sygn. akt: KIO 3645/23
WYROK
z dnia 18 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Emil Kuriata
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD
KRUPIŃSKI P.K., JPD sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz
, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1; 86-300 Grudziądz,
przy udziale wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B., ul. Dębowa 1/2; 82-500
Kwidzyn, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD
KRUPIŃSKI P.K., JPD sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD
KRUPIŃSKI P.K., JPD sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD KRUPIŃSKI P.K., JPD
sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz na rzecz zamawiającego Gmina Miasto Grudziądz, ul.
Ratuszowa 1; 86-300 Grudziądz, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
sygn. akt: KIO 3645/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Grudziądz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są „Roboty budowlane w ramach realizacji zadania „Rewitalizacja Parku Miejskiego na Wzgórzu Zamkowym
w Grudziądzu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 9 września 2023 r., pod nr 2023/BZP 00383820.
29 listopada 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.
4 grudnia 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.K. JPD KRUPIŃSKI P.K., JPD
sp. z o.o. sp. k., ul. Droga Kręta 2a; 86-300 Grudziądz (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego polegających na bezzasadnym uznaniu za
spełniającą wymagania i warunki określone w SW Z oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy: M.B., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie (dalej „Wykonawca lub 3JM ”), pomimo, iż oferta ta
zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu odrzuceniu oferty
wykonawcy z uwagi, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
pomimo że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3.art. 16 w zw. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do wyboru oferty,
która powinna zostać odrzucona.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)uwzględnienie odwołania w całości; oraz w konsekwencji:
2)unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4)przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert;
5)odrzucenie oferty wykonawcy;
6)wybór oferty JPD.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania
przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SW Z oraz innych dokumentów wskazanych przez odwołującego w treści
odwołania.
Odwołujący wskazał, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności zamawiającego przejawiające się w
bezzasadnym uznaniu, że oferta wykonawcy spełnia wymagania i warunki określone w SW Z nie podlega odrzuceniu
pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, prowadząc do bezpodstawnego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pozbawiły
odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia,
w sytuacji w której złożył on ważną, tj. niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i daje
rękojmie należytego wykonania zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP odwołujący
poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie
uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji, co przyniesie wymierną i niepowetowaną szkodę.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W sytuacji, w której to na wykonawcy ciąży obowiązek, aby wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej
sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym wykazał zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska, na 3JM ciążył obowiązek, wykazania ponad wszelką wątpliwość, podpierając wyliczenia stosownymi dowodami,
że przedstawiona kalkulacja, uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego, zakres oferty jest zgodny z
przedmiotem zamówienia, a przedawnione na tę okoliczność dowody, potwierdzają słuszność tezy wykonawcy.
Zdaniem odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zasadzie nie wyjaśniają niczego. Są ogólnikowe i
lakoniczne i nie pozwalają na jakąkolwiek weryfikację poprawności kalkulacji dokonanej przez 3JM. Tym samy, analiza
oferty wykonawcy i złożonych przez niego w następstwie wezwania zamawiającego wyjaśnień, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, prowadzi do konkluzji, iż jego oferta powinna zostać odrzucona
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, bowiem wykonawca de facto wykazał, że złożona oferta zawiera rażąco niską ceną
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do oceny przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż w
wyniku podjętych działań odwołujący uzyskał kosztorys inwestorski, dotyczący przedmiotowego zamówienia.
Podkreślenia, przy tym wymaga, iż sam zamawiający kalkulując wartość przedmiotu zamówienia jako stawkę
roboczogodziny przyjął wartość 25,57 zł.
Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż zamawiający, zgodnie
z Rozdziałem XII SW Z, wymagał, aby czynności w zakresie robót drogowych, nasadzeń szaty roślinnej, robót
instalacyjnych (instalacje sanitarne i elektryczne), montażu urządzeń małej architektury były wykonywane przez osoby
zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.
Analizując, powyższą kwestię, poprzez pryzmat złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, należy stwierdzić, że wskazana przez 3JM stawka za jedną roboczogodzinę nie pokrywa
pełnych kosztów zatrudnienia, bowiem opiewa ona na kwotę jedynie 18 zł.
Zestawiając powyższe, jedynie z kalkulacją zamawiającego, stwierdzić należy, iż stawka roboczogodziny przyjęta
przez wykonawcę, jest zaniżona blisko o 30 %, w stosunku do tej przyjętej przez zamawiającego. Nie można przy tym
tracić z pola widzenia faktu, że wysokość stawki minimalnej, regulowana jest przez powszechnie, obowiązujące przepisy
prawa. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., obowiązująca od 1 lipca 2023 r.
minimalna stawka godzinowa wynosi 23,50 zł.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami pełen koszt zatrudnienia, przy zaproponowanej stawce jaki będzie musiał
ponieść pracodawca jest o ponad 23 % wyższy niż wzięta pod uwagę przez 3 JM stawka roboczogodziny. Wykonawca,
uwzględniając w ofercie koszt roboczogodziny na poziomie 18,00 zł, kształtował cenę, poniżej stawki minimalnej godziny
tj. 23,50 zł, ale potwierdził, przy tym de facto, że oferta w tym zakresie jest zaniżona o przeszło 23 %, wobec czego jest
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Kolejno wskazać należy, iż lektura wyjaśnień wykonawcy prowadzi do konkluzji, że wycena poszczególnych pozycji
zestawienia robót, została znaczącą zaniżona i odbiega od tej, przyjętej przez zamawiającego w kosztorysie
inwestorskim. Nadto, z analizy przedmiotowego dokumentu wynika, że zakres oferty 3JM nie obejmuje, całego
przedmiotu zamówienia.
Zestawiając, bowiem wycenę wykonawcy z miarodajnym, ukazującym realne koszty realizacji zamówienia,
kosztorysem inwestorskim, należy stwierdzić, iż uwzględniona pozycja:
-nawierzchnie – została zaniżona o ponad 31 %;
-fontanna klasyczna – została zaniżona o ponad 33%
-fontanna dry-plaza – została zaniżona blisko 2,5 krotnie;
-rozbiórki nawierzchni – została zaniżona o ponad 38 %, w stosunku do wyceny zamawiającego, ujętej w kosztorysie
inwestorskim.
