Sygn. akt: KIO 3470/24
WYROK
Warszawa, dnia 9 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Paprocka
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r.
przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im.
Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów nr 1, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 i nr 7 w zakresie
dotyczącym § 16a ust. 13 pkt 7, ust. 19 i ust. 22 projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ;
2. uwzględnia odwołanie w części, tj. co do zarzutów nr 2 i nr 7 oraz nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie
następujących zmian do projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ:
2.1. wykreślenie z § 7 ust. 3;
2.2. zmianę § 16 ust. 3 poprzez określenie rodzaju i zakresu dopuszczalnych zmian Umowy, w tym
terminu wykonania Umowy i wysokości wynagrodzenia;
2.3. obniżenie wskazanego procentowo w § 16a ust. 13 pkt 1 i 4 minimalnego
poziomu sumy wartości miesięcznych Wskaźnika z +- 4% do +- 1%;
2.4. wykreślenie z § 16a ust. 13 pkt 5 terminu na wystąpienie z wnioskiem o
waloryzację wynagrodzenia;
2.5. wykreślenie zdania ostatniego z § 16a ust. 18;
3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/7 i Zamawiającego w części 5/7 i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 823 zł 40 gr (słownie:
osiemset dwadzieścia trzy złote czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę;
4.2. zasądza od Zamawiającego, Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu na
rzecz Odwołującego, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 15 594 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćset
dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika, w części 2/7.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………..
Sygn. akt: KIO 3470/24
Uzasadnienie
Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i nadbudowa Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym
Sączu. Wewnętrzny identyfikator: DA.261.1.41.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 11 września 2024 r., pod nr: 2024/S 177-546584. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza
progi unijne.
W dniu 23 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG Sp. z
o.o. w Pruszkowie od czynności polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”),
tj. załącznika nr 7 do SWZ „Wzór umowy” (dalej jako: „Umowa” albo „projekt Umowy”, czy też „wzór Umowy”) w sposób
naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów, tj.:
1. art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”)
oraz art. 16 PZP, w zw. z art. 433 pkt 3) PZP poprzez brak określenia w § 3 ust. 1 Umowy terminu przekazania
wykonawcy terenu budowy i nałożenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania w swojej ofercie ww. ryzyka, co
jest nie tylko ryzykiem niemożliwym do skalkulowania, skoro wykonawca nie wie kiedy i czy w ogóle teren budowy
zostanie mu przekazany, ale przerzucenie takiego ryzyka na wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z
art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego oraz oczywiste
naruszenie art. 647 KC nakładającego na inwestora obowiązek przekazania wykonawcy terenu budowy jako
immanentny składnik umowy o roboty budowlane;
2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP oraz 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 99 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP
oraz art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez:
2.1. określenie w § 5 lit. a) i b) projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do przerwy realizacji robót na
czas określony oraz zmiany kolejności robót określonej w harmonogramie rzeczowo-finansowym poprzez
brak wskazania, że przypadki te uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania przedmiotu Umowy
oraz wynagrodzenia i niedopuszczenie tym samym możliwości zmiany terminu realizacji Umowy i
wynagrodzenia należnego wykonawcy – co stanowi niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na
wykonawcę odpowiedzialności i
ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności zależnych od Zamawiającego,
wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia oraz terminu wykonania Umowy na skutek braku
podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, przerzucenie takiego ryzyka na
wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej
przez Zamawiającego;
2.2. określenie w § 7 ust. 3 projektu Umowy, że wykonanie robót zamiennych przez wykonawcę nie stanowi
podstawy do zmiany jego wynagrodzenia określonego w § 11 Umowy, co stanowi niezasadne i bezpodstawne
przerzucenie na
wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności
zależnych od Zamawiającego wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia na skutek braku
podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, przerzucenie takiego ryzyka na
wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli
abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego;
2.3. określenie w § 16 ust. 3 projektu Umowy przypadków zmiany postanowień zawartej Umowy w stosunku do
treści oferty, poprzez brak wskazania, że przypadki te uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania
przedmiotu Umowy oraz do zmiany należnego mu wynagrodzenia i niedopuszczenie tym samym możliwości
zmiany terminu realizacji Umowy i wynagrodzenia należnego wykonawcy – co stanowi niezasadne i bezpodstawne
przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia
okoliczności zależnych od Zamawiającego, bądź niezależnych od stron Umowy określonych w 16 ust. 3 projektu
Umowy wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia oraz terminu wykonania Umowy na
skutek braku podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, przerzucenie takiego
ryzyka na Wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia
pozycji dominującej przez Zamawiającego;
3. art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC, art. 568 § 1 KC, art. 638 KC i art. 656 § 1 KC poprzez wskazanie w
treści § 11 ust. 5 projektu Umowy zapisów świadczących o bezusterkowej procedurze odbiorowej tj. uzależnienie
możliwości dokonania ostatecznego rozliczenia za wykonany przedmiot Umowy poprzez wystawienie faktury
końcowej, od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego podczas, gdy dokonanie odbioru
wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych przez
Zamawiającego powinno nastąpić w sytuacji, gdy wystąpią wady nieistotne (które będą mogły zostać usunięte po
odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru końcowego), a uprawnienie
Zamawiającego do wstrzymania się z odbiorem przysługiwać mu będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym
charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy);
4. art. 447 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez zawarcie w treści § 11 ust. 4 projektu Umowy postanowień uprawniających
Zamawiającego do odmowy zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz wszystkich zgłoszonych podwykonawców oraz
dalszych podwykonawców o uregulowaniu wystawionych przez nich faktur tj. braku przedstawienia kserokopii
faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy i/lub dowodu zapłaty, podczas gdy przepisy PZP nie
przewidują tego typu sankcji dla wykonawcy, tj. w przypadku nieprzedłożenia przez wykonawcę wymaganych
dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, przyznają one
uprawnienie Zamawiającemu jedynie do wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy jedynie w części
równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty
5. art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art.
