Sygn. akt: KIO 3662/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Irmina Pawlik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kotlin
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Cielczy
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….………….................
Sygn. akt: KIO 3662/24
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Kotlin (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie
podstawowym na roboty budowlane pn. „Rozbudowa i modernizacja sieci wodno-kanalizacyjnej wraz z urządzeniami
peryferyjnymi w Gminie Kotlin” (nr postępowania: ZP.271.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP00411288/01. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 7 października 2024 r. wykonawca BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu. Odwołujący
zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny oraz zmienionej w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty, podczas gdy
oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oraz nie została zmieniona
w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty, a zatem nie podlega odrzuceniu, czego
konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Cielczy (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej;
2. art. 107 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w
postaci kosztorysu ofertowego oraz odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz
zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zmienionej w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty,
skoro Zamawiający uznał złożony przedmiotowy środek dowodowy w postaci kosztorysu ofertowego za
niekompletny, zaś w rozdz. XI pkt 2 SW Z przewidziano wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentu w przypadku jego
niekompletności, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, a w tym wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci
kosztorysu ofertowego, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 18 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
W dniu 24 października 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stornie
Zamawiającego przez wykonawcę EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na
podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności SW Z, wezwanie skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania (tj. oferta
handlowa firmy MARGO Marek Goliński, oferta cenowa firmy KAN-INVEST z 4 października 2024 r., oferta handlowa firmy
RUREX Łódź) oraz złożonych na rozprawie (protokół odbioru wykonanych robót- „Budowa zbiorczej sieci kanalizacji
sanitarnej w Kurcewie, Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin, Przebudowa infra. Wod.-kan. W
Kotlinie z podziałem na IV części: część II – Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin”, oferta
cenowa firmy KAN-INVEST Mariusz Gocel z 22 października 2024 r., oferta cenowa firmy Hydro-Vacuum S.A. wraz z
poświadczeniem dotyczącym współpracy z Odwołującym) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów,
wskazane przez Odwołującego w odwołaniu oraz do protokołu rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: Rozbudowa i modernizacja
sieci wodno – kanalizacyjnej wraz z urządzeniami peryferyjnymi w Gminie Kotlin. Zadanie składa się z następujących
elementów:
Zamówienie podstawowe:
I element – Budowa stacji uzdatniania wody (SUW) w Kotlinie,
II element – Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin,
III element – Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin,
IV element – Odwiert studni głębinowej w Kotlinie,
V element – Przebudowa urządzeń pomiarowych sieci wodociągowej wraz z oprogramowaniem,
VI element – Budowa zbiornika zasobowego wody na SUW w Wyszkach wraz z instalacją zasilania awaryjnego z
agregatem prądotwórczym oraz odbudową studni.
oraz
Prawo opcji:
VII element – Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin, (ok. 1200m)
VIII element – Przebudowa urządzeń pomiarowych sieci wodociągowej wraz z oprogramowaniem (954 szt.)
III element tj. Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin, polegać będzie:
1.W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych prac dla prawidłowego funkcjonowania planowanej
przebudowy dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców
Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego),
gmina Kotlin, powiat jarociński, województwo wielkopolskie. Wykonawca jest zobowiązany wykonać wszystkie
niezbędne opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne
decyzje, pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami
szczególnymi oraz zbudować i oddać do użytkowania planowane przepompownie ścieków.
Powyższe w formule zaprojektuj i wybuduj, zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), stanowiący
Załącznik nr 10 do SWZ;
2.Zgodnie z wytycznymi inwestora projekt przewiduje: wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej odcinkowo z rur PCV
średnicy 225 mm i odcinkowo z rur HDPE 200 mm wraz wykonaniem 13 szt. przykanalików średnicy 160 mm
zakończonych studnią rewizyjną – odbiorczą zlokalizowaną w ulicy Sławoszewskiej, bezpośrednio przy granicy
poszczególnej działki budowlanej włączenie projektowanej sieci kanalizacyjnej do odbiornika, istniejącej gminnej sieci
kanalizacyjnej, projektuje się w ulicy 15 Sierpnia, ponadto: a. projektowany zakres robót nie zmienia
dotychczasowego oraz w części projektowanego zagospodarowania terenu, b. układ komunikacyjny istniejący wraz z
projektowanym rozwiązaniem komunikacji o terenie, c. istniejące urządzenia podziemne bez zmian, d.
ukształtowanie terenu bez zmian.
