie na

wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna, która zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i

stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wchodzi w zakres pojęciowy „odszkodowania” wskazanego w art. 109 ust.

1 pkt 7) ustawy Pzp.

Kara umowna w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów została naliczona 22 marca 2023 r., a zatem na dzień upływu

terminu składania ofert nie upłynął okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy Pzp. Wykonawca

SAFEGE nie podjął przy tym żadnych środków, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tj. nie dokonał self-cleaning.

W konsekwencji wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a zatem

zgodnie z dyspozycją z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp jego oferta powinna być odrzucona z Postępowania.

Odnośnie zarzutu 2 odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że pomimo podleganiu wykluczeniu w oparciu o

przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp należy stwierdzić, iż wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu z

postępowania także w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od uznania, czy w

ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów w stosunku do wykonawcy SAFEGE ziściły się wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1

pkt 7) ustawy Pzp (co stanowi przedmiot Zarzutu nr 1), to już sam brak przedstawienia powyższych informacji w JEDZ

wypełnia przesłankę wprowadzania zamawiającego w błąd z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawca

ten bowiem, pomimo odpowiedzi twierdzącej na pytanie znajdujące się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C JEDZ,

nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji dot. okoliczności naliczenia kar umownych w ramach Inwestycji 8

Pułku Ułanów. Przedłożona zamawiającemu informacja w JEDZ uzupełniona Oświadczeniem i dalej powielona w

ramach oświadczenia wykonawcy SAFEGE o aktualności informacji zawartych w JEDZ wprowadziła zamawiającego w

błąd. Tymczasem to rolą zamawiającego jest ocena czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji

innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z

postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawca SAFEGE, zwłaszcza w kontekście chęci zachowania pełnej

transparentności (jak to wskazywał w części wstępnej Oświadczenia), miał obowiązek w Oświadczeniu przedstawić

także zdarzenia wynikłe na Inwestycji 8 Pułku Ułanów. Tym samym wykonawca SAFEGE w zaistniałym w sprawie stanie

faktycznym bezpowrotnie utracił już możliwość skorzystania z dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w

postępowaniu. Działania wykonawcy SAFEGE nosiło znamiona przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, choć w

kontekście faktu, że wykonawca SAFEGE w stosunku do innych inwestycji przedstawił Oświadczenie, jego działanie

mogłoby nawet nosić znamiona rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Oświadczenie bowiem mogło

bowiem mieć na celu wzbudzenie u zamawiającego ufności co do należytego zachowania wykonawcy SAFEGE i uśpić

jego czujność co do okoliczności, które dotyczyły innych niż wskazane tam inwestycji. W konsekwencji wykonawca

SAFEGE podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, a zatem zgodnie z dyspozycją

z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp jego oferta powinna być odrzucona z postępowania.

Odnośnie zarzutu 3 odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że w dniu 16 września 2024 r. zamawiający przekazał

informację o odtajnieniu części oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE w tym Wyjaśnień RNC (z wyłączeniem

Załącznika nr 7 – wycena laboratorium), Oświadczenia, a także wszystkich załączników do uzasadnienia zastrzeżenia

Oświadczenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca SAFEGE powyższej czynności nie zaskarżył.

Zamawiający nigdzie nie wskazał, dlaczego akurat w przypadku Załącznika nr 7 – wycena laboratorium do

Wyjaśnień RNC uznał, że wykonawca SAFEGE wykazał, iż stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa.

Powyższe tym bardziej budzi zdziwienie, że przytoczony fragment uzasadnienia zastrzeżenia przedstawiony

przez wykonawcę SAFEGE w zasadzie dotyczył wykazania charakteru i wartości gospodarczej wszystkich

zastrzeganych w ramach Wyjaśnień RNC informacji. Nie przedstawiono żadnego odmiennego uzasadnienia

dotyczącego Załącznika nr 7 – wycena laboratorium.

W konsekwencji, skoro zamawiający w ramach swojej czynności uznał, że wykonawca SAFEGE w

niewystarczający sposób uzasadnił dlaczego upublicznienie informacji może narazić go na szkodę i jaka to będzie

szkoda oraz w czym przejawia się ich specjalna wartość względem innych podobnych dokumentów, to należy wskazać

że ocena ta musiała się odnosić do wszystkich informacji zastrzeżonych w ramach Wyjaśnień RNC przez wykonawcę

SAFEGE.

Odwołujący Multiconsult oświadczył, że może się jedynie domyślać, że w tym zakresie być może zamawiający

uznał, że do Załącznika nr 7 – wycena laboratorium nie znalazł zastosowania drugi z jego argumentów, tj. fakt, że żaden

z zastrzeganych dokumentów nie przewidywał bowiem wyraźnego zastrzeżenia jego treści jako poufnej.

Zamawiający nie może uznać za prawidłowe zastrzeżenie danego dokumentu jako tajemnica przedsiębiorstwa

tylko z uwagi na to, że taka adnotacja się na nim znajduje.

Tożsamo jak wyłącznie zastrzeżenie przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa danej informacji bez

wykazania jaj wartości gospodarczej, tak zastrzeżenie takiej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez inny

podmiot (np. kontrahenta) bez wykazania wartości gospodarczej tej informacji przez wykonawcę nie wypełnia dyspozycji

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.

Przy stwierdzeniu odmiennym, każdy dokument niepochodzący od wykonawcy zawierający zastrzeżenie

poufności automatycznie mógłby być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy informacje tam

zawarte rzeczywiście miałyby wartość gospodarczą. Prowadziłoby to do zupełnego wypaczenia zasady jawności

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wskazanej w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, art. 18 ust. 3

ustawy Pzp nie wprowadza różnic w zakresie obowiązku wykonawcy co do wykazania, że zastrzegane przez niego

informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK w zależności od tego, czy stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa wykonawcy, czy też innego podmiotu. Ponadto, nawet jeżeli by uznać, że w przypadku dokumentu

pochodzącego od innego podmiotu (tu: kontrahenta) wystarczające jest opatrzenie takiego dokumentu klauzulą poufności

celem wykazania jego wartości gospodarczej, to kolejno analogicznie trzeba spojrzeć na wykazywanie pozostałych

przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK tj. w szczególności na obowiązek wykazania, że uprawniony do korzystania z informacji

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufność.

Całość uzasadnienia zachowania Wyjaśnień RNC w poufności odnosi się bowiem wyłącznie do wykonawcy SAFEGE, a

nie podmiotu, którego tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi Załącznik nr 7 – wycena laboratorium.