Nadto, w ocenie odwołującego, wykonawca w treści oferty nie uwzględnił, co najmniej następujących pozycji, które
wg. pozycji kosztorysu inwestorskiego, przedstawiają następujące wartości:
-ławki parkowe – 58.381,23 zł;
-ławki gabionowe – 41.649,67 zł;
-ławki alfabetyczne – 5.596,49 zł;
-ławki paramteryczne – 56.627,04 zł;
-balustrady i poręcze – 128.964,21 zł;
-elastyczne kule – 1.888,27 zł;
-kosz na odpady – 21.679,32;
-stojak na rowery – 4.280,82 zł;
-ogrodzenie trawnikowe – 7.954,4 zł;
-stoły przy fontannie – 4.280,82 zł;
-podest z desek – 32.255,74 zł;
-plac zabaw, skwer, dostawa urządzeń – 162.293,11 zł;
-mury oporowe – 54.219,35 zł;
-schody terenowe – 1.892,62 zł;
-opaski odwadniające – 9.466,80 zł;
-krawężniki grantowe – 88.225,06 zł;
-bednarka stalowa – 81.278,77 zł;
-bortnice granitowe – 4.255,48 zł,
co prowadzi do wniosku, iż oferta wykonawcy, w stosunku do przedmiotu zamówienia, została zaniżona (nie
skalkulowana) o ponad 765.189,2 zł, co stanowi ponad 26 % wartości oferty 3JM oraz przeszło 23 % wartości
kosztorysowej zamówienia, wobec czego jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Konkludując niniejszy zarzut, podkreślenia wymaga, iż złożone przez 3JM wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, są lakonicznie, niewyczerpujące, a przede wszystkim nie zawierają dowodów,
potwierdzających prawidłowość wyliczeń wykonawcy w zakresie złożonej oferty. Jednocześnie wykonawca, nie
potwierdził, że w ramach złożonej oferty, wycenił cały zakres przedmiotu zamówienia.
Na marginesie podkreślenia jedynie wymaga, iż wbrew żądaniu zamawiającego, w piśmie 3JM próżno szukać
wyjaśnień, odnośnie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Skoro wykonawca nie
przedstawił chociażby wyjaśnień, w zakresie zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, należy uznać, iż istnienie uzasadnione ryzyko, iż nie będzie ich
przestrzegał, ze szkodą na rzecz sowich pracowników. Wykonawca, w wyjaśnieniach, wykazał przy tym dobitnie, że
zatrudnia pracowników, poniżej stawki minimalnej, co jest jaskrawym naruszeniem powszechnie obowiązujących
przepisów w tym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że
oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją wykazania przez odwołującego zasadności zarzutu w przedmiocie
zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego
możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami
zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim
zagraża. Odwołujący kwestionuje rzetelność sposobu obliczenia ceny oferty przez wykonawcę, który do kalkulacji ceny
ofertowej, jako to zostało wykazane w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 przyjął nierynkowe stawki roboczogodziny, a
zatem w sposób nieuprawniony zaniżyli cenę swojej oferty w wyniku zastosowania stawki za roboczogodzinę nie
uwzględniającej wymagań określonych w SW Z oraz powszechnie obowiązujących przepisów w tym zakresie.
Przyjmując zatem, iż wykonawca dla ustalenia ceny przyjął wartość kosztów poniżej ceny rynkowej należy uznać, iż
działanie takie nie zasługuje na ochronę prawną i w realiach postępowania nie powinno się ostać. W jego rezultacie
bowiem wykonawca bezpodstawnie uzyskał niższą cenę oferty w sposób naruszający interes innych wykonawców, w
tym odwołującego, który przy ustalaniu ceny przyjęli koszty pracy zgodnie
z obowiązującymi przepisami oraz realiami rynkowymi. W związku z powyższym w ocenie odwołującego „pogorszyła
się” konkurencyjność ofert tych wykonawców w zakresie kryterium ceny – w porównaniu do nieuczciwie skalkulowanej
ceny wykonawcy. Na podkreślenie zasługuje również fakt, iż w ocenie odwołującego działanie takie jaskrawo narusza
interes innych przedsiębiorców, polegający na dążeniu do uzyskaniu jak najlepszej pozycji w rankingu ofert – a co za tym
idzie, pozyskaniu zamówienia publicznego - ma zatem też wymierny, materialny charakter. Działania podejmowane
przez 3JM godzą zarówno w interes zamawiającego, jak również pozostałych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu,
w tym odwołującego narażając ich na wystąpienie niepowetowanej szkody. W stosunku do zamawiającego szkoda
polega na tym, że działanie takie przełoży się na brak lub nienależytą realizację przedmiotu zamówienia, bowiem brak
zaangażowania po stronie wykonawcy odpowiednich środków (osobowych i technicznych) skierowanych do realizacji
przedmiotu zamówienia nie pozwoli na wywiązanie się z zobowiązań wynikających z przyszłej umowy.
W stosunku zaś do pozostałych wykonawców w tym odwołującego, szkodą jest brak możliwości złożenia
konkurencyjnych ofert, a w konsekwencji utrata szansy na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym
samym uzyskanie wynagrodzenia z tytułu jego realizacji
Zarzut art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór
oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Opisany powyżej zarzut stanowi konsekwencję naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w
odwołaniu. Prawo zamówień publicznych reguluje zasady przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień
publicznych. Jedną z jego głównych zasad jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która
gwarantuje prowadzenie postępowania na jednakowych zasadach dla wszystkich ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postepowania jest zobowiązany do dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem przepisów prawa, w tym stypizowanych na gruncie PZP ww. norm.
Zamawiający w sposób preferencyjny potraktował wykonawcę, który złożył nieprawidłowe wyjaśnienia w przedmiocie
prawidłowej kalkulacji ceny oferty, stawiając w gorszej sytuacji pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, którzy
skrupulatnie wypełnili ww. obowiązki. Nieuzasadnione preferowanie niektórych wykonawców i ułatwianie im uzyskanie
zamówienia publicznego stanowi czyn ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wskazania przy
tym wymaga, że w interesie zamawiającego, ale przy tym także szeroko rozumianego interesu publicznego, winno być
dokonanie wyboru nie tego wykonawcę, który oferuje najniższą cenę, lecz tego który spełniając warunki udziału w
postępowania daje rękojmie należytego zamówienia, zwłaszcza zważywszy na przedmiot i skalę przedmiotowego
zamówienia i konsekwencję ewentualnych zaniedbań.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający
wskazał, co następuje.