Powyższe zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiącą Załącznik nr 10.1 do SWZ.
W Rozdziale XI pkt 1 SW Z Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia parametrów oferowanego
sprzętu/materiałów /usług/robót budowlanych, określonych w SW Z, należy przedłożyć wraz ofertą kosztorys ofertowy
elementów objętych dokumentacją projektową , tj.: „I element tj. Budowa stacji uzdatniania wody (SUW) w Kotlinie”, „II
element tj. Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin,” „III element tj. Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin”
(dotyczącej budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewska w Kotlinie). Zgodnie z pkt 2 jeżeli Wykonawca nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający
wezwie w wyznaczonym terminie do ich złożenia lub uzupełnienia chyba, że pomimo złożenia przedmiotowych środków
oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W Rozdziale XVI pkt 2 SW Z wskazano, że cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w
niniejszej SWZ.
Wśród dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10.1 do SW Z znajdował się kosztorys ofertowy „Budowa
kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie” (wzór), z podaniem opisu pozycji, jednostek miary i ilości.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną za zakres podstawowy 9 968 547,52 zł i
Przystępującego z ceną za zakres podstawowy 10 498 674,23 zł. Odwołujący w ofercie za III element zamówienia
wskazał cenę 649 217,57 zł netto (798 537,61 zł brutto). Identyczna cena została wskazana jako wartość kosztorysu
„Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie”. W poz. 49 („Montaż kompletu przepompowni sieciowej
średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z kompletna armatura i systemem
elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa
typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompownie wykonanie przyłącza wewnętrznego elektrycznego Próba
szczelności”, 1 kpl.) wskazał cenę 120 000 zł netto. Przystępujący w ofercie za III element zamówienia wskazał cenę
908 997,62 zł netto (1 118 067,07 zł brutto), zaś w kosztorysie „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w
Kotlinie” wskazał wartość 528 747,62 zł netto. W poz. 49 Przystępujący wskazał cenę 74 826 zł netto.
Zamawiający pismem z dnia 20 września 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający wskazał, że pojawiły się u niego uzasadnione wątpliwości odnośnie treści
złożonej oferty. Wykonawca w III elemencie zakresu podstawowego złożył ofertę łączną na kwotę 649 217,57 zł netto. W
zakres element III wchodzi: - wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej; - przebudowa dwóch przepompowni ścieków
zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127
(Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego). Wykonawca wraz z formularzem ofertowym
złożył kosztorys dla wykonania sieci kanalizacji sanitarnej na kwotę 649 217,57 zł netto. Wobec tego Zamawiający
poprosił o złożenie wyjaśnień:
1.Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie (elemencie III) koszt przebudowy dwóch przepompowni ścieków
zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127
(Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego), skoro złożony kosztorys na wykonanie sieci
kanalizacji sanitarnej wyczerpuje całą oferowaną kwotę?
2.Jeżeli tak, to na jaką kwotę Wykonawca wycenił przebudowę dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na
działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb
Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego)?
3.Skoro Wykonawca nie uwzględnił w złożonym wraz z ofertą (element III) kosztorysie przebudowy przedmiotowych
przepompowni, a wartość kosztorysu wyczerpuje całą oferowaną kwotę, to w jakim miejscu oferty uwzględnił
przebudowę dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców
Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego)?
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których poinformował, że koszt związany z
przebudową dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców
Wielkopolskich – obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego) gmina
Kotlin został uwzględniony w III elemencie – Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia. Wykonawca zgodnie z zapisami SW Z rozdział XI pkt. 1 przedłożył kosztorys ofertowy dla III elementu –
Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin na kwotę 798.537,61 zł brutto. Zgodnie z zapisem SW Z rozdział XI pkt. 2
„Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, Zamawiający wezwie w wyznaczonym terminie do ich złożenia lub uzupełnienia…” firma BUD-AN Sp. z o.