Wykonawca SAFEGE nigdzie nie odniósł się do tajemnicy przedsiębiorstwa swoich kontrahentów. W

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał wyłącznie na tajemnicę SAFEGE, a w przypadku

zobowiązania do poufności i podejmowanych w tym zakresie działań mowa wyłączenie o pracownikach SAFEGE. W

konsekwencji zamawiający w tym zakresie niewłaściwie przyjął, że wykonawca SAFEGE wykazał, że informacje zawarte

w Załączniku nr 7 – wycena laboratorium stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. A

ponadto samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę SAFEGE są stanowczo zbyt

ogólne celem wykazania wartości gospodarczych zastrzeganych informacji.

W tym kontekście zupełnie niezrozumiały jest fakt odtajnienia tożsamej informacji, tj. w zakresie wyceny badań

laboratoryjnych wobec jego zastrzeżenia przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, tj. wykonawcy

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (załącznik nr 53 do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny). W konsekwencji, przy tożsamej ocenie zbyt ogólnikowego wykazania wartości

gospodarczych zastrzeganych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający tożsamo powinien dokonać

czynności odtajnienia tych informacji. Dlatego też odtajnienie jedynie wyceny badań laboratoryjnych wykonawcy

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. przy utajnieniu tożsamych informacji wykonawcy SAFEGE stanowi naruszenie zasady

równego traktowania wykonawców.

Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 października

2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego.

W dniu 10 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy

(Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner),

zwani dalej „Transprojekt Gdański”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego

Multiconsult, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Multiconsult i zamawiającemu.

W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji,

zwany dalej „Przystępującym SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie

zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Multiconsult i zamawiającemu.

Zamawiający w dniu 28 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia

zarzuty wskazane w pkt II lit. a) oraz pkt II lit. b) petitum odwołania i wnosząc o:

1.umorzenie postępowania części dotyczącej zarzutów odwołania wskazanych w pkt II lit. a) oraz pkt II lit. b) petitum

odwołania;

2.oddalenie odwołania w pozostałej części;

3.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego Multiconsult;

4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym dokumentów, o których mowa w

niniejszym piśmie oraz dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi

na odwołanie.

W dniu 29 października 2024 r. przystępujący SAFEGE złożył pismo procesowe w sprawie, w którym oświadczył,

że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1 i 2 odwołania i wniósł o oddalenie

odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z

przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Transprojekt Gdański i

odwołującego Multiconsult w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zwanego dalej „Przystępującym Multiconsult”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3686/24 po

stronie zamawiającego.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwanego dalej

„Przystępującym SAFEGE”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3686/24 i KIO 3697/24 po stronie

zamawiającego.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i

EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwanego

dalej „Przystępującym Transprojekt Gdański”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3697/24 po

stronie odwołującego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 3686/24 i KIO 3697/24, które

zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z

załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w

związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępujących do protokołu posiedzenia i

rozprawy.

Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Multiconsult i załączone do odwołania dowody, tj.:

1.Informację ze strony internetowej – wywiad z zastępcą Prezydenta Krakowa panem A.K..

2.Wiadomość elektroniczną Pana Ł.S. Dyrektora Zarządu ZIM.

3.Notę obciążeniową z 22 marca 2023 r.

4.Notę obciążeniową z 30 kwietnia 2019 r.

5.Umowę.

Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3697/24)

i załączone do pisma z dnia 29 października 2024 r. dowody, tj.:

1.„Potwierdzenie” z dnia 18.10.2024 r.

2.Pismo SAFEGE z dnia 13.04.2023 r.

Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Transprojekt Gdański (sygn. akt KIO 3686/24) i złożone na

rozprawie dowody, tj.:

1.Wyciąg z SWZ.

2.Wyciąg z projektu budowlanego Tom II Projekt Architektoniczno – Budowlany Część 11 - Ochrona Środowiska.

Izba dopuściła zawnioskowany przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3686/24)

i złożony na rozprawie dowód, tj.: wyciąg z zeszytu Sekocenbud za 3 kwartał 2024 r.

Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3697/24)

i złożone na rozprawie dowody, tj.:

1.Korespondencję mailową z dnia 30 października 2024 r.

2.Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie z dnia 6 kwietnia 2023

r. i wyciąg z SWZ postępowania.

3.Dwa oświadczenia z dnia 14 października 2024 r. złożone przez Pana P.P. oraz oświadczenie z dnia 14

października 2024 r. złożone przez Pana M.K..

4.Potwierdzenie z dnia 18 października 2024 r. wystawione przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania.

KIO 3686/24

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie w sprawie o sygn.

akt KIO 3686/24, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia:

1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na przyjęcie stawki roboczogodziny pracy części

personelu, której wartość jest niższa nawet od minimalnego wynagrodzenia za pracę (minimalnej stawki)

ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co nie pozwala na prawidłową i należytą, zgodną z przepisami

prawa i dokumentacją postępowania realizację zamówienia za zaoferowaną przez tych wykonawców cenę, a

ponadto wykonawcy Ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, co powinno

skutkować odrzuceniem ich ofert;

2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia

wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w szczegółach w uzasadnieniu odwołania

przede wszystkim w zakresie dotyczącym kosztów związanych z zatrudnieniem personelu delegowanego do

realizacji zamówienia, pomimo tego, że wykonawca ten przyjął stawkę roboczogodziny pracy części personelu,

której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych

przepisów, co przy braku złożenia wiarygodnych wyjaśnień i wyjaśnienia ceny w tym zakresie powinno skutkować

odrzuceniem oferty tego wykonawcy;

za każdym razem:

3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami

zamówienia opisanymi w Instrukcji Dla Wykonawców, zwaną dalej „IDW”, co polega na nieuwzględnieniu w cenie

ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z zatrudnieniem personelu mającego

realizować zamówienie;

4)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach

w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na dokonanie przez tych

wykonawców wyceny ofertowej w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających z obowiązującego

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za

pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od lipca);

a w konsekwencji:

5)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości,

nie potwierdziły się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 23 991 667,78 zł, co stanowi równowartość

5 173 851,71 euro.

Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w

wysokości 26 827 046,70 zł brutto.

W postępowaniu do upływu terminu składania ofert złożone zostało pięć ofert, tj.:

1)Wykonawca SAFEGE S.A.S. Cena oferty brutto: 15 356 996,74 zł.

2)Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 16 406 822,40 zł.

3)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojket Gdański Sp. z o.o., B-Act S.A. i

EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 18 407 873,84 zł.

4)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o. i IDOM Inżynieria, Architektura i

Doradztwo Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 19 085 664,00 zł.

5)Wykonawca TPF Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 21 934 032,39 zł.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp stanowi:

„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający

żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

6.Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w

wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu.”.

Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia

lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zwrot „wydaje się” jest bowiem kierowany do

zamawiającego, który jest podmiotem zobowiązanym do badania i oceny ofert. Obowiązek ten powstaje więc w sytuacji

gdy zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości.

Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o

podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień.

Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na

niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga

zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia.

Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)zawiera błędy w

obliczeniu ceny lub kosztu”. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości w wycenie oferty przez wykonawcę

polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na

wycenę oferty. Odrzuceniu, co do zasady, podlegać będzie oferta, w której popełniono błąd w wyliczeniu dofinansowania

z PFRON (w sytuacji, gdy błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwej wysokości dofinansowania, a nie polega

wyłącznie na błędzie w działaniach matematycznych). Ustalenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne

wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny. (Prawo

zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2023).

Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający wymagał od wykonawców

złożenia wypełnionego załącznika nr 1B „Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia”, w którym wyspecyfikował m.in.

„Zespół stały biura inżyniera”, „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, podając liczbę

osób w odniesieniu do personelu każdego z zespołów oraz „Zakładane zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SW Z

na miesiąc (%/ryczałt)”, i wskazując „100%” w odniesieniu do zespołu stałego” i „ryczałt” w odniesieniu do zespołu

zmiennego oraz liczbę miesięcy, podając dla wszystkich zespołów „36”. W tabeli tej należało więc wypełnić tylko dwie

kolumny, tj. „Stawka (PLN) za miesiąc” oraz „Suma”.

W treści tego załącznika, poniżej zamieszczonej w nim tabeli, zamawiający podał „Zamawiający dla celów

szacunkowych przyjął minimalne ilości dniówek dla poszczególnych członków personelu Inżyniera. Poniższe zestawienie

stanowi minimalne wymagania Zamawiającego, które mogą być większe w zależności od realizacji robót przez wykonawcę

robót. Konieczność zwiększenia zaangażowania personelu należy uwzględnić w cenie ryczałtowej” oraz zamieścił tabelę,

w której wyspecyfikował „Zespół stały biura inżyniera”, „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu

dokumentacji”, podając w odniesieniu do poszczególnych funkcji „minimalną ilość dniówek dla okresu realizacji robót”

oraz „minimalną ilość dniówek dla okresu pozyskiwania”.

Niemniej jednak zamawiający – na co konsekwentnie wskazywał i co przyznał także odwołujący Transprojekt

Gdański - nigdzie nie podał jak należy rozumieć dniówkę, o której mowa w formularzu 1B w odniesieniu do zespołu

zmiennego. Nie podał więc czy utożsamia ją ze świadczeniem minimum 8 godzin pracy dziennie, czy też nie. Kwestie tę

wyjaśnił w odniesieniu do zespołu stałego. Obowiązek pracy 8 godzin dziennie a więc pełnego etatu czasu pracy wynika

z Instrukcji dla wykonawców (IDW) i z odpowiedzi na pytanie nr 5, gdzie zamawiający wskazał, że dotyczy on (pełen etat)

wyłącznie Zespołu stałego biura inżyniera, dla którego zamawiający przyjął już w treści tabeli konieczność

zaangażowania w 100%. Natomiast w kolumnie „Zakładane zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc

(%/ryczałt)” w odniesieniu do zespołu zmiennego wskazał na „ryczałt” a nie 100% zaangażowania. Tak więc wymagania

w zakresie dostępności w dyspozycji zamawiającego w zależności od tego czy dana osoba wchodziła w skład zespołu

stałego czy zmiennego były odmienne.

Intencją zamawiającego „w budowaniu SW Z oraz celem wskazanych postanowień było rozróżnienie funkcji

personelu niezbędnych nieprzerwanie w trakcie trwania całego kontraktu oraz personelu, który jest niezbędny okresowo

ze zmiennym zaangażowaniem w zależności od etapu Kontraktu bądź momentu realizacji poszczególnych robót

branżowych”. Dlatego też zamawiający przyjął, że wynagrodzenie wykonawcy nie będzie rozliczane w oparciu o stawkę

dzienną ani godzinową. Faktyczna kalkulacja kosztów i wynagrodzenia opiera się bowiem o wynagrodzenie miesięczne,

które wypłacane będzie w podanej kwocie ryczałtu niezależnie od ilości przepracowanych godzin, a którego wysokość

była podana w składanym przez wykonawców formularzu 1B.

Zamawiający w informacji zawartej w załączniku 1B i zamieszczonej w nim tabeli odwołał się, wskazując na

„Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, do „minimalnej ilości dniówek”, podając ich

ilość w odniesieniu do poszczególnych funkcji. Zamawiający nie zdefiniował jednak dniówki dla tych zespołów tak jak

uczynił to w przypadku personelu Zespołu stałego biura inżyniera. Nie zawarł także żadnych dodatkowych wymagań

dotyczących personelu zespołów zmiennych, w tym dotyczących podstawy zatrudnienia tych osób, przyjętej liczby

godzin pracy czy też świadczenia usług, jak również warunków i zasad wynagradzania tych osób. Jednym wymogiem

jaki zamawiający postawił było zapewnienie ich dostępności przy założeniu 36 miesięcy w okresie realizacji robót i

określonej „minimalnej liczbie dniówek”.

Dniówka to dzień pracy zarobkowej albo też wynagrodzenie za jeden dzień pracy. Zatrudnienie z braku

jakichkolwiek dodatkowych wymogów mogło być na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej czy też na

zasadzie współpracy z osobą prowadzącą samodzielnie działalność gospodarczą. Wobec tego dniówka obejmująca 8

godzinny czas pracy będzie wynikała z przepisów kodeksu pracy a co za tym idzie umowy o pracę. W przypadku zaś

umowy cywilnoprawnej kwestię tę reguluje kodeks cywilny, a więc przepisy kodeksu pracy nie mają w tym przypadku

zastosowania. To bowiem od obustronnych ustaleń zależy dzienny czas wykonywania zlecenia a więc świadczonej

pracy. Wymiar czasu pracy w umowie cywilnoprawnej nie jest w żaden sposób ograniczony. Podobna sytuacja

występuje w odniesieniu do współpracy z osobą prowadzącą działalność gospodarczą. To samozatrudniony często

samodzielnie decyduje o czasie i miejscu pracy, a nawet o zasadach wynagradzania oraz o sposobie jego wyceniania.

Dlatego też w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej to przedsiębiorca sam wyznacza swój czas pracy.

Wobec powyższego do personelu zmiennego nie da się niejako z automatu zastosować dniówki jako 8 godzinnego

czasu pracy zarobkowej.

Tymczasem w odniesieniu do tej kategorii personelu (personelu Zespołu zmiennego) zmienne jest

zapotrzebowania na faktyczny nakład pracy tego personelu niezbędny do prawidłowego świadczenia usługi na

poszczególnych jej etapach. Okoliczność tę podkreślali także obydwaj przystępujący.

Dlatego też założenie konieczności obliczenia dniówki w oparciu o 8 godzinny czas pracy, wobec konkretnych

zapisów SW Z, jest błędne i w konsekwencji powoduje, że zarzuty oparte na tej podstawie nie znajdują żadnego

uzasadnienia.