Zarzutem nr 1 odwołujący próbuje wykazać, że przystępujący przedłożył w postępowaniu ofertę zawierającą rażąco
niską cenę. Jednakże w istocie przedstawiona przez odwołującego argumentacja oparta jest o błędne założenia i
przedstawia stan nieodpowiadający rzeczywistości.
Zamawiający zwraca uwagę, że choć art. 537 ustawy Pzp, statuuje zasadę odwróconego ciężaru dowodu odnośnie
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, punktem wyjścia do rozważań w tym zakresie w ramach
postępowania odwoławczym powinna być treść odwołania, a w szczególności przedstawione w nim zarzuty. Określony
w art. 537 p.z.p. ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego od fachowego przedstawienia zarzutów odwoławczych
dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów pozwalających uznać, że
oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
W istocie odwołujący odnosi się jedynie do następujących elementów oferty przystępującego, mających rzekomo
świadczyć o zaoferowaniu przez niego rażąco niskiej ceny:
1.zadeklarowana w wyjaśnieniach przez odwołującego stawka za jedną roboczogodzinę jest rzekomo zaniżona
względem stawki przyjętej w kosztorysie ofertowym i względem wysokości minimalnej stawki godzinowej obowiązującej
od dnia 1 lipca 2023 roku;
2.z przedstawionej w wyjaśnieniach tabeli pn.: "zestawienie elementów do wyceny robót” rzekomo wynika, że zakres
oferty przystępującego nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia.
W celu wykazania swoich twierdzeń, odwołujący relatywizuje twierdzenia zawarte
w wyjaśnieniach przystępującego do treści kosztorysów inwestorskich uzyskanych przez zamawiającego. Jest to
ryzykowne założenie, gdyż kosztorysy inwestorskie są dokumentami niepodlegającymi ujawnieniu przed otwarciem ofert,
również w drodze dostępu do informacji publicznej. Oczywistym jest zatem, że kształtując ofertę wykonawcy mogą
przyjąć kryteria odmienne od przyjętych przez autorów kosztorysów inwestorskich, co może przynieść zupełnie inne
wyniki w zakresie kalkulacji ceny. Dokładnie to zjawisko widać na przykładzie niniejszego postępowania, gdzie najtańsza
oferta wynosi 76,46% wartości przedmiotu zamówienia, zaś najdroższa oferta wynosi 184,24% wartości przedmiotu
zamówienia.
Co więcej, w dokumentacji zamówienia udostępnionej wykonawcom nie były udostępnione jakiekolwiek przedmiary
bądź inne dokumenty zawierające konkretne zalecenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o poszczególne
elementy cenotwórcze.
Powyższe obrazuje, że przyjęcie przy kalkulacji oferty stawki 18 zł za roboczogodzinę nie powinno być
dyskwalifikujące tylko z tego powodu, że kosztorys ofertowy na roboty branży budowlanej przewidywał stawkę 25,57
złotych za roboczogodzinę. W istocie przedstawiona przez przystępującego stawka roboczogodziny powinna zostać
zweryfikowana autonomicznie, w szczególności pod kątem możliwości realizacji prac.
Odwołujący popełnił kardynalny błąd, bezkrytycznie porównując wysokość zaproponowanej stawki roboczogodziny do
obowiązującej od 1 lipca 2023 roku tzw. minimalnej stawki godzinowej, jednocześnie wyciągając z tego wnioskowania
zbyt daleko idące wnioski (np. że przystępujący „zatrudnia pracowników poniżej stawki minimalnej, co jest jaskrawym
naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów w tym zakresie”).
Po pierwsze, odwołujący nie raczył wskazać, że do stawki roboczogodziny wynoszącej 18 złotych przystępujący
dolicza jeszcze 65% kosztów narzutu oraz 10% zysku. Suma ww. składników wynosi 31,50 złotych. a bez uwzględnienia
zakładanych zysków 29,70 złotych.
Po drugie, odwołujący nie zauważa, że minimalna stawka godzinowa, o której mowa
w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U.
z 2020 r. poz. 2207) oraz w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.
U. poz. 1952) jest stawką brutto, czyli już uwzględniająca koszty
w postaci składek na ubezpieczenia społeczne, zaliczki na podatek dochodowy, inne koszty pracodawcy, etc. W tym
kontekście warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22.04.2021 r., XXIII Zs 20/21: „I zba nadmieniła, że z przedstawionego dowodu wynika, że jako wartość
wyjściową do wyliczenia minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w
Polsce przyjęto:
1.obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2020 r., tj. 2.600 zł brutto,
2.średni miesięczny czas pracy dla 2020 r. wynoszący 159 godzin.
Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi 15,3846 zł.
Izba zaznaczyła, że powyższą stawkę roboczogodziny uzupełnia się o szereg narzutów podstawowych (ubezpieczenia
emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych, absencja chorobowa za pierwsze 33 dni nieobecności opłacana przez
pracodawcę), które wynoszą 3,8677 zł/godzinę. Również wyjściową stawkę za roboczo-godzinę uzupełnia się o narzuty
dodatkowe takie jak wymiar urlopu wypoczynkowego, ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalent za pranie odzieży
roboczej, koszty jednego obowiązkowego corocznego badania lekarskiego co daje kwoty do roboczo - godziny
w wysokości 2, 3964 złotych. Ogółem narzuty na stawkę minimalną wynoszą 6,2641 zł/godzinę (...) Wyjaśnić należy, że
zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę, oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., minimalna stawka godzinowa od 1 stycznia 2020 r.
wynosiła 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600 zł brutto. Biorąc pod uwagę średniomiesięczny
godzinowy wymiar pracy w 2020 r. wynoszący 169 godzin, należy przyjąć, że w odniesieniu do stosunku pracy minimalne
wynagrodzenia godzinowe kształtowało się na poziomie 15,38 zł brutto. Tymczasem stawka roboczogodziny zastosowana
przez wykonawców (...) i (...) do ustalenia ceny ofertowej wynosiła 17 zł netto. W świetle powyższego słuszne było
stanowisko Izby, że przyjęta przez tych wykonawców stawka była skalkulowana na poziomie przewyższającym minimalne
wynagrodzenie godzinowe za pracę, a co za tym idzie ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny”.