484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC ze względu na zastrzeżenie w § 15 ust. 1 lit. f) treści projektu
Umowy kary umownej za
nieprzedstawienie dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę osób, zgodnie z wymaganiami
określonymi w § 1 ust. 8-10, w wysokości 1% ceny brutto za każde nie przedstawienie dokumentów w terminie lub na
wezwanie Zamawiającego oraz każdą niezatrudnioną osobę niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, która to kara
jest rażąco wygórowana oraz ma charakter represyjny, bowiem nieprzedstawienie dokumentów potwierdzających
zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w terminie wyznaczonym przez zamawiającego może nastąpić na skutek
okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi i powodować, że w przypadku uchybienia terminowi na
przedstawienie kilku umów/dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę wykonawca
zostanie obłożony karą umowną w wysokości kilku procent wartości umowy co jest nieproporcjonalne do skali
naruszenia umowy i co stanowi ponadto nadużycie swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych,
uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić
do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy;
6. art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art.
484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC ze względu na
zastrzeżenie w § 15 ust. 4 treści projektu Umowy górnego limitu kar umownych w wysokości 50% wartości Umowy
brutto, który ma charakter rażąco wygórowany, nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień
umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący
prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy i znacząco odstającym
od realiów rynkowych, ponieważ limit kar umownych nie powinien przekraczać wysokości kary z tytułu odstąpienia od
umowy (§ 15 ust. 1 lit. c) projektu Umowy tj. wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto). Wg Odwołującego jest to
nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Dodał, że
Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania Umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć
karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem
wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców, zaś żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest
niezasadne i niezgodne z przepisami Kodeksu cywilnego, prowadzi także do uniemożliwienia wykonawcy prawidłowego
oszacowania ryzyk związanych z realizacją Umowy, skoro ryzyko obarczenia wykonawcy karami umownymi wynosi
połowę należnego temu wykonawcy wynagrodzenia;
7. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4 PZP poprzez sformułowanie w § 16a ust. 13 pkt 1) , pkt 4), pkt 5), pkt 7),
ust. 18, ust. 19, ust. 22 projektu Umowy pozornej klauzuli dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), określającej niejasne i w zasadzie niemożliwe do osiągniecia warunki,
oderwane zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków, a także
planowanego okresu realizacji przedmiotu umowy, tj.:
7.1. Zamawiający przewiduje waloryzację nie wcześniej niż po upływie pełnych 6 miesięcy kalendarzowych
licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę, a każda kolejna zmiana
Wynagrodzenia może być dokonana po upływie kolejnych pełnych 6 miesięcy kalendarzowych licząc od
miesiąca następującego po miesiącu, w którym Strona złożyła wniosek o waloryzację. Jednocześnie
Zamawiający zastrzega, że ostatnia waloryzacja wynagrodzenia może nastąpić na 6 miesięcy przed datą
potwierdzenia przez Zamawiającego gotowości wykonawcy do Odbioru końcowego inwestycji. Przy
uwzględnieniu powyższego oraz planowanych terminów realizacji zamówienia w okresie od 16 listopada
2024 r. do 31 maja 2026 r. waloryzacja wynagrodzenia jeżeli nastąpi zostanie dokonana jednorazowo przez
cały okres trwania Umowy;
7.2. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia, jeżeli „Wskaźnik” zdefiniowany w umowie
zmieni się o co najmniej +/- 4,0 % w porównaniu do cen zawartych w ofercie, równocześnie wykonawca po
zawarciu umowy ma przedłożyć Zamawiającemu na piśmie Szczegółową Kalkulację Kosztów wykonania
zamówienia, opartą na kalkulacji ceny ofertowej, z uwzględnieniem wpływu na te koszty obowiązujących w
dacie złożenia oferty okoliczności i aspektów, o których mowa § 16a ust. 1 pkt 1-5 projektu Umowy.