o. przekłada ponownie kosztorys ofertowy a dokładnie kosztorys ofertowy z rozbitą pozycie nr 49, z którego wynikają
ceny za wykonanie całości elementu III. Zgodnie z zapisem SW Z rozdział XVI pkt. 2 „Cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami oraz istotnymi
postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z” oraz pkt. 3 „Cena podana w Formularzu Ofertowym jest ceną
ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane
z realizacją przedmiotu zamówienia” firma BUD-AN Sp. z o. o. potwierdza że cena uwzględniona w formularzu
ofertowym obejmuje całość przedmiotu zamówienia. Dodatkowo firma BUD-AN Sp. z o. o. otrzymała od dostawcy
przepompowni ścieków ofertę na dostawę i montaż przepompowni ścieków, z których wynikają ceny za poszczególne
elementy przepompowni ścieków. Istotę wynagrodzenia kosztorysowego definiuje w najbardziej zwięzły, ale uniwersalny
sposób art. 629 k.c. Zgodnie z nim jest to wynagrodzenie ustalone w oparciu o zestawienie planowanych prac i
przewidywanych kosztów. Ponieważ chodzi o prace planowane – stąd Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 lipca 2003r. (II
CKN 361/01) wyraził stanowisko, że kosztorys powinien być sporządzony przed lub przy zawarciu umowy, a nie po jej
wykonaniu. Wykonawca poprosił o uwzględnienie powyższej odpowiedzi w oparciu o załączoną rozbitą pozycji
kosztorysowej nr 49 na skutek omyłki, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Nie każdy zatem „błąd” w
zakresie kosztorysów powinien skutkować odrzuceniem oferty – należy dokładnie sprawdzić, czy jest możliwe
poprawienie „błędu” jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i na tej podstawie możliwe jest
doprowadzenie do sytuacji, w której oferta wykonawcy będzie w całości zgodna z SWZ.
Do pisma załączono kosztorys dla poz. 49 z uzupełnieniem opisu robót na następujący:
„Montaż kompletu przepompowni sieciowej średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z
kompletna armatura i systemem elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci
grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompownie wykonanie przyłącza
wewnętrznego elektrycznego. Próba szczelności 1.
Materiały
Montaż kompletu przepompowni sieciowej średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z
kompletna armatura i systemem elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci
grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompowni wykonanie przyłącza
wewnętrznego elektrycznego, próba szczelności. Przebudowa pompowni ścieków w Kotlinie i Magnuszewicach.”
Odwołujący załączył do wyjaśnień także ofertę firmy PW MARGO.
Zamawiający pismem z 2 października 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10
ustawy Pzp oraz wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że: 1)
Wykonawca składając ofertę pominął w jej treści wycenę jednego z elementów składowych zadania; 2) W odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień Wykonawca dokonał zmiany zakresu przedmiotu zamówienia wprowadzając nowe pozycje w
treści kosztorysu będącego elementem oferty. 3) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dokonał zmiany
ceny jednostkowej elementów składowych zadania wobec złożonej pierwotnie oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując na wstępie treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy wskazać, że
stosownie do:
-art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia;
-art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
-art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona;
-art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
-art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
-art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223
ust. 1 w zw. z 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1), uznając, że decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa.
Izba stwierdziła, że z treści dokumentów zamówienia w sposób jednoznaczny wynikało, że zakresem Elementu III
zamówienia objęto dwa zadania: po pierwsze wykonanie wszystkich niezbędnych prac dla prawidłowego funkcjonowania
planowanej przebudowy dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul.
Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W.
Kasińskiego), które to roboty budowlane mają być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj (wykonawca ma wykonać
niezbędne opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne decyzje,
pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi oraz
zbudować i oddać do użytkowania planowane przepompownie ścieków), a po drugie wykonanie sieci kanalizacji
sanitarnej wraz wykonaniem 13 szt. przykanalików zakończonych studnią rewizyjną - odbiorczą zlokalizowaną w ulicy
Sławoszewskiej, które to roboty budowlane należy wykonać zgodnie z załączoną do SWZ dokumentacją projektową.