Inną kwestią jest natomiast kwestia porównywalności cen poszczególnych ofert w zakresie dotyczącym „stawki

za miesiąc” osób wchodzących w skład personelu „Zespołu zmiennego biura inżyniera” i „Zespołu zmiennego przeglądu

dokumentacji”. Tych cen w sposób zero jedynkowy nie da się porównać. Sam zamawiający w treści odpowiedzi na

odwołanie przyznał, że postanowienia SW Z pozwalają wykonawcom na takie skalkulowanie oferty, aby możliwe było

maksymalne obniżenie kosztów personelu. Co więcej podkreślał, że wartości przedstawione w pozycji Załącznika 1B

służą do porównania ofert, nie zaś oddania poziomu wynagrodzenia osób pełniących funkcje określone w treści umowy.

Są więc one nieporównywalne.

Zamawiający w odniesieniu do tego personelu (Zespołu zmiennego), na co wskazał w złożonej odpowiedzi na

odwołanie, nie postawił bowiem tak rygorystycznych wymagań jak uczynił to w stosunku do personelu Zespołu stałego.

To tylko osoby wymienione w Zespole stałym miały być dostępne przez minimum 8 godzin dziennie. Natomiast w

stosunku do personelu zespołu zmiennego do dopiero Inżynier – jak wynika z pkt 3.1.6 OPZ – „jest zobowiązany

przedłożyć zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określał dostępność poszczególnych osób

Personelu stałego i zmiennego inżyniera z określeniem godzin rozpoczęcia i zakończenia pracy”. Zamawiający

konsekwentnie więc dokonywał rozróżnienia funkcji personelu niezbędnego nieprzerwanie w trakcie trwania całego

Kontraktu oraz personelu, który jest niezbędny okresowo ze zmiennym zaangażowaniem w zależności od etapu

Kontraktu bądź momentu realizacji poszczególnych robót branżowych. Jednocześnie wskazał, że „SW Z nie zawiera

zapisów, które pozwalałyby jednoznacznie stwierdzić, że część wynagrodzenia wynikająca z wartości wskazanych w

formularzu 1B należy uznać za wyłączny składnik wynagrodzenia na rzecz personelu Zespołu zmiennego w związku ze

świadczeniem pracy na rzecz Wykonawcy. Wynagrodzenie zawarte w cenie może stanowić jedynie część faktycznej

podstawy wynagrodzenia osób pełniących poszczególne.”. Zamawiający przyjmował więc, że cena wskazana w

formularzu 1B nie określa stawki za miesiąc jaką faktycznie otrzyma osoba pełniąca daną funkcję w Zespole zmiennym.

Przyznał bowiem, że warunki umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w postępowaniu wykonawcą, nie zakazują

osobom wchodzącym w skład Zespołu zmiennego pełnienia równolegle funkcji np. na kilku kontraktach. Możliwym jest

więc równoległe pełnienie określonych funkcji na różnych kontraktach. Zakaz podejmowania innych zajęć zarobkowych

odnosił się bowiem wyłącznie do kluczowych stanowisk oraz personelu Zespołu stałego, „chyba że zamawiający wyrazi

na to pisemną zgodę. Zgoda może zostać każdorazowo cofnięta przez Zamawiającego”. (§ 9 ust. 7 warunków umowy).

W kontekście powyższego argumenty odwołującego Transprojekt Gdański nie znajdują żadnego uzasadnienia w

odniesieniu do ofert wykonawców: SAFEGE i Multiconsult oraz konsorcjum BBF. Podstawą podniesionych zarzutów pod

adresem każdego z wyżej wymienionych wykonawców jest bowiem dniówka rozumiana jako 8 godzinny czas pracy.

Jeśli chodzi o ofertę wykonawcy SAFEGE nieprawidłowa kalkulacja ma dotyczyć osoby zatrudnionej jako asystent

techniczny, dla której – zdaniem odwołującego Transprojekt Gdański – błędnie oszacowano stawkę miesięczną, która nie

jest wystarczająca dla pokrycia kosztów jego zatrudnienia. Niemniej jednak odwołujący przyjął błędne założenie,

zakładając że asystent techniczny a więc osoba wchodząca w skład personelu zmiennego powinna być zatrudniona w

wymiarze 8 godzin dziennie. Obowiązek ten, tj. obowiązek pracy 8 godzin dziennie a więc pełnego etatu czasu pracy –

jak już wyżej wskazano - wynika z Instrukcji dla wykonawców (IDW) i z odpowiedzi na pytanie nr 5, gdzie zamawiający

podał, że dotyczy on wyłącznie Zespołu stałego biura inżyniera. A contrario oznacza to – jak słusznie zauważył

przystępujący SAFEGE – że pozostały personel nie będący częścią Zespołu stałego nie jest zobowiązany do

wykonywania pracy w pełnym wymiarze czasu pracy 8 godzin dziennie. Taki obowiązek nie został nigdzie

wyartykułowany. Dla osoby tej (asystenta technicznego) w Formularzu 1B bowiem podano „ryczałt”, odnosząc go do

„Zakładanego zaangażowania pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)”. Osoba ta ma więc określoną i

wskazaną w Formularzu 1B stawkę miesięczną niezależnie od zaangażowana w danym miesiącu a więc niezależnie od

ilości przepracowanych godzin. Wykonawca SAFEGE w złożonym wraz z ofertą Formularzu 1B dla asystenta

technicznego podał „stawkę (PLN) za miesiąc” w wysokości „3590,00” oraz za „okres realizacji robót” obejmujący „36”

miesięcy „sumę” „129 240,00”. Kwota ta (miesięczna stawka) – jak wykazał wykonawca SAFEGE, przedkładając wyciąg

z zeszytu Sekocenbud za 3 kwartał 2024 r. – jest kwotą rynkową. Jest ona bowiem zgodna ze stawką z Sekocenbudu i

stawkę minimalną przyjmowaną na rynku, stanowiąc jednocześnie całkowity koszt pracodawcy czy też zleceniodawcy w

przeliczeniu na 1 dzień pracy. Oznacza to więc, że wyliczona kwota jest skalkulowana prawidłowo. Brak jest więc

podstaw do jej kwestionowania.