Kalkulacja ta będzie stanowiła bazowy materiał porównawczy w stosunku do kalkulacji uwzględnionych we
wnioskach o zmianę wysokości wynagrodzenia. Jednocześnie nieprzekazanie przez wykonawcę kalkulacji
lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej, niejasnej, nierzetelnej, czy niespójnej będzie
stanowić podstawę do odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia. Zamawiający warunkuje
zatem możliwość waloryzacji wynagrodzenia nałożeniem na wykonawcę obowiązku każdorazowego
przedstawienia wraz z wnioskiem o waloryzację wykazu wpływu na koszty, a przede wszystkim kalkulacji
kosztów w odniesieniu do Kalkulacji Kosztów z uwzględnieniem „wpływu na te koszty obowiązujących w
dacie złożenia oferty okoliczności i aspektów o których mowa ust. 1 pkt 1-5.” Wskazania te są, zdaniem
Odwołującego, nieprecyzyjne, niejasne, nadmierne i rodzić będą wątpliwości interpretacyjne co do tego jak w
rzeczywistości zmieniane ma być wynagrodzenie;
7.3. Zamawiający wskazał, że każda Strona może wystąpić z wnioskiem o waloryzację Wynagrodzenia na
podstawie § 16a ust. 1 pkt 5 projektu Umowy w terminie 10 dni następujących po opublikowaniu Wskaźnika,
a uchybienie przez wykonawcę zastrzeżonego terminu 10 dni na doręczenie wniosku o waloryzację
oznacza, że wykonawca zrzeka się roszczeń o waloryzację Wynagrodzenia pozostałego wykonawcy do
końca Inwestycji. Wskazanie, że warunkiem
waloryzacji jest terminowe złożenie wniosku, a jednorazowy brak złożenia wniosku w terminie pozbawia wykonawcę
prawa do waloryzacji i czyni waloryzację umowną całkowicie sprzeczną z jej istotą i celem;
7.4. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, w efekcie zastosowania klauzuli
waloryzacyjnej, w wysokości 3%, co czyni ją pozorną i niemożliwą do zastosowania w osiągnięciu zakładanego
celu i nie pozwoli na przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, ponadto w ocenie
Odwołującego, jest limitem niewystarczającym w realiach rynkowych;
7.5. Zamawiający przewiduje, że waloryzacja będzie kalkulowana w oparciu o
wskaźnik waloryzacji będący sumą wartości Wskaźników opublikowanych w okresie 6 pełnych miesięcy w porównaniu
do poprzedniego okresu 6 pełnych miesięcy, o ile suma ta w tym okresie przekroczy +/- 4%, co przy uwzględnieniu
aktualnych trendów zmian cen na rynku budowlanym (zmiana o 2,3% w ostatnich 6 miesiącach) sprawia, że nie wystąpią
podstawy do waloryzacji w okresie realizacji Umowy, co czyni ją pozorną. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
sumę wartości miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego publikowanych Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego.
Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści projektu Umowy poprzez:
1) w zakresie zarzutu nr 1 – dostosowanie postanowień projektu Umowy do przepisów prawa, tj. wskazanie w §
3 ust. 1 terminu przekazania wykonawcy terenu budowy;
2) w zakresie zarzutu nr 2 – dostosowanie postanowień projektu Umowy do przepisów prawa tj. wskazanie w § 5
projektu Umowy, że przypadki określone w lit. a) i b) uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania Umowy
oraz zmiany należnego wykonawcy wynagrodzenia z tego tytułu, wskazanie w § 7 ust. 3 projektu Umowy, że
roboty zamienne stanowią postawę do zmiany wynagrodzenia określonego w § 11 oraz terminu realizacji Umowy
oraz zmianę treści § 16 ust. 3 projektu Umowy na następującą: „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany
terminu wykonania umowy oraz należnego Wykonawcy wynagrodzenia bez przeprowadzenia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia.”