Skoro odwołujący odwołuje się do faktu wymogu zatrudniania na umowę o pracę, warto przyjrzeć się w jaki sposób
kształtuje się wynagrodzenie za pracę w Il poł. 2023 roku przy założeniu, że w okresie od 1 lipca 2023 roku do 31 grudnia
2023 roku minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł brutto; w okresie od 1 lipca 2023 roku do 31 grudnia
2023 roku wymiar czasu pracy wynosi 1000 godzin co daje 166 godzin średniego miesięcznego wymiaru czasu pracy;
na kwotę 3.600,00 złotych brutto składają się koszty
w postaci ubezpieczenia emerytalnego (9,76%), ubezpieczenia rentowego (1,5%), ubezpieczenia chorobowego (2,45%),
ubezpieczenia zdrowotnego (7,77%) oraz zaliczka na podatek dochodowy (1,19%).
Przy powyższych założeniach, kwota netto wynosi 77,33%, co daje wynik: 2.783,86 złotych.
Z kolei uzyskana kwota netto (2.783,86 złotych) podzielona przez średni miesięcy wymiar czasu pracy w Il poł 2023 r.
(166 godzin) daje wynik: 16 77 zł/h.
Warto jeszcze zwrócić uwagę, że oprócz kwoty brutto, pracodawca ponosi również narzuty w postaci ubezpieczenia
emerytalnego (8,1%), ubezpieczenia rentowego (5,4%), ubezpieczenia wypadkowego (Funduszu Pracy (2,03%) oraz
Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (0,08%). Jeżeli kwota brutto minimalnego wynagrodzenia za
pracę wynosi 3.600,00 złotych łączne koszty pracodawcy wynoszą kwotę 4.337,28 złotych miesięcznie. Uzyskana kwota
podzielona przez średni miesięczny wymiar czasu pracy w Il pół 2023 r. (166 godzin) daje wynik: 26,13 zł/h.
Powyższe oznacza, że kalkulacja roboczogodziny przedstawiona przez przystępującego nie stoi w sprzeczności z
rzeczywistą strukturą minimalnego wynagrodzenia za pracę, zatem zarzuty odwołującego w tym zakresie są całkowicie
chybione.
Odwołujący próbuje przekonywać, że przedstawiona przez przystępującego w swoich wyjaśnieniach wycena nie
obejmuje całego przedmiotu zamówienia. W swoich twierdzeniach odwołujący ponownie odwołuje się do treści
kosztorysów inwestorskich, które (jak już wcześniej zostało wykazane) nie były dokumentami ujawnianymi wykonawcom
przed otwarciem ofert. W konsekwencji wykonawcy przy kształtowaniu swoich ofert na potrzeby niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia nie byli związani treścią kosztorysów inwestorskich, lecz bazowali na innych
dokumentach, w szczególności na dokumentacji projektowej. Co więcej, w celu udowodnienia swojej tezy, odwołujący
przedstawił tabelę porównującą poszczególne pozycje zawarte w kosztorysach inwestorskich z danymi zawartymi w
wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.11.2023 r. Abstrahując od powyższych zastrzeżeń co do przyjętej przez
odwołującego metodologii, zamawiający zwraca uwagę,
że zawarte w odwołaniu zestawienie jest zrobione nierzetelnie, może wprowadzać w błąd i jest pozbawione waloru
wiarygodności.
Po pierwsze, odwołujący powielił część pozycji z tabeli elementów scalonych zawartych
w kosztorysie inwestorskim branży budowlanej. Odwołujący wydzielił bowiem w swojej tabeli pozycje: nawierzchnie 815.416,45 zł, mury oporowe - 54.219,35 zł, schody terenowe - 1.892,62 zł, opaski odwadniające - 9.466,80 zł,
krawężniki grantowe - 88.225,06 zł, bednarka stalowa - 81.278,77 zł, bortnice granitowe - 4.255,48 zł.
Tymczasem w kosztorysie inwestorskim dla branży budowlanej ww. elementy są oznaczone w następujący sposób:
6. nawierzchnie - 815.416,45 zł
6.4. schody terenowe - 1.892,62 zł
6.5. mury oporowe - 54.219,35 zł
6.6. opaski odwadniające - 9.466,80 zł
6.7. krawężniki grantowe - 88.225,06 zł
6.8. bednarka stalowa - 81.278,77 zł
6.9. bortnice granitowe - 4.255,48 zł
Innymi słowy, pozycje od 6.4. do 6.9. są częściami składowymi pozycji 6, zatem odwołujący powielił w swojej tabeli
zakres prac dotyczących wykonania nawierzchni. W ten sposób odwołujący sztucznie powiększył zakres przedmiotu
zamówienia w tabeli a w konsekwencji również i ilość pozycji rzekomo niewycenionych przez przystępującego.
Po drugie, wartości wskazane w tabelach elementów scalonych kosztorysów inwestorskich są wartościami netto, tj.
nieobejmującymi wartości podatku VAT. Powyższe oznacza,
że wszystkie pozycje zawarte w kolumnie „3JM B.” w tabeli zawartej w odwołaniu powinny również uwzględniać
zakładany przez przystępującego zysk w wysokości 10%, gdyż taką pozycję przystępujący przewidział w swojej
kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach
z 14.11.2023 roku. W konsekwencji wszystkie wartości w przedmiotowej kolumnie powinny zostać zwiększone o 10%.
Po trzecie zaś, nietrudno zauważyć, że w swoich wyjaśnieniach przystępujący przyjął taką metodologię odnośnie
wyodrębnienia poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia podlegających wycenie, która nie jest zbieżna z
metodą przyjętą w kosztorysach inwestorskich. Nie oznacza to jednak, że wyróżnione przez odwołującego konkretne
pozycje nie zostały w ogóle przez przystępującego wycenione.
Wobec faktu, że dokumentacja przetargowa nie zawierała przedmiarów robót, bądź innych dokumentów
umożliwiających bardziej szczegółową wycenę poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia,
wykonawcy wyceniali zakres prac na podstawie dokumentacji projektowej załączonej do SW Z. Wobec powyższego
wykonawcy mieli większą swobodę w wyodrębnianiu i opisywaniu najistotniejszych elementów podlegających wycenie.
Jednocześnie przystępujący w swoich wyjaśnieniach z 14.11.2023 roku wyraźnie oświadczył, że „wycena obejmuje
zakres ETAPU przeznaczonego przez zamawiającego do realizacji określonego w załączonym do przetargu PZT z
zaznaczonym zakresem realizacji”.