Odnośnie oferty wykonawcy Multiconsult odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, iż wykonawca ten dokonał

nieprawidłowej kalkulacji i dotyczy ona osób zatrudnionych w ramach personelu Zespołu zmiennego, tj.: asystenta

technicznego (stawka miesięczna „2 000,00”), asystenta specjalisty ds. obmiarowo-rozliczeniowych (stawka miesięczna

„2 000,00”), specjalisty ds. BHP (stawka miesięczna „1 500,00”), specjalisty ornitologa (stawka miesięczna „200,00”),

specjalisty herpetologa (stawka miesięczna „200,00”), specjalisty chiropterologa (stawka miesięczna „200,00”), obsługi

administracyjnej (stawka miesięczna „2 000,00”), projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania

bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym (stawka miesięczna

„500,00”) i projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (stawka miesięczna „500,00”). Jest to – w jego

ocenie – związane z przyjęciem dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej zatrudnienia członków personelu Zespołu

zmiennego w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę a tym samym

zatrudnieniem w wymiarze 8 godzin dziennie. Niemniej jednak, jak już wskazano, z SW Z wynikał jedynie obowiązek

dostępności osób wymienionych w Zespole stałym przez minimum 8 godzin dziennie. Okoliczność tę potwierdził

zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców. Zamawiający poza przyjęciem dla członków personelu Zespołu

zmiennego minimalnej ilości dniówek, podkreślił, że wymóg ten stanowi minimalne wymagania, które mogą być większe

w zależności od realizacji robót przez wykonawcę robót. Poza tym członkom personelu Zespołu zmiennego

zamawiający nie postawił żadnych innych wymogów. Tymczasem odwołujący Transprojekt Gdański stawkę miesięczną

dla zespołu zmiennego odniósł do wynagrodzenia za pracę a więc zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym

wymiarze czasu pracy względnie umowy cywilnoprawnej. Na tej też podstawie uznał, że stawki miesięczne dla członków

wskazanego personelu zmiennego zostały błędnie wyliczone. Odwołujący Transprojekt Gdański całkowicie pominął

zarówno rzeczywistą treść SWZ, jaki wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 23 sierpnia 2024 r. złożone przez

wykonawcę Multiconsult, który wskazał w nich m.in., że część osób zatrudniona przez niego na etacie zostanie

skierowana częściowo do realizacji tego zamówienia. Wykonawca podał bowiem, których pracowników personelu

zmiennego sytuacja ta dotyczy.

Przystępujący Multiconsult, odnosząc się do zarzutów odwołania, zakwestionował także wyliczoną przez

odwołującego Transprojekt Gdański minimalną wycenę realnego kosztu pracodawcy. Podał bowiem, że możliwe jest np.

uzyskanie dofinansowania do wynagrodzenia ze strony Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych

(„PFRON”), skorzystanie z refundacji prac interwencyjnych z Funduszu Pracy pracodawcom z tytułu zatrudnienia

skierowanego bezrobotnego, a także faktu, że zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie

podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, uczniowie szkół ponadpodstawowych i studenci, do

ukończenia 26 lat w przypadku wykonywania pracy na podstawie umowy zlecenia oraz wskazane w art. 9a – 9c ustawy o

ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy2 wyłączenia z obowiązku uiszczania składek

na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Oznacza to więc, że dokonanie takiego wyliczenia, jak uczynił

to odwołujący Transprojekt Gdański, obarczone jest błędem, gdyż nieznane są chociażby niektóre założenia przyjęte

przez wykonawcę Multiconsult. Wykonawca ten – jak wyjaśnił w piśmie z dnia 23 sierpnia 2024 r. – kalkulując koszt

wynagrodzeń asystenta technicznego, obsługi administracyjnej, czy też asystenta specjalisty ds. obmiarowo rozliczeniowych uwzględnił możliwość uzyskania wsparcia pochodzącego z PFRON. Natomiast w odniesieniu do osób

prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą przywołał także wyjaśnienia samego odwołującego Transprojekt

Gdański, które są zbieżne ze stanowiskiem wykonawcy Multiconsult, gdyż wynagrodzenie osób prowadzących

jednoosobową działalności gospodarczą z uwagi na ich charakter nie są obwarowane wymogami w zakresie

dotyczącym minimalnego wynagrodzenia. Przystępujący Multiconsult takie osoby będzie zatrudniał na dowód czego

przedłożył oświadczenia tych osób.

Odwołujący Transprojekt Gdański zakwestionował także stawki miesięczne personelu Zespołu zmiennego w

ofercie wykonawcy konsorcjum BBF w odniesieniu do asystenta technicznego (stawka miesięczna – „3 000,00”),

specjalisty herpetologa (stawka miesięczna – „500,00”) i geotechnika stawka miesięczna – „1 000,00”), opierając je na

identycznych argumentach jak w przypadku dwóch pozostałych wykonawców, które, jak wyżej wskazano, opierają się na

błędnym założeniu.

Odnośnie zarzutu braku wezwania do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy konsorcjum BBF a więc oferty, która

została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert stwierdzić należy, że cena oferty tego wykonawcy nie jest

niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a więc zamawiający nie miał obowiązku wezwania tego wykonawcy

(konsorcjum BBF) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Co więcej zamawiający wskazał, że nie miał wątpliwości

co do ceny oferty tego wykonawcy. Natomiast wezwanie do wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, który się materializuje dopiero w określonych okolicznościach (w

sytuacji wątpliwości zamawiającego) a takich zamawiający nie miał.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołującego Transprojekt Gdański dotyczące rażąco niskiej

ceny i błędu w obliczeniu ceny, a także niezgodności oferty z SW Z i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców SAFEGE

i Multiconsult są całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący Transprojekt Gdański nie przedstawił bowiem żadnych

dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zaś kalkulacja wskazana w odwołaniu opiera się na błędnych założeniach i

nieprawidłowej interpretacji postanowień SWZ.

Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.

KIO 3697/24

Odwołujący Multiconsult na posiedzeniu w dniu 30 października 2024 r. cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 3

odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, zwanej dalej „UZNK”, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu treści

Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez

wykonawcę SAFEGE w toku postępowania i zastrzeżonego przez wykonawcę SAFEGE jako tajemnica

przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca SAFEGE nie wykazało zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych

w tym dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego postępowanie w części

cofniętego zarzutu (zarzutu nr 3 odwołania) podlega umorzeniu.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał odwołanie wniesione w sprawie o

sygn. akt KIO 3697/24, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas

gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ wykonawca

SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie

wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w

sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na wykonawcę SAFEGE przez

Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwany dalej „ZIM”, w ramach realizacji zamówienia na opracowanie

dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie, zwaną dalej „Inwestycją 8

Pułku Ułanów”, (zarzut 1 odwołania)

2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego

wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10)

ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a

co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd polegające

na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów przez

ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, (zarzut 2 odwołania)

potwierdziły się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu zarzutów):

Zamawiający w SW Z – TOM I Instrukcja dla wykonawców – w punkcie 8 „WARUNKI JAKIE MUSZĄ SPEŁNIAĆ

WYKONAWCY” podał, że:

„8.1 O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z

Postępowania:

a) na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art.

108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art.

108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne),

b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), (…)

8.7 Z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek

podstawa określona:

1) w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt

2 Ustawy jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1

lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne)

2) w art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne)

8.9 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 Ustawy (podstawy

wykluczenia obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), jeżeli

udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy a Zamawiający oceni, że,

uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa

w art. 110 ust. 2 Ustawy są wystarczające do wykazania jego rzetelności. (…)”.