Również jednoznacznie z dokumentów zamówienia (Rozdział XI pkt 1 SW Z) wynikało, że wykonawca miał wraz
z ofertą złożyć kosztorys ofertowy elementów objętych dokumentacją projektową, w tym m.in. w zakresie Elementu III
kosztorys ofertowy dotyczący budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie. W ramach dokumentacji
projektowej stanowiącej załącznik nr 10.1 do SW Z Zamawiający przekazał wykonawcom kosztorys „Budowa kanalizacji
sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie.” Z treści SW Z, jak i z samego tego dokumentu wprost wynikało, że odnosił się
on jedynie do ww. zadania. Dokument ten nie obejmował prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem
przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie
Magnuszewice, co było logicznie uzasadnione, gdyż ten zakres prac został przewidziany do realizacji w formule projektuj
i buduj i w tym zakresie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego. W
konsekwencji wykonawcy zobowiązani byli w ramach Elementu III wycenić po pierwsze prace związane
z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy tych dwóch przepompowni (w oparciu o PFU), a po drugie prace
związane z budową kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie (w oparciu o dokumentację projektową i w
tym zakresie składano kosztorys). W takiej sytuacji nie budzi wątpliwości okoliczność, że cena wskazana w formularzu
ofertowym dla Elementu III powinna stanowić sumę cen za realizację obu ww. zakresów Elementu III.
Tymczasem Odwołujący w formularzu ofertowym dla Elementu III wskazał cenę649 217,57 zł netto (798 537,61 zł
brutto), tj. cenę tożsamą ze wskazaną jako wartość kosztorysu „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w
Kotlinie”. Z oferty Odwołującego nie wynika, aby wykonawca ujął w cenie oferty dla Elementu III prace związane z
zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy
ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W tym stanie rzeczy za prawidłowe należy uznać stanowisko
Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego wskazuje, że Odwołujący nie dokonał wyceny jednego z dwóch zakresów
prac objętych przedmiotem zamówienia w Elemencie III. Powyższe świadczy zarówno o niezgodności oferty
Odwołującego z warunkami zamówienia, jak i o błędzie w obliczeniu ceny.
Izba wskazuje, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach
zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy oferta nie obejmuje swym
zakresem pełnego przedmiotu zamówienia, wymaganego w świetle OPZ. Z kolei z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu
oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu
ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania
stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji
w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2023 r.,
sygn. akt KIO 3576/23).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny i wymagania wynikające z dokumentów
zamówienia, co doprowadziło do pominięcia w ofercie i w wycenie istotnego elementu przedmiotu zamówienia (jednego
z dwóch zakresów prac objętych Elementem III). Na powyższą ocenę Izby nie wpływa treść złożonych przez
Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnień. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego próbował wykazać, że dokonał wyceny spornego zakresu prac w poz. 49 kosztorysu ofertowego
„Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie.” W ocenie Izby Zamawiający słusznie stwierdził, że
stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne i zostało wykreowane na potrzeby składanych wyjaśnień, w celu ratowania
oferty. Ww. kosztorys w sposób ewidentny dotyczył wyłącznie budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskiej w
Kotlinie, zatem przyjęcie, że wykonawca ujął w nim elementy dotyczące całkowicie innych prac nie znajdowałoby
logicznego uzasadnienia. Odwołujący składając wyjaśnienia żadnego racjonalnego uzasadnienia w tym zakresie nie
przedstawił, co więcej podjęta w ramach wyjaśnień próba „rozszerzenia” opisu poz. 49 kosztorysu o dwie dodatkowe
przepompownie jedynie potwierdza, że Odwołujący nie dochował należytej staranności podczas analizy dokumentów
zamówienia, gdyż Element III nie obejmował swym zakresem jedynie przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców
Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewic, ale również związane z tym prace
projektowe, które w ramach wyjaśnień pominięto. Kosztów opracowania dokumentacji projektowej w zakresie
przebudowy ww. dwóch przepompowni (zgodnie z SW Z wykonawca ma obowiązek wykonać wszystkie niezbędne
opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne decyzje,
pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi) nie
uwzględnia również załączona do wyjaśnień oferta firmy PW MARGO. Wszystko powyższe powoduje, że nie sposób
uznać za wiarygodne twierdzeń Odwołującego, że jego zamiarem było objęcie poz. 49 kosztorysu prac związanych z
zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy
ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W konsekwencji nie wykazują stanowiska Odwołującego również dowody
złożone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym w postaci ofert handlowych. Dowody te zostały pozyskane
na potrzeby postępowania odwoławczego, o czym świadczą ich daty. Za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba
uznała ponadto złożony przez Odwołującego dowód w postaci protokołu odbioru wykonanych robót dotyczących
inwestycji „Budowa zbiorczej sieci kanalizacji sanitarnej w Kurcewie, Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek
Gmina Kotlin, Przebudowa infra. Wod.-kan. W Kotlinie z podziałem na IV części: część II – Budowa kanalizacji sanitarnej
we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin”. Okoliczność, że Odwołujący zrealizował na rzecz Zamawiającego inne zamówienie,
nie ma przełożenia na ocenę stanu faktycznego sprawy. Posiadanie doświadczenia w realizacji podobnych zamówień
nie jest równoznaczne z tym, że wykonawca nie mógł popełnić błędu składając ofertę, w szczególności gdy błąd jest
wynikiem przeoczenia czy niedostatecznej analizy dokumentów zamówienia.