3) w zakresie zarzutu nr 3 – doprowadzenie § 11 ust. 5 Umowy do zgodności z przepisami prawa w następujący
sposób: „Ostateczne rozliczenie za wykonany przedmiot umowy nastąpi w oparciu o fakturę końcową, wystawioną
na podstawie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. Faktura końcowa będzie płatna w terminie 30 dni od
daty jej otrzymania przez Zamawiającego na zasadach określonych w ust. 3 i 4”;
4) w zakresie zarzutu nr 4 – doprowadzenie § 11 ust. 4 Umowy do zgodności z przepisami prawa w następujący
sposób: „W przypadku powierzenia części robót podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, wystawienie faktury
przez Wykonawcę za wykonaną część robót przez podwykonawcę, uzależnione będzie od uprzedniego
rozliczenia się Wykonawcy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Do faktury należy dołączyć kserokopię
faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy (potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę)
wraz z dowodem zapłaty (potwierdzonym za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). W przypadku braku
kserokopii faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy i/lub dowodu zapłaty, Zamawiający
wstrzyma wypłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z
nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu otrzymania ww. dokumentów. Do momentu otrzymania tychże
dokumentów nie biegną odsetki należne z tytułu nieterminowej zapłaty”
5) w zakresie zarzutu nr 5 – zmianę § 15 ust. 1 lit. f) projektu Umowy w następujący sposób: „w wysokości 10
000 zł w przypadku nie przedstawienia dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę osób
zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 810 za każde nie przedstawienie dokumentów w terminie lub na
wezwanie Zamawiającego oraz każdą niezatrudnioną osobę niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego”;
6) w zakresie zarzutu nr 6 – zmianę § 15 ust. 4 projektu Umowy w następujący sposób: „Suma kar umownych
naliczanych z różnych tytułów wskazanych w ust. 1, nie może łącznie przekroczyć 20% wartości umowy brutto”;
7) w zakresie zarzutu nr 7 – zmianę § 16a projektu Umowy w następujący sposób:
a) ust. 13 pkt 1): „1) Strony uprawnione będą do żądania zmiany Wynagrodzenia, jeśli w okresie kolejnych 6
pełnych miesięcy kalendarzowych, licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę,
suma wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego publikowanych Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu
Statystycznego, zwanego dalej: „Wskaźnikiem”, zmieni się o co najmniej +/- 1% w porównaniu do cen zawartych
w ofercie. W przypadku likwidacji Wskaźnika, zastosowanie znajdzie inny wskaźnik, najbardziej zbliżony do
Wskaźnika, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez inny właściwy organ władzy
publicznej, uzgodniony przez Strony, a w przypadku braku dojścia do porozumienia między Stronami co do wyboru
wskaźnika przed upływem 1 miesiąca od daty likwidacji Wskaźników, o wyborze odpowiedniego wskaźnika
zadecyduje samodzielnie Zamawiający;
b) ust. 13 pkt 4): „4) waloryzacja będzie kalkulowana w oparciu o wskaźnik
waloryzacji będący sumą wartości Wskaźników opublikowanych w okresie 6 pełnych miesięcy w porównaniu do
poprzedniego okresu 6 pełnych miesięcy, o ile suma ta w tym okresie przekroczy +/- 1%. Wzór na obliczenie wskaźnika:
Ww = (CPI – 1%), gdzie: a. Ww – wskaźnik waloryzacji; b. CPI – suma wskaźników cen produkcji budowlano
montażowej z sześciu miesięcy kalendarzowych. Jeśli suma wartości Wskaźników nie przekroczy +/- 1% waloryzacja
nie będzie
przeprowadzona;
c) ust. 13 pkt 5): „5) każda Strona może wystąpić z wnioskiem o waloryzację
Wynagrodzenia na podstawie ust. 1 pkt 5. Wniosek musi być złożony na piśmie i zawierać wyliczenie wskaźnika
waloryzacji, kwotę pozostałego Wynagrodzenia podlegającego waloryzacji oraz wykazaniem, że wzrost sumy
Wskaźników ma wpływ na cenę materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Do wniosku o waloryzację
Wykonawca dołączy protokoły miesięczne zaawansowania wykonanych robót w okresie, którego dotyczy wyliczony
wskaźnik waloryzacji. W przypadku, gdy procentowe zaawansowanie robót ujętych w tych protokołach odbiega od
procentowego zaawansowania wynikającego z Harmonogramu rzeczowo finansowego o którym mowa w § 1 ust. 2 lit.
b), a opóźnienie to jest spowodowane okolicznościami, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, to waloryzacji
będzie podlegało tylko wynagrodzenie pozostałe, wynikające z Harmonogramu rzeczowo – finansowego;”
d) wykreślenie z ust. 13 pkt 7);
e) ust. 18: „18. Wykonawca w terminie 21 dni od daty zawarcia Umowy złoży Zamawiającemu na piśmie
Szczegółową Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia, opartą na kalkulacji ceny ofertowej, z uwzględnieniem
wpływu na te koszty obowiązujących w dacie złożenia oferty okoliczności i aspektów, o których mowa ust. 1 pkt 1 –
5. Kalkulacja ta będzie stanowiła bazowy materiał porównawczy w stosunku do kalkulacji uwzględnionych we
wnioskach o zmianę wysokości wynagrodzenia.”
f) ust. 19: „19. Zmiana Wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji
Wynagrodzenia (tj. maksymalne podwyższenie lub obniżenie Wynagrodzenia) nie może przekroczyć 10%
Wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pierwotnym brzmieniu § 11 ust. 1.”
g) wykreślenie ust. 22.