Zamawiający w punkcie 9 SWZ „JEDNOLITY DOKUMENT I WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH”,

ppkt 9.1 podał, że „W celu wstępnego wykazania, braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z Wykonawców wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Jednolity

Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 E do IDW.”. (…).

Wykonawca SAFEGE złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III Podstawy wykluczenia pkt „C: PODSTAW Y

ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI” w

odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?”, wskazując „Wykonawca w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z

daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji

inwestycji. Niemniej jednak Wykonawca uznaje, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. Mając na

względzie powyższe, a także najnowszą wykładnię Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącą instrukcji wypełniania dokumentu

JEDZ, przedmiotowe działanie Wykonawcy polegające na zaznaczeniu odpowiedzi „TAK” (mimo, iż zdaniem Wykonawcy

nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) wraz z przedłożeniem wyjaśnień

powinno zostać uznane za prawidłowe. W załączeniu znajdują się wyjaśnienia stanowiące TAJEMNICĘ

PRZEDSIĘBIORSTWA”.

W złożonych wyjaśnieniach wykonawca SAFEGE wskazał dwie usługi, tj. jednarealizowaną na rzecz Miasta

Stołecznego Warszawa i drugą realizowaną na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg

Wojewódzkich.

Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał

wykonawcę SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 13 września 2024 r., wykonawca SAFEGE złożył wymagane dokumenty.

Zamawiający, pismem z dnia 27 września 2024 r., powiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy

SAFEGE jako najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę: (…) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w

sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.

Określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp sytuacja stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy.

Ocena zaistnienia podstawy wykluczenia wynikająca z tego przepisu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o

niepodleganiu wykluczeniu składanego przez wykonawcę na formularzu JEDZ. Wykonawca zobowiązany jest bowiem do

jego wypełnienia i udzielenia odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w

sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w

sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W oświadczeniu tym wykonawca powinien więc

poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna

być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub

umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt

7 ustawy Pzp, to uwzględniając treść tego przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się

umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone we wskazanych w tym przepisie okoliczności. (tak też wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 52/23)

Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który to

przepis upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe

niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do

wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące

stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość

wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali

poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie

zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do

użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność

wykonawcy”.

Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne

jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie.

Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który:

1)w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo

- długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne,

- zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

2)niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy,

3)skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub

odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady,

(tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO1638/22).

Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, a więc sytuacja podnoszona przez odwołującego Multiconsult,

która nie została wpisana do JEDZ, dotyczy umowy z dnia 30 stycznia 2019 r. nr ZIM/02/2019/002 realizowanej na rzecz

Zarządu Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwanego dalej „ZIM”, której przedmiotem było „Opracowanie dokumentacji

projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów”. W trakcie realizacji tej umowy na wykonawcę SAFEGE została

nałożona kara umowna „za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3” w wysokości

107 500,00 zł (nota obciążeniowa z dnia 22 marca 2023 r.) a więc w wysokości, która wynosi – jak podkreślił odwołujący

Multiconsult – „prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z Umowy”. Naliczona kara umowna została potrącona z

wynagrodzenia wykonawcy SAFEGE. W trakcie realizacji tej umowy na wykonawcę SAFEGE Zarząd Inwestycji Miejskich

w Krakowie nałożył także karę umowną w wysokości 1 500,00 zł za nieusprawiedliwioną nieobecność Projektanta na

trzech spotkaniach/radach (nota obciążeniowa z dnia 30 kwietnia 2024 r.).

Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy, tj. do 30 listopada

2019 r. Przekroczenie terminu realizacji umowy (Etapu I) – jak wynika z korespondencji mailowej wykonawcy SAFEGE z

ZIM i, co przyznał Przystępujący SAFEGE – wyniosło 1102 dni. Obligatoryjnym elementem umowy w sprawie

zamówienia publicznego jest niewątpliwie określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót

budowlanych oraz planowanych terminów wykonania poszczególnych ich części. Tak więc termin realizacji umowy czy

też określonych etapów umowy stanowi istotny element umowy a jego niedotrzymanie świadczy o niedotrzymaniu

istotnych warunków umowy. Niedotrzymanie terminu jest nienależytym wykonaniem umowy. Tak też sytuację tę ocenił

Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, który w dniu 22 marca 2023 r. wystawił notę obciążeniową, naliczając

wykonawcy SAFEGE „karę umowną za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3” i,

ograniczając jej wysokość „do wartości maksymalnej wynikającej z § 7 ust. 4 tej umowy”. Wystawiona nota

obciążeniowa potwierdziła więc nienależyte wykonanie umowy. Jedynie bowiem „nienależyte wykonywanie w znacznym

stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych stanowi przesłankę wykluczenia. (…) Ustawodawca uznał, że

wystąpienie odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy tym istotne, jaką

formę odszkodowanie przybrało - czy było to świadczenie w naturze czy pieniądzu, czy stosowano zasady ogólne

dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia kar umownych. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak

tylko o kary umowne mające charakter odszkodowawczy za działania lub zaniechania, które można przypisać

wykonawcy, nie zaś kary o charakterze gwarancyjnym. (…) odszkodowanie nie musi być zasądzone, co oznacza, że

również odszkodowanie wypłacone bez sporu może stanowić podstawę do wykluczenia (…).”. (Wł. Dzierżanowski, Prawo

zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 348)

Co więcej nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy SAFEGE. Z noty

obciążeniowej wprost bowiem wynika, że nastąpiła zwłoka w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3

a więc opóźnienie w realizacji przedmiotu zamówienia wywołane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy. Była to

więc okoliczność zawiniona przez wykonawcę SAFEGE a taka ma miejsce wówczas gdy dłużnik jest odpowiedzialny za

nieterminowe wykonanie zobowiązania z powodu swojego zawinienia. Zwłoka jest bowiem szczególnym rodzajem

nienależytego wykonania zobowiązania. Skoro więc jako podstawę naliczenia kary umownej wskazano „zwłokę”

nieterminowe wykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności zarówno leżących po stronie wykonawcy, jak i przez

niego zawinionych. Wykonawca SAFEGE nie wykazał przy tym aby było inaczej.

Wykonawca SAFEGE – jak podkreślał - zakwestionował naliczoną karę umowną. Niemniej jednak z

przedłożonego w poczet materiału dowodowego pisma z dnia 13 kwietnia 2023 r. skierowanego przez tego wykonawcę

do ZIM poza wskazaniem na brak zwłoki po stronie wykonawcy, odwołaniem się do wcześniejszej korespondencji z

zamawiającym (Zarządem Inwestycji Miejskich w Krakowie) i zakwestionowaniem podstaw do naliczenia kary umownej

żadna okoliczność przemawiająca na korzyść tego wykonawcy nie wynika. Nie przedstawiono ich także w toku

postępowania odwoławczego. Wykonawca SAFEGE, mimo że powoływał się na okoliczności, które miałyby przemawiać

za uznaniem, że zwłoka po jego stronie nie wystąpiła, poza ich wskazaniem nie wykazał, że miały one faktyczny wpływ

na terminowość realizacji przedmiotu umowy. Co więcej w piśmie tym wykonawca „podtrzymał stanowisko wyrażone w

dotychczas kierowanej do zamawiającego korespondencji”. Jednak jej także nie przedstawił.