Zaproponowany przez przystępującego podział elementów wyceny nie jest sprzeczny
z zakresem przedmiotu zamówienia, przewidzianym w rozdziale VI pkt 1 SW Z. W kontekście złożonego przez
przyjmującego oświadczenia można przyjąć, że następujące elementy przedmiotu zamówienia wymienione w OPZ:
1)modernizacja ciągów pieszych i nawierzchni — została przez Przystępującego wyceniona pod poz. 8
(Nawierzchnie Ścieżki spacerowe);
2)rewaloryzacja szaty roślinnej
została przez Przystępującego wyceniona pod poz. 2
(Zagospodarowanie zielenią);
3)modernizacja oświetlenia - została przez Przystępującego wyceniona pod poz. 9 (Instalacje elektryczne);
4)modernizacja lub wymianie murków oporowych i schodów terenowych - została przez Przystępującego wyceniona
pod poz. 8 (Nawierzchnie Ścieżki spacerowe);
5)wprowadzenie małej architektury i wyposażenia — zostało przez Przystępującego wycenione pod poz. 3 (Altana
widokowa), 6 (Ławki parkowe) oraz 7 (Pozostałe wyposażenie zakresu);
6) wykonanie skweru rekreacyjnego - zostało przez Przystępującego wycenione pod poz. 7 (Pozostałe wyposażenie
zakresu);
7)wykonanie dwóch fontann - zostało przez Przystępującego wycenione pod poz. 4 (Fontanna dry-plaza) oraz 5
(Fontanna klasyczna);
8)wykonanie przyłączy wodno-kanalizacyjnych do fontann zostało przez Przystępującego wyceniona pod poz. 10
(Instalacje sanitarne).
Wskazane w wyjaśnieniach z 14.11.2023 roku kwoty nie budzą zastrzeżeń zamawiającego, w szczególności, że
łączna wartość brutto ceny ofertowej, tj. 2.890.000,00 złotych jest:
-o 5,47% niższa od kwoty, jaką zamawiający planuje przeznaczyć na realizację zamówienia,
-o 23,53% niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia,
co w żaden sposób nie pozwala przyjąć, że zaoferowana przez przystępującego cena jest „rażąco” niska.
Powyższe oznacza, że przystępujący przekonał w swoich wyjaśnieniach, że jest w stanie zrealizować zamówienie po
zaoferowanej cenie. Odwołujący zaś, nie tylko nie przedstawił jakichkolwiek przekonujących argumentów, ale i wykazał
się nieznajomością realiów rynkowych i brakiem rzetelności.
Ponieważ zarzuty nr 2 i 3 odwołania są pochodnymi ustaleń poczynionych w zarzucie nr 1 (co odwołujący sam
przyznaje w uzasadnieniu odwołania), powyższe ustalenia automatycznie wykluczają możliwość przyjęcia, że w
niniejszej sprawie przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, zaś postępowanie było prowadzone w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym kontekście należy szczególną uwagę zwrócić na fakt, że podstawą faktyczną do wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 p.z.p. nie było zaoferowanie ceny niższej o 30% od ustalonej wartości
zamówienia (gdyż cena ta była niższa jedynie o 23,53%), lecz zaoferowanie ceny niższej o 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1
i 10 p.z.p., która wyniosła wartość 4.822.550,44 zł.
W takich sytuacja należy szczególną uwagę zwrócić na kształt, jaki przyjmują oferty najdroższe. Mogą one bowiem
prowadzić do wypaczenia średniej arytmetycznej
i spowodować, że oferty najtańsze będą przedmiotem badania pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, mimo, że w
normalnych warunkach procedura ta nie byłaby prowadzona.
W niniejszym postępowaniu ewidentnie doszło do takiej sytuacji. Zostały bowiem złożone oferty, które opiewały na
kwoty:
- 5.968.999,35 złotych, tj. o 57,94% droższa od ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia;
- 6.963.151 ,84 złotych, tj. o 84,24% droższa od ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia.
Mimo powstałych wątpliwości, zamawiający nie dostrzegł podstaw do odrzucenia ww. ofert na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 10 p.z.p. Następnie zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p.,
a po ich uzyskaniu, dokonał należytej ich weryfikacji. Wobec powyższego nie można działaniom zamawiającego
zarzucić, że jego działania preferowały któregokolwiek z wykonawców bądź prowadziły do wystąpienia szkody u
któregokolwiek z nich.
Przystępujący wskazał, co następuje.
Z faktu zaoferowania ceny niższej od średniej ofert nie można automatycznie wywodzić pewności tezy o rażąco
niskiej cenie, w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
dowody złożone przez wykonawcę
w przedmiotowym postępowaniu, nie sposób uznać, że cena przez niego wskazana jest oderwana od realiów
rynkowych, bowiem dołożył wszelkiej staranności, by brak rażąco niskiej ceny udowodnić, w tym składając wyjaśnienia w
szerszym zakresie, niż był do tego zobowiązany przez zamawiającego. Wykonawca dokonał wyceny poszczególnych
zakresów przy zachowaniu reguł rynkowych, co wykazał, przedstawiając nie tylko oczekiwaną przez zamawiającego
kalkulację kosztów, ale również dodatkowo stosowne oświadczenia. Brak podstaw, by przedmiotowym materiałom
odmawiać z góry mocy dowodowej, ewentualnie dyskredytować je – jak to ma miejsce w odwołaniu – jako niepełne.
Dla przystępującego faktem oczywistym jest, że ciężar udowodnienia w zakresie wykazania, iż cena bądź koszt nie
są rażąco wysokie, spoczywa na wykonawcy. Przystępujący w piśmie z 14 listopada 2023 r. dokonał szczegółowego
wykazania, iż zarzut rażąco niskiej ceny nie jest uzasadniony. Przystępujący wymienił i opisał wszelkie elementy
wpływające na zaoferowaną przez niego cenę, jak również przedstawił dowody w postaci kalkulacji wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wezwał go do tego zamawiający, co zasadniczo też nie było wymagane
zgodnie z postanowieniami SW Z. Przystępujący nie dokonał pominięcia żadnej części składowej, a wyjaśnieniami
udowodnił to, co w świetle stanu faktycznego można fizycznie udowodnić.
Przystępujący przedłożył dowody na potwierdzenie braku rażąco niskiej ceny, a nawet gdyby takich dowodów nie
przedłożył, nie oznaczałoby to automatycznego uznania, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Przywołania wymaga w
tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1191/23, w którym w skazano, że z
samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny
pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.