W odpowiedzi z dnia 4 października 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 6 PZP, względnie o oddalenie odwołania oraz o przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania wg norm przepisanych i rachunków przedłożonych na rozprawie. W zakresie wniosku o odrzucenie
odwołania, Szpital podniósł, iż Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP tak,
aby Zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Podkreślił, że
wskazanym przez Zamawiającego środkiem komunikacji była platforma zakupowa e-Zamówienia, Odwołujący przekazał
zaś odwołanie drogą e-mail w dniu 23 września 2024 r. o godz. 16:34. Zamawiający nie mógł zapoznać się w tym dniu, tj.
ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania, ponieważ: i) odwołanie nie zostało złożone zgodnie ze wskazanym w
SWZ środkiem komunikacji, tj. poprzez platformę zakupową; ii) do każdego
postępowania przetargowego, zgodnie z zarządzeniem powołującym komisję przetargową, przypisany jest sekretarz,
który loguje się na platformę zakupową swoim indywidualnym loginem i kontroluje wpływ dokumentów do postępowania;
iii) określenie drogi komunikacyjnej ułatwia kontrole wpływających dokumentów w danym postępowaniu oraz minimalizuje
ryzyko pomyłki czy tez pominięcia jakiegoś dokumentu, gdyż ilość przeprowadzanych postępowań przez Zamawiającego
w danym miesiącu jest duża, zwłaszcza, że postępowania są prowadzone równolegle; iv) pracownicy administracyjni
Szpitala, w tym zamówień publicznych pracują od godz. 7:00 do godz. 15:05 (regulamin pracy Szpitala - § 29); v)
pracownicy Zamawiającego odczytali tę wiadomość dopiero 24 września b.r. po godz. 7.30; vi) poza godzinami pracy
pracownicy nie mają prawa logować się do systemów informatycznych Szpitala ze względu na to, że Zamawiający jest
operatorem usług kluczowych w sektorze ochrony zdrowia, zgodnie z decyzją Ministra Zdrowia z dnia 2 maja 2022 r., co
jego zdaniem – niewątpliwie zależne jest od sprawnego funkcjonowania systemów informatycznych; vii) regulamin pracy
Szpitala jasno wskazuje, że poza godzinami pracy pracownicy nie mogą przebywać na terenie Szpitala (regulamin pracy
Szpitala - § 14). Niezależnie od powyższego, Zamawiający podkreślił, iż przepis art. 514 ust. 3 PZP ustanawia jedynie
obalalne domniemanie. W zakresie zaś wniosku o oddalenie odwołania, Zamawiający wskazał, że postępowanie było
przygotowane i jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, tj. zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 oraz art. 8 ust. 1 PZP, w szczególności Załącznik nr 7 do
SWZ „Wzór umowy” został sporządzony zgodnie z przepisami PZP oraz KC i nie uchybie zasadzie uczciwej konkurencji
ani równego traktowania stron. Podkreślił, że podstawowym celem udzielenia przedmiotowego zamówienia jest
optymalne zaspokojenie jego potrzeb w celu zabezpieczenia prawidłowej realizacji zadań Zamawiającego, z których
głównym celem jest ochrona zdrowia i życia pacjentów. Wskazał, iż w zakresie zarzutu nr 1, dokonał zmiany SWZ nr II,
tj. pismem z dnia 2 października 2024 r. poprzez nadanie § 3 ust. 1 projektu Umowy brzmienia: „1. Protokolarne
przekazanie terenu budowy w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy.” W zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 2,
Zamawiający podniósł, iż zarzut ten, w części odnoszącej się do brzmienia § 5 projektu Umowy jest całkowicie
bezzasadny, bowiem w razie zaistnienia przesłanek do skorzystania przez Zamawiającego ze wskazanych tam
przesłanek, wykonawcy przysługują odpowiednie uprawnienia do wnioskowania o zmianę terminu realizacji Umowy na
podstawie § 16 ust. 3 lit. a tiret 1, 3, 4 i 7, a także na podstawie innych postanowień. Co do zaskarżenia – w ramach
zarzutu nr 2 odwołania – treści § 7 ust. 3 Umowy, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący myli pojęcia robót dodatkowych i
zamiennych, które to co do zasady, przy wynagrodzeniu ryczałtowym – nie mogą powodować zmiany wynagrodzenia.