W trakcie umowy miała mieć miejsce nie tylko zmiana zakresu prac, ale miały wystąpić także prace dodatkowe.

Jednak w tym zakresie wykonawca SAFEGE nie przedstawił żadnych dowodów. Powołał się na zwiększenie zakresu

projektowania o mały obiekt mostowy nie wskazany w dokumentacji przetargowej, dodatkową infrastrukturę rowerową,

konieczność usunięcia kolizji z istniejącymi sieciami teletechnicznymi oraz konieczność wprowadzenia rozwiązań

zamiennych i innych. Nie wiadomo jednak jakie były przyczyny wskazanych problemów oraz jakie decyzje podjęto w

konsekwencji ich wystąpienia. Zapewne jakaś korespondencja była w tym zakresie prowadzona i sygnalizowane kwestie

powinny z niej wynikać.

Wykonawca SAFEGE powołał się także na „niespójność przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji”, co

w konsekwencji i innych okoliczności miałoby skutkować wydłużeniem okresu prowadzenia i zakończenia prac. Niemniej

jednak stanowią one jedynie gołosłowne twierdzenia wykonawcy. Żadna z przywołanych okoliczności nie została bowiem

wykazana.

Także Oświadczenia z dnia 14 października 2024 r. współautorów opracowania oraz Dyrektora Biura Projektów i

Konsultingu złożone przez wykonawcę SAFEGE, które odwołują się do wskazanych już okoliczności (zmiany założeń

projektowania lub zakresu oraz dodatkowych czynności, skutków pandemii COVID-19, przedłużonych uzgodnień i opinii),

niczego nie wyjaśniając i nie wykazując.

Wydłużenie okresu uzyskania odpowiednich uzgodnień i opinii, co miałoby wskazywać na okoliczności niezależne

od wykonawcy, powinno być także wykazane. Nie wiadomo bowiem jak duże były opóźnienia w ich uzyskaniu i czym były

one spowodowane. Co więcej ZIM przyznał, że „zwłoka w wykonaniu Etapu I dla odcinka 3 wynikała głównie z

przedłużających się uzgodnień projektów”. Wskazał więc na zawinione okoliczności leżące także po stronie tego

wykonawcy.

Okres pandemii COVID-19 były okresem szczególnym dla wszystkich. Nie zwalniał on jednak od obowiązku

wykonywania pracy, która w tym okresie była świadczona tylko, że inaczej. Sam przystępujący SAFEGE wskazał

przecież, że jego personel w tym okresie wykonywał prace zdalnie. Pozwalał na to rozwój nowoczesnej technologii i

internet. Trudno więc uznać, że samo odwołanie się do okresu pandemii COVID-19 jest okolicznością uzasadniającą

brak winy po stronie wykonawcy a w zasadzie zwalniającą go z jakiejkolwiek odpowiedzialności za nienależyte

(nieterminowe) wykonanie umowy.

Co istotne wykonawca podniósł także, że nawet w protokole odbioru nie wskazano na wystąpienie „zwłoki” po jego

stronie, ale na „opóźnienie”. Niemniej jednak nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu – chociażby wyciągu z

tego protokołu. Natomiast w treści „Potwierdzenia” z dnia 18 października 2024 r. Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie

oświadczył, że faktycznie kontynuuje umowę z wykonawcą SAFEGE w zakresie realizacji dokumentacji projektowej dla

pozostałych odcinków planowanej inwestycji. Wskazał jednak, że ma to miejsce „pomimo zaistniałej zwłoki”. Ponownie

więc odwołał się do zwłoki a nie do opóźnienia w wykonaniu dokumentacji projektowej.

Także w korespondencji mailowej z dnia 30 października 2024 r. mowa jest o zwłoce. Oznacza to, wbrew

twierdzeniom wykonawcy SAFEGE, że Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie konsekwentnie wskazuje na wystąpienie

zwłoki. („zwłoka w wykonaniu Etapu I dla Odcinka 3 (…)”, „SAFEGE S.A.S. pozostawał w zwłoce w wykonaniu

dokumentacji projektowej (…)”). Nie jest to więc przypadkowe i faktycznie oznacza to co z niej wynika, tj. opóźnienie z

winy tego wykonawcy.

Okoliczność, że w innym prowadzonym przez ZIM postępowaniu wykonawca SAFEGE nie został wykluczony na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie oznacza, że przesłanki wykluczenia na wskazanej podstawie nie

wystąpiły.

Istotnie Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie oświadczył, że – w jego ocenie – „okoliczności zaistniałe na

Umowie nie prowadzą do wypełnienia przez SAFEGE przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”. Wskazał także, że

„na dzień złożenia niniejszego dokumentu, pomimo zaistniałej zwłoki na Etapie I odcinka 3 nie dostąpił od Umowy z

SAFEGE i SAFEGE kontynuuje Umowę w zakresie pozostałych

odcinków”. Niemniej jednak oceny braku podstaw do

wykluczenia, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dokonuje zamawiający a więc podmiot, który prowadzi

dane postępowanie mające na celu zawarcie umowy o zamówienie publiczne a nie zamawiający na rzecz, którego

wykonawca realizował wcześniejsze zamówienia.

Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że to odwołujący Multiconsult wykazał zaistnienie okoliczności

skutkujących wykluczeniem wykonawcy SAFEGE z postępowania. Przedstawił dowody (nota obciążeniowa i

korespondencja z ZIM), które potwierdzają podnoszone przez niego argumenty. Można się zgodzić z wykonawcą

SAFEGE jedynie w zakresie tego, że wywiad z jednym z polityków samorządowych (W-ce Prezydentem Miasta

Krakowa) przedstawia opinię tego polityka i nie stanowi dowodu bezpośredniego potwierdzającego zasadność

postawionych przez odwołującego Multiconsult zarzutów. Wskazuje jednak, że ocena realizacji tego zamówienia przez

wykonawcę SAFEGE na rzecz ZIM (jednostki Miasta Krakowa) była negatywna. Wykonawca SAFEGE, wskazując na

szczątkowe i wybiórcze informacje, które mają stanowić niczym nieuprawnione przypuszczenia odwołującego

Multiconsult, powodując w konsekwencji błąd w opisie stanu faktycznego, niczego jednak nie wykazał

Dlatego też Izba uznała, że zarzut pierwszy odwołania potwierdził się. Tym samym wykonawca SAFEGE

zobowiązany był przedstawić te informacje w JEDZ.