Wyjaśnienia przystępującego nie były ogólnikowe, jak sugeruje odwołujący, gdyż kompletności i przejrzystości
wyjaśnień nie można oceniać poprzez analizę, czy przystępujący udzielił wyjaśnień dokładnie w taki sposób, jaki stara
się sugerować odwołujący, ale czy wykazał za pomocą dowolnych, dostępnych mu środków, iż jego cena nie jest rażąco
niska. Podkreślić w tym miejscu należy, iż wezwanie do wyjaśnienia braku rażącej ceny nie ma charakteru
zerojedynkowego, tj. nawet ewentualny brak udzielenia odpowiedzi na postawione przez zamawiającego pytanie (co w
niniejszym przypadku nie miało miejsca, gdyż przystępujący udzielił informacji w każdym oczekiwanym przez
zamawiającego zakresie) nie daje podstaw do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy pozostałe dowody i wyjaśnienia
wykazują, iż nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
W wezwaniu zamawiający oczekiwał od przystępującego przedstawienia kalkulacji, a nie, jak stara się wykazywać
odwołujący i na tym opierać główną argumentację odwołania,
że przystępujący miał wykazać wszystkie koszty wykonania zamówienia. Zamawiający nie oczekiwał i nie żądał
przedstawienia wszystkich kosztów wykonania zamówienia, gdyż na dzień złożenia oferty w postępowaniu w formule
ryczałtowej żaden wykonawca nie zna jeszcze wszystkich konkretnych i szczegółowych elementów zamówienia.
Hipotetyczne żądanie zamawiającego byłoby zatem dysfunkcjonalne, niemożliwe do rzetelnego wykonania przez
przystępującego (i każdego innego przedsiębiorcę będącego na jego miejsc) i weryfikacji przez zamawiającego. Formuła
przetargu charakteryzuje się na etapie oferty na ogólnych założeniach projektu, do czego wystarczyłaby wyłącznie
umiejętność mnożenia, dzielenia, dodawania i odejmowania. Przenosząc powyższe na zaistniały stan faktyczny, warto
przywołać to, co słusznie zostało podniesione przez Izbę w wyroku z 22 maja 2023 roku sygn. KIO 1166/23 „W
przypadku wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p., nie jest konieczne przedstawienie przez
wykonawcę - w każdym przypadku - wyliczeń dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego”.
Tym samym, jeżeli nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym w ocenie Izby nie jest wymagane przedstawienie w
ramach obligatoryjnych wyjaśnień wszystkich elementów kosztorysu ofertowego, to tym bardziej takiego obowiązku nie
miał przystępujący przy składaniu wyjaśnień przy cenie ryczałtowej. Należy stwierdzić, że wyjaśnienia przystępującego
były rzeczowe, konkretne, odpowiadały na wszelkie pytania zawarte w wezwaniu zamawiającego oraz zawierały dowody,
które przekonały zamawiającego, iż cena zaoferowana przez przystępującego jest rynkowa oraz gwarantuje wykonanie
zamówienia
w sposób należyty. Zaznaczyć należy, że otrzymawszy wyjaśnienia przystępującego, zamawiający miał, teoretycznie
rzecz biorąc, 3 możliwości dalszego działania. Po pierwsze, mógł je uznać (w kontekście ich treści, jak również wiedzy,
jaką dysponował z urzędu) za wystarczające – co też miało miejsce. Po drugie – mógł stwierdzić, że wyjaśnienia nie
uzasadniają ceny oferty, co skutkowałoby jej odrzuceniem. W ostateczności zamawiający miał możliwość zwrócenia się
o sprecyzowanie wyjaśnień, której to czynności zaniechał
w kontekście satysfakcjonującego charakteru wyjaśnień.
Zamawiający nie oczekiwał wykazania cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, a tym samym nie
wskazał, jak bardzo szczegółowa czy też konkretna ma być kalkulacja, której oczekiwał w ramach wezwania do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający nie narzucił zatem przystępującemu określonego sposobu kalkulacji. Tym bardziej nie można
się zgodzić z próbą takiego niedopuszczalnego narzucenia kalkulacji przez odwołującego (KIO 414/23). Skorzystanie z
takiej czy innej metodyki sporządzenia kalkulacji własnej może wynikać z przyjętego przez wykonawcę modelu
prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Przyjęty przez danego wykonawcę mechanizm szacowania ceny
oferty może zakładać uwzględnianie danego rodzaju kosztów w innych kosztach i elementach składających się na cenę
ofertową, co oznacza, że koszty te mogą być uwzględnione w cenie oferty, ale nie są wyszczególnione i widoczne w
ofercie czy złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający słusznie zaniechał tego rodzaju praktyk. Prowadzić one bowiem
mogą do formułowania w stosunku do uczestników postępowania wymogów formalnych, których –
z przyczyn wskazanych powyżej – nie mogą oni spełnić, ewentualnie ich realizacja jest dalece utrudniona. Zauważyć w
tym kontekście należy, iż konsekwencją tego rodzaju uchybień byłoby odrzucenie oferty danego wykonawcy.
Przystępujący wskazuje, że cena ofertowa zawiera wszystkie elementy, jakich zamawiający żądał od wykonawców
na etapie całego postępowania przetargowego oraz że cena podana
w ofercie jest ceną ofertową sporządzoną na podstawie wszystkich materiałów przetargowych. Bezzasadny jest zarzut
braku oświadczenia, że cena obejmuje całość zamówienia. Oświadczenie tego rodzaju złożone zostało w ofercie, a
zamawiający – skądinąd słusznie – nie wymagał jego powtórzenia.