Ponadto, w odniesieniu do tej części zarzutu nr 2, która obejmuje § 16 ust. 3 Umowy, Szpital podniósł, że § 16 ust. 3
projektu Umowy wylicza enumeratywnie możliwości zmiany Umowy, zgodnie z art.
455 PZP. Odpowiadając na uzasadnienie zarzutu nr 3 odwołania, Szpital wskazał, że pismem z dnia 1 października 2024
r. dokonał zmiany SWZ nr I, poprzez nadanie § 11 ust. 5 projektu Umowy nowego brzmienia. Odnosząc się do zarzutu nr
4, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny, bowiem brzmienie zdania pierwszego § 11 ust. 4 projektu
Umowy wyraźnie sugeruje, że dotyczy to części wynagrodzenia za wykonaną przez wykonawcę część robót i tylko tej
części dotyczy powstrzymanie się od zapłaty w wyniku braku przedstawienia dowodów rozliczenia się wykonawcy z
podwykonawcą. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 5, Szpital wskazał, iż pismem z dnia 1 października 2024 r. dokonał
zmiany SWZ w tym zakresie poprzez nadanie § 15 ust. 1 lit. f) projektu Umowy nowego brzmienia. Podobnie, w
odniesieniu do zarzutu nr 6 odwołania, Szpital dnia 1 października 2024 r. dokonał zmiany brzmienia § 15 ust. 4 projektu
Umowy. Odnosząc się do ostatniego, zarzutu nr 7 odwołania, Zamawiający wskazał, że nie może dopuścić do zmiany
ryczałtowego wynagrodzenia bez udowodnienia przez wykonawcę wpływu zmian cen na koszty realizacji Umowy. Uznał
również, że może swobodnie decydować o wskaźnikach stanowiących podstawę dokonywania waloryzacji
wynagrodzenia, powołał się w tym zakresie na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślił, że określając wskaźniki
waloryzacji uwzględnił sytuację rynkową oraz prognozy w tym zakresie, charakter przedmiotu zamówienia oraz
możliwości finansowe Zamawiającego. Zaznaczył – powołując się na orzecznictwo Izby, że ryzyko związane ze
zmianami cen materiałów i surowców nie powinno obciążać tylko jednej ze stron, w tym Zamawiającego, gdyż to
wykonawca powinien odpowiednio skalkulować koszty realizacji umowy i przedstawić stosowną cenę ofertową. Zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił dowodów w zakresie wzrostu cen materiałów budowlanych w zakresie
istotnym dla niniejszego zamówienia, ani nie poparł swego stanowiska żadną analizą. Odnosząc się do zarzutu
Odwołującego odnośnie art. 439 PZP, Szpital podniósł, że w projekcie Umowy bezwzględnie została zachowana
równowaga ekonomiczna stron umowy. Konkludując powyższe, przedstawił prognozy NBP, wg których prognozowana
inflacja w 2025 r. wzrośnie średnio do 5,2% z 3,7% w 2024 r., aby spaść do 2,7% średnio w całym 2026 r. Odnosząc się
zaś do maksymalnej kwoty zmiany wynagrodzenia – wskazał, że w 2024 r. poziom inflacji to 3,7%, a rozpoczęcie
realizacji Umowy to koniec 2024 r., toteż ten wskaźnik powinien być uwzględniony w ofercie wykonawcy, natomiast w
2025 r. poziom inflacji to 5,2% - ta prognoza również powinna być skalkulowana w przygotowanej ofercie. Wyjaśnił, że
zakładając, że ryzyko inflacji powinno obciążać obie strony po równo (50/50), Zamawiający w istocie – dopuszczając
poziom 5% maksymalnego wzrostu ceny – przewidział faktycznie możliwość nawet 10% wzrostu. Jednocześnie
poinformował, iż pismem z dnia 1 października 2024 r. dokonał zmian projektu Umowy poprzez zmianę postanowień: §
16a ust. 13 pkt 7, § 16a ust. 19, nadto wykreślił z § 16a ust. 22.