Tymczasem wykonawca SAFEGE w złożonym JEDZ, w Części III Podstawy wykluczenia pkt „C: PODSTAW Y

ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI” w

odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?”, odpowiedział „TA K ”, wskazując na dwie usługi, tj. jedną realizowaną na rzecz Miasta

Stołecznego Warszawa i drugą realizowaną na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg

Wojewódzkich. Wśród usług tych nie wskazał usługi realizowanej na podstawie umowy dnia 30 stycznia 2019 r. nr

ZIM/02/2019/002 wykonywanej na rzecz Zarządu Inwestycji Miejskich w Krakowie. Nie musiał więc podać czy podjął

środki w celu samooczyszczenia określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, o ile zachodziły przesłanki do wykluczenia

określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. To bowiem dopiero wówczas zamawiający, stosownie do treści art. 110

ust. 3 ustawy Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, ocenia dowody wykazane przez

wykonawcę w oświadczeniu złożonym na formularzu JEDZ. Wykonawca nie podlega więcwykluczeniu w sytuacji, gdy

zamawiający uzna podjęte przez wykonawcę czynności za wystarczające do wykazania jego rzetelności. W przeciwnym

wypadku, wykonawca zostanie wykluczony z postępowania.

Jednak w tym stanie faktycznym ma miejsce sytuacja, w której wykonawca SAFEGE, jak już wyżej wskazano, nie

wykazał usługi realizowanej na rzecz ZIM, mimo że – w ocenie Izby – powinien to uczynić. Wykonawca SAFEGE – jak

podkreślał na rozprawie – nie wykazał tej usługi, uznając że z uwagi na to, że skoro nie doszło do wypowiedzenia lub

odstąpienia od umowy to usługi tej nie musiał wykazywać. Pominął przy tym, że w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

mowa jest nie tylko o tym, że dana sytuacja „doprowadziła do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy”, ale także

„odszkodowania”. „Pojęcie „odszkodowania” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub

inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także

wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.).”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod redakcją

H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2023, s. 413)

Izba w tym zakresie w pełni podzieliła stanowisko zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku

z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23, w którym sąd wskazał, że „kary umowne wypełniają dyspozycję

omawianego przepisu w zakresie pojęcia odszkodowania i powinny być uwzględniane przez wykonawców przy wypełnianiu

JEDZ w zakresie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ponadto w pytaniu znajdującym

się w JEDZ zawarto odniesienie do odszkodowania bądź innych porównywalnych sankcji. (…) Skarżący odpowiadając na

przedmiotowe pytanie twierdząco, bezwzględnie powinien wykazać kary umowne, które już na etapie wypełniania

formularza JEDZ oraz potwierdzenia aktualności informacji zawartych w JEDZ funkcjonowały w obrocie. Fakt, że były one

sporne nie usprawiedliwia ich niewskazania. (…) Sam fakt niezadowolenia kontrahenta obciążonego karą umowną nie

powoduje, że znika ona z obrotu. Dopiero odpowiedni wyrok sądu bądź zawarte pomiędzy stronami porozumienie może

ewentualnie zaświadczyć o nieuprawnionym naliczeniu takiej kary. (…) W tej sytuacji miał on obowiązek poinformować

Zamawiającego o nałożonych na niego karach umownych w ramach umów o udzielenie zamówienia publicznego. (…) to

Zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy

dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę, a wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powstały z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy. Natomiast Wykonawca miał obowiązek o takich zdarzeniach poinformować. Tym

bardziej, że w samym pytaniu zawartym w JEDZ wskazano na wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejsze umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsze umowy w sprawie koncesji rozwiązane przed czasem

oraz na odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową. Pytanie nie wskazuje czy to

mają być wydarzenia sporne czy też nie. Nawet w sytuacji, gdy nałożenie kary umownej jest czynnością jednostronną a

okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby

umożliwić dokonanie oceny czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Wykonawca

nie był zatem uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani

celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania.(…)”.

Oznacza to, że wykonawca SAFEGE zobowiązany był podać w JEDZ zamówienie wykonywane na rzecz ZIM,

nawet jeśli – w jego ocenie – nie ziściły się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. To bowiem

zamawiający jest zobowiązany do samodzielnego zbadania czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy też nie i czyni to na podstawie złożonych przez wykonawcę oświadczeń i

dokumentów a w przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości może żądać od wykonawcy wyjaśnień ich treści.

Zamawiający może też zwrócić się do podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w

zakresie oceny czy zachodzi wobec tego wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania. Tak więc może wystąpić o

takie informacje lub dokumenty do podmiotu, który naliczył kary umowne. Przepisy ustawy Pzp dają bowiem

zamawiającemu możliwość dokonania weryfikacji informacji dotyczących wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. To zamawiający, jak słusznie wskazał odwołujący Multiconsult, powołując się na wyrok

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 201 r. w sprawie C-267/18, dokonuje oceny czy w

stosunku do wykonawcy zaistniała przesłanka wykluczenia, ale pod warunkiem, że wykonawca na podstawie wymogów

przejrzystości i lojalności poinformuje należycie zamawiającego o wszystkich okolicznościach znajdujących

zastosowanie.

Tymczasem wykonawca SAFEGE takich informacji (informacji dotyczącej realizacji zamówienia na rzecz ZIM) nie

przedstawił. Ziściły się więc przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego „z

postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w

stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.

W niniejszym stanie faktycznym doszło więc do przekazania zamawiającemu błędnych informacji. Wykonawca

SAFEGE nie wykazał bowiem jednej z usług, która powinna zostać wskazana w JEDZ, a w konsekwencji nie wpisał czy

zostały w tym zakresie podjęte przez niego działania naprawcze celem wyeliminowania powtórzenia niepożądanych

sytuacji. Tym samym wprowadził zamawiającego w błąd co do swej rzetelności. A „(…) błąd to rozbieżność między

obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na

fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub

na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno

przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie

prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji.”.

(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23).

Nie znajdują uzasadnienia argumenty wykonawcy SAFEGE jakoby nie miał obowiązku wpisać tej usługi. W tym

zakresie argumentacja Izby dotycząca art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzutu 1 odwołania) zachowuje aktualność. Nie

można się zgodzić, że realizacja na rzecz ZIM, nie może być wpisana z uwagi na to, że dotyczy innego rodzaju

działalności i innego zakresu niż będącego przedmiotem tego zamówienia. Podkreślić bowiem należy, że sankcją

wykluczenia wykonawcy objęte jest nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie

lub długotrwale nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniej zawartej umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Ustawa nie zawiera w tym zakresie ograniczeń.

Dlatego też Izba uznała, że także zarzut drugi odwołania potwierdził się.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień

publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2) oraz § 8

ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca:………..…….…….

…………..….…….

……………..….…