1Mając na względzie argumentację wskazaną powyżej oraz uwzględnienie wyjaśnień przez zamawiającego, zdaniem
przystępującego nie jest on zobowiązany do wykazywania czy udowadniania zawarcia w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny ujęcia wszystkich elementów wskazywanych przez odwołującego jako rzekomo niezawartych w treści oferty, czy
też wyjaśnienia stawki roboczogodziny. Oferta w niniejszym postępowaniu nie zawierała żadnego kosztorysu czy
rozbicia poszczególnych jej cen składowych. Jedynym wymogiem co do ceny było zaoferowanie jednej ceny ryczałtowej
za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zarzut wskazania stawki roboczogodziny niższej niż kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przystępujący
wskazuje, iż zaoferowana przez niego stawka roboczogodziny ma charakter rynkowy i nie narusza bezwzględnie
obowiązujących norm prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przypomnieć i wyjaśnić w tym miejscu
należy, że – co nie budziło wątpliwości zamawiającego – że podana w wyjaśnieniach kwota 18 zł objęta była narzutami w
wysokości 65%. Fakt ten wynika wprost z przedmiotowych wyjaśnień. Wskazane przez przystępującego narzuty to
właśnie obciążenia natury publicznoprawnej, w tym z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i PIT. Po ubruttowieniu
przedmiotowej kwoty otrzymujemy sumę 29,70 zł; Dodawszy zaś wskazaną przez Przystępującego 10-procentową
marżę: 32,67 zł lub 31,50 zł, w zależności od tego, czy marżą objęte byłyby narzuty, czy nie. Przedmiotową kwotę należy
uznać za wartość rynkową, zwłaszcza mając na uwadze przedmiot zamówienia publicznego. Nie ma też mowy o
naruszeniu zasad dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę, jako że wartość ta jest przekroczona. Przystępujący
wprost wskazał w wyjaśnieniach, że przestrzega zasad dot. płacy minimalnej. Poczynienie tego rodzaju zastrzeżenia, by
w następnym zdaniu stwierdzić – teoretycznie – coś zupełnie przeciwnego, byłoby z jego strony skrajnie nielogiczne.
Przystępujący zamierza realizować zamówienie samodzielnie, przy wykorzystaniu własnych zasobów i bez udziału
podwykonawców. Oznacza to, że w trakcie realizacji będzie miał pełną kontrolę nad bieżącymi kosztami i możliwości ich
optymalizacji, chociażby
w kontekście przywołanej w wyjaśnieniach równoległej realizacji innego przedsięwzięcia na terenie Grudziądza.
Niezależnie od tego podnieść należy, że przywołany przez odwołującego kosztorys inwestorski nie był elementem
SW Z, a w konsekwencji nie stanowi wiążącego punktu odniesienia dla oceny poprawności kalkulacji danej oferty.
Wskazane tam kwoty i wskaźniki stanowią jedynie pewną symulację, na bazie której zamawiający przygotował budżet
dla prowadzonego postępowania. Opiera się on zresztą na odmiennych od przyjętych przez przystępującego stawce
rbg, poziomie kosztów i marży. Sama stawka została zaś zapewne podana z uwzględnieniem narzutów, które
przystępujący wyodrębnił w swych wyjaśnieniach.
Przystępujący wskazał, że na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie był zobowiązany do przedłożenia kalkulacji
zgodnej z kosztorysem inwestorskim, tj. materiałem, który nie wchodził w zakres dokumentacji postępowania. Na
marginesie, przedstawiony kosztorys nie stał się też na zasadzie 1:1 podstawą ustalenia budżetu. Opiewa on bowiem na
sumę 3.057.281,54 zł. Zamawiający brał zatem pod uwagę, że poszczególne pozycje wynikające z kosztorysu mają
charakter zbędny lub ich wartość została zawyżona. Tym bardziej nie sposób traktować tego materiału jako wykładnika
realnych kosztów zamówienia.
Niezależnie od tego przystępujący wskazuje, że odwołujący przyjął na potrzeby swej kalkulacji błędne dane wyjściowe.
Po pierwsze, wskazał on proponowane przez przystępującego stawki za wykonanie poszczególnych zakresów po
kosztach, czyli nie uwzględnił 10% marży. Przytaczając zaś pozycje z kosztorysu inwestorskiego, uwzględnił zysk na
poziomie 11% lub 11,2%. W istocie zatem rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami winny być niższe. W
ujęciu globalnym rozdźwięk między ceną przystępującego,
a kosztorysem inwestorskim winien być zatem zmniejszony o sumę 213.599,41 zł netto. Wyliczenia odwołującego
bazują na błędnych danych wyjściowych i w konsekwencji ich konkluzje są zawyżone.
Teza o braku w kalkulacji poszczególnych elementów jest zatem całkowicie nieuzasadniona. Wymagane przez
zamawiającego części składowe przedmiotu umowy zostały bowiem ujęte w poszczególnych kategoriach kalkulacji, jak
np. zagospodarowanie zieleni. Kalkulacja przystępującego opiewa chociażby na kategorię „dodatkowe wyposażenie”,
której zamawiający nie stosował, a która opiewa na 100.000 zł. Wskazania ponadto wymaga, że szereg pozycji został
przez przystępującego wyceniony drożej, w tym instalacje wodne
i kanalizacyjne, instalacje elektryczne, ławki parkowe.
Zdaniem przystępującego, odwołujący albo nie zapoznał się rzetelnie z przedstawionym materiałem dowodowym,
albo świadomie nim manipuluje. Dubluje bowiem poszczególne pozycje kosztorysowe, w sposób sztuczny zwiększając
kwotę po stronie kosztorysu
i rozbieżność pomiędzy nim i ofertą przystępującego. Zgodnie zaś z kosztorysem kategoria „Nawierzchnie” obejmuje
wyodrębnione przez odwołującego mury oporowe, schody terenowe, opaski odwadniające, krawężniki grantowe,
bednarkę stalową i bortnice granitowe, czyli szereg elementów, których przystępujący rzekomo nie wycenił.
Nawet gdyby uznać treść kosztorysu za wiążącą, to zauważyć należy, że zestawiwszy globalną cenę
przystępującego i wartości wynikające z kosztorysu inwestorskiego, zauważyć należy, że rozbieżność ta nie ma
charakteru rażącego i oscyluje w granicach 20%. Nie ma zatem podstaw, aby traktować cenę przystępującego w
kategoriach rażąco niskiej.
W ww. kontekście stwierdzić należy, że działanie przystępującego nie może być postrzegane w kategoriach czynu
nieuczciwej konkurencji. Jego oferta nosiła znamiona rynkowej i zgodnej z normami szczególnymi. Postawiony przez
odwołującego zarzut jest zatem bezpodstawny.
Odwołujący nie wykazał tym samym, aby zamawiający w jakikolwiek sposób nierówno traktował wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, czy też traktował przystępującego preferencyjnie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępującego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w
całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga
1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że: (i) złożone wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
są lakonicznie, niewyczerpujące, a przede wszystkim nie zawierają dowodów, potwierdzających prawidłowość wyliczeń
wykonawcy w zakresie złożonej oferty; (ii) wykonawca, wbrew wezwaniu zamawiającego, nie przedstawił wyjaśnień w
zakresie przez niego żądanym tj. m.in. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j.
Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (iii) wykonawca, nie potwierdził, że w ramach złożonej oferty, wycenił
cały zakres przedmiotu zamówienia; (iv); wykonawca, potwierdził, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadają wprost na wezwanie zamawiającego, jakie w
przedmiotowym postępowaniu określił zamawiający. Zamawiający kierując do przystępującego wezwanie w trybie
przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przytoczył brzmienie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślając jednocześnie,
iż przystępujący, ze względu na charakter zamówienia, winien złożyć wyjaśnienia, co najmniej w odniesieniu do pkt 4 i 6
ww. przepisu: (4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 6) zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie).
Przystępujący składając wymagane wyjaśnienia opisał okoliczności związane
z możliwością zrealizowania przedmiotu zamówienia za określoną w ofercie cenę, przedstawiając w formie
tabelarycznej najbardziej istotne elementy zamówienia wraz z ich wyceną. Podał również informację o stawce za 1
roboczogodzinę pracy zatrudnianych pracowników.
Odwołujący kwestionuje stawkę podaną przez przystępującego nie biorąc pod uwagę okoliczności, że stawka podana
przez przystępującego była stawką netto, do której należało doliczyć odpowiednie narzuty. Przystępujący podał bowiem,
że „(…) firma 3JM zatrudnia pracowników spełniając warunki ustawy o minimalnym wynagrodzeniu i do przygotowania
oferty została użyta stawka ceny Rg – 18zł. + 65% koszty narzutu + 10 % zysk. Oświadczam, iż firma 3JM wypełnia
wymagania określone w Ustawa z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jedn.: Dz.U. z
2020 r., poz. 2207), oraz przepisy z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego”.
Zdaniem Izby, wskazane przez przystępującego narzuty to właśnie obciążenia natury publicznoprawnej, w tym z tytułu
składek na ubezpieczenie społeczne i PIT. Po ubruttowieniu przedmiotowej kwoty otrzymujemy sumę 29,70 zł.
Przedmiotową kwotę należy uznać za wartość rynkową, zwłaszcza mając na uwadze przedmiot zamówienia
publicznego. Nie ma też mowy o naruszeniu zasad dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, jako że wartość
ta jest przekroczona. Tym samym zarzuty odwołującego w omawianym zakresie uznać należało za bezzasadne.
W wezwaniu zamawiający oczekiwał od przystępującego przedstawienia kalkulacji, a nie, jak stara się wykazywać
odwołujący i na tym opierać główną argumentację odwołania,
że przystępujący miał wykazać wszystkie koszty wykonania zamówienia. Zamawiający nie oczekiwał i nie żądał
przedstawienia wszystkich kosztów wykonania zamówienia.
Zamawiający w dokumentacji postępowania, opisując przedmiot zamówienia powoływał się na dokumentację
projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót, stanowiące załącznik nr 5 do SW Z. Zamawiający nie
wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych dodatkowych dokumentów poza formularzem ofertowym, w tym w
szczególności nie wymagał złożenia kosztorysów ofertowych czy innych tego typu dokumentów.
Wobec powyższego wykonawca, w tym przypadku przystępujący, wyjaśniając cenę ofertową mógł wskazać na te
elementy zamówienia, które są dla niego najbardziej istotne. Nie ulega też wątpliwości, że w ramach tych pozycji mógł
skumulować wycenę tych elementów
z uwzględnieniem całego zakresu zamówienia opisanego przez zamawiającego
w dokumentacji przetargowej. Wynika to z faktu braku określenia przez zamawiającego jednolitego wzorca dotyczącego
wyliczenia poszczególnych pozycji, które zostały podane
w sposób opisowy oraz charakteru wynagrodzenia, który został ustalony w tym postępowaniu jako ryczałtowy, czyli
obejmujący cały zakres zamówienia wraz z ryzykami związanymi z jego realizacją.
Indywidulane podejście przystępującego do wyceny nie może zatem następczo wywoływać negatywnych skutków
wobec wykonawcy. Odwołujący powołując inny zakres ma do tego prawo, jednakże nie może to znaleźć bezpośredniego
odniesienia do wyceny przygotowanej przez przystępującego. Każdy wykonawca, w sytuacji w jakiej mamy do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu, tj. przy cenie ryczałtowej i przy braku jednolitego wzorca jej wyliczenia narzuconego
przez zamawiającego, ma pełną swobodę do jej kalkulowania
i przedstawienia zamawiającemu w przypadku takiego żądania. Okoliczność, iż odwołujący
w sposób odmienny od przystępującego dokonał wyliczenia i kumulowania niektórych pozycji wchodzących w zakres
zamówienia, nie może negatywnie oddziaływać na sytuację prawną
i faktyczną przystępującego. Dlatego też Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia obejmują i dotyczą
pełnego zakresu zamówienia i potwierdzają realność zaoferowanej ceny.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że
oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut powyższy odwołujący podniósł, korelując go z zarzutem nr 1 dotyczącym rażąco niskiej ceny, wskazując, że
zachowanie przystępującego uniemożliwia równe konkurowanie wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie.
W ocenie Izby, w związku z niepotwierdzeniem się zarzutu nr 1, przedmiotowy zarzut uznać należało za bezzasadny.
Indywidualność zachowań wykonawców, którzy działając
w granicach dozwolonych prawem, nie może automatycznie zostać zakwalifikowana jako działanie sprzeczne z uczciwą
konkurencją. Sposób podania stawek za roboczogodzinę, odmiennie niż to ujął w swojej ofercie odwołujący nie kwalifikuje
oferty przystępującego jako podlegającej odrzuceniu przy stwierdzeniu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem Izby zasady zachowania uczciwej konkurencji zostały zachowane
a odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co
doprowadziło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona.
W ocenie Izby, w związku z niepotwierdzeniem się zarzutów podstawowych, zarzut powyższy jako wynikowy, Izba
uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz
proporcjonalny. Czynności zamawiającego charakteryzowały się przejrzystością postępowania, pełną jego
transparentnością, a ocena zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania dokumentów była prawidłowa,
albowiem miała na względzie proporcjonalną wobec przekazanej wykonawcom dokumentacji (SW Z wraz z
załącznikami) ocenę, która dawała gwarancję uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………