Do postępowania odwoławczego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W szczególności, Izba
stwierdziła, że odwołanie – wbrew argumentacji Szpitala – zostało przekazanie Zamawiającemu przez Odwołującego w
taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, a zatem nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 6 PZP. Zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP, Odwołujący ma obowiązek przekazać zamawiającemu
odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania
w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Istotny jest wybór przez
odwołującego takiego sposobu przekazania odwołania, by zamawiający dowiedział się o odwołaniu lub jego treści
najpóźniej w ostatnim dniu przewidzianym na wniesienie odwołania. Z regulacji tej nie wynika żaden inny obowiązek
wykonawcy w zakresie przekazania odwołania zamawiającemu niż taki, by zapewnić zamawiającemu możliwość
zapoznania się z treścią odwołania przed upływem terminu. Z art. 514 ust. 2 PZP wynika, że wybór właściwego ku temu
sposobu ustawodawca pozostawił odwołującemu. Regulacja ta nie przewiduje zaś obowiązku przekazania odwołania w
sposób ułatwiający zamawiającemu zapoznanie się z odwołaniem, czy też w sposób narzucony przez zamawiającego,
np. poprzez ustalone w SWZ środki komunikacji, czy też w godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie
odwołania reguluje przepis art. 515 PZP. Zgodnie z art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, termin
oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Tym samym, art. 514 ust. 2 PZP wymaga od odwołującego
się wykonawcy, by przekazał zamawiającemu odwołanie tak, by umożliwić mu zapoznanie się z jego treścią do upływu
ostatniego dnia terminu na wniesienie odwołania, tj. do godziny 24.00. Według ust. 3 tego przepisu, domniemywa się, że
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie
odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. Wskazane domniemanie może podlegać obaleniu, gdy zamawiający wykaże, że nie mógł
zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Niemniej, w ocenie Izby dotyczy to
wyłącznie sytuacji niezależnych od zamawiającego. Gdyby uwarunkowania leżące po stronie zamawiającego miały
decydować o skuteczności przekazania mu odwołania, a tym samym skuteczności wniesienia odwołania do Prezesa
Izby, droga odwoławcza pozostałaby iluzoryczna lub zależałaby od zamawiającego, np. gdyby zamawiający w ostatnim
dniu terminu do wniesienia odwołania wyznaczył szkolenie wyjazdowe, na które delegowałby pracowników i następnie
próbował obalić domniemanie z ust. 3 podnosząc, że nie mógł zapoznać się z odwołaniem, gdyż brak było osoby
uprawnionej do odbioru korespondencji. W tym kontekście
nie powinno ulegać wątpliwości, iż niedopuszczalne jest uzależnianie skuteczności przekazania zamawiającemu
odwołania od okoliczności zależnych od zamawiającego, np. ustalonych godzin pracy zamawiającego, zarządzeń
komisji przetargowej, regulaminów pracy zamawiającego. Obalenie domniemania z ust. 3, zdaniem Izby, jest możliwe w
sytuacji zaistnienia przyczyn obiektywnych, niezależnych od zamawiającego, np. awaria serwerów. Zamawiający w
niniejszej sprawie nie zdołał obalić ww. domniemania otrzymania odwołania w taki sposób, by obiektywnie rzecz biorąc
mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na jego wniesienie, tj. przed upływem dnia 23 września 2024 r.
Postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów wycofanych przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, tj. co
do zarzutów nr 1, 3, 4, 5, 6, 7 w części co do § 16a ust. 13 pkt 7 i ust. 22 projektu Umowy podlegało umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 1 PZP. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu nr 7 w części co do § 16a ust. 19 projektu Umowy, Izba
stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi
na to, że wobec dokonania zmiany ww. postanowienia przez Zamawiającego pismem z dnia 1 października 2024 r. –
dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia
odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, jest profesjonalnie
działającym na rynku budowlanym, zaś kwestionowane odwołaniem postanowienia projektu Umowy naruszają przepisy
prawa cywilnego i przepisy PZP, uniemożliwiając mu złożenie oferty. Stąd, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego,
Odwołujący może ponieść szkodę, rozumianą jako brak możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a tym samym brak
możliwości uzyskania zamówienia publicznego, utraty przychodów i zysku z tytułu jego wykonywania. Tym samym,
spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z
Do niniejszego postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia.
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i nadbudowa Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu,
tj. wyburzenie budynku bakteriologii i budowa budynku diagnostycznego wraz z drogami i chodnikami oraz zewnętrznymi
instalacjami na działce nr 35, w obrębie 73, przy ul. Młyńskiej w Nowym Sączu (kategoria obiektu – XI). Realizacja
zadania została zaplanowana dwuetapowo: Etap 1 – rozbiórka budynku bakteriologii oraz Etap 2 – budowa nowego
obiektu. Zadanie, wg pkt 1 Rozdziału IV. Opis przedmiotu zamówienia SWZ, winno być realizowane w oparciu o
dokumentację projektową opracowaną przez F.P.H.U. AB-PROJEKT A. B. Kraków, dla której uzyskano prawomocną
decyzję o pozwoleniu na budowę nr 226/2022 z dnia 9 czerwca 2022 r., znak: WAU.RAB.6740.105.2022.JJ.