Błąd Odwołującego, polegający na pominięciu w wycenie jednego z zakresów prac objętym przedmiotem
zamówienia w ramach Elementu III, nie podlega konwalidacji, nie mieści się on w stypizowanym w art. 223 ust. 2 ustawy
Pzp katalogu omyłek możliwych do poprawienia. Odwołujący wskazując na możliwość poprawienia jego oferty w trybie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zasadniczo nie przedstawił argumentacji przekonującej o tym, że mamy do czynienia z
tzw. inną omyłką, o której mowa w ww. przepisie. Izba podkreśla, że ewentualne poprawienie omyłki nie może prowadzić
do istotnej zmiany treści oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie o istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą
decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile
stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SW Z, czyli do
rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w
ofercie nie daje takich podstaw (por. m.in. wyrok Izby z dnia 19 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2585/24). Błąd
Odwołującego był wynikiem niedochowania należytej staranności w procesie ofertowania, a treść złożonej oferty nie daje
żadnych podstaw do uznania go za omyłkę. Co prawda zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać
poprzedzone wyjaśnieniami, niemniej wyjaśnienia te nie mogą być wykorzystywane jako narzędzie do zmiany czy
dostosowania oferty do warunków zamówienia. Poprawienie błędu w ofercie Odwołującego czy też uwzględnienie
wyjaśnień Odwołującego prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, doszłoby bowiem do uzupełnienia oferty
o nieujęty w niej, niewyceniony pierwotnie, zakres zamówienia.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył
przepisy ustawy Pzp.
Za całkowicie bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2) przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci kosztorysu ofertowego.
Abstrahując od tego, czy w okolicznościach stanu faktycznego sprawy niekompletny kosztorys ofertowy w ogóle
mógłby podlegać uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, to odnosząc się do stanowiska
Odwołującego należy wskazać, że nie mamy w sprawie do czynienia z sytuacją złożenia niekompletnego dokumentu.
Jak wskazano powyżej, kosztorys ofertowy odnosił się wyłącznie do budowy kanalizacji sanitarnej przy ul.
Sławoszewskej w Kotlinie, a Odwołujący przedstawił w nim wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje. Sam
Odwołujący podkreślał ten fakt w odwołaniu, wskazując, że złożony przez niego kosztorys był prawidłowy i obejmował
całość prac związanych z budową kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie. Tylko w tym zakresie
wymagane było złożenie kosztorysu, a zatem dokument ten był kompletny. Natomiast nie obejmował on i nie mógł
obejmować prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców
Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W konsekwencji nie byłoby uprawnione
uzupełnienie tego dokumentu o wycenę prac projektowych i robót dotyczących przebudowy dwóch ww. przepompowni.
Wniosek Odwołującego, że Zamawiający miałby wezwać go do uzupełnienia kosztorysu ofertowego „Budowa kanalizacji
sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie” w celu uzupełnienia go o wycenę prac związanych z zaprojektowaniem i
wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego
w obrębie Magnuszewice jest w świetle treści dokumentów zamówienia pozbawiany jakichkolwiek podstaw.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie
art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania
obciążyła Odwołującego.
Przewodnicząca:………….………….................