Zamawiający dopuścił udział podwykonawców lub dalszych podwykonawców realizujących
określony zakres robót w oparciu o umowę między wykonawcą, a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.
Zamawiający wymaga wskazania przez wykonawcę części zamówienia (zakres robót), których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (pkt 5 Rozdział IV SWZ; zob. też Rozdział V SWZ).
Zgodnie z pkt 12 Rozdziału IV SWZ, dokumentacja projektowa stanowi podstawę do wyliczenia ryczałtowej wartości
oferty na wykonanie całości zadania (przedmiary robót) – wykonawca winien przedstawić wskaźniki cenotwórcze
służące dla obliczenia wartości przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie dla wykonawcy będzie wynagrodzeniem
ryczałtowym. Dalej wskazano, ze wartość kosztorysowa zamówienia winna zostać obliczona na podstawie przedmiaru
robót, pomocniczo – dokumentacja projektowa.
Termin realizacji zamówienia, wg Rozdziału VI SWZ, ustalono na dzień 31 maja 2026 r. (wg szacunków Zamawiającego
– data zawarcia umowy to 16 listopada 2024 r.).
Wg Rozdziału XIV Opis sposobu obliczenia ceny oferty, cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy
określonymi w SWZ. Wg wskazań Zamawiającego, cena winna obejmować w szczególności koszty robót
przygotowawczych, wszelkie koszty związane z realizacją robót budowlanych, koszty związane z ubezpieczeniami,
zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania
mogą być zidentyfikowane; cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w dokumentacji projektowej oraz wzorem umowy.
Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie
należności wykonawcy wobec zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Projekt umowy został zawarty w Załączniku nr 7 do SWZ i obejmuje następujące postanowienia:
- § 3 ust. 1: „1. Protokolarne przekazanie terenu budowy w dniu …. r.”
- § 5 lit. a) i b): „Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową
realizacji zadania, między innymi: a) w sytuacjach uzasadnionych przerwać realizację robót na czas określony, b)
zmienić kolejność robót określoną harmonogramem rzeczowo-finansowym, dokonując stosownych wpisów do dziennika
budowy.”
- § 7 ust. 3: „3. Roboty zamienne nie stanowią podstawy do zmiany wynagrodzenia
określonego w § 11.”
- § 11 ust. 1: „1. Wartość umowy strony ustalają w wysokości (jest to wynagrodzenie
ryczałtowe) – zgodnie z ofertą przetargową (…). Wynagrodzenie ryczałtowe zawiera wszystkie przewidywane koszty
wszystkich robót wynikających ze szczególnego zakresu robót określonego w § 1 i 2 umowy wraz z wartością
materiałów i urządzeń oraz pozostałymi kosztami robót i usług niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy”
- § 11 ust. 4: „4. W przypadku powierzenia części robót podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy, wystawienie faktury przez Wykonawcę za wykonaną część robót przez podwykonawcę, uzależnione
będzie od uprzedniego rozliczenia się Wykonawcy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Do faktury należy
dołączyć kserokopię faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy (potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę) wraz z dowodem zapłaty (potwierdzonym za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). W przypadku
braku kserokopii faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy i/lub dowodu zapłaty, Zamawiający wstrzyma
wypłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy do czasu otrzymania ww. dokumentów. Do momentu otrzymania tychże
dokumentów nie biegną odsetki należne z tytułu nieterminowej zapłaty.”
- § 11 ust. 5: „5. Ostateczne rozliczenie za wykonany przedmiot umowy nastąpi w oparciu
o fakturę końcową, wystawioną na podstawie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. Faktura końcowa będzie
płatna w terminie 30 dni od daty jej otrzymania przez Zamawiającego na zasadach określonych w ust. 3 i 4.”
- § 15 ust. 1 lit. f): „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: f) w wysokości
1 % ceny brutto przedmiotu umowy w przypadku nie przedstawienia dokumentów potwierdzających zatrudnienie
na umowę o pracę osób zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 8 - 10 za każde nie przedstawienie
dokumentów w terminie lub na wezwanie Zamawiającego oraz każdą niezatrudnioną osobę niezgodnie z
wymaganiami Zamawiającego,”
- § 15 ust. 4: „4. Suma kar umownych naliczanych z różnych tytułów wskazanych w ust.
1 , nie może łącznie przekroczyć 50% wartości umowy brutto.”
- § 16 ust. 3: „3. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia: a) niezależnie od wartości tej zmiany w przypadku: - wystąpienia
okoliczności powodujących, iż zmiana umowy okaże się niezbędna dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, wprowadzenia robót zamiennych o których mowa w §7 umowy, - zaistnienia konieczności zmiany kolejności wykonania
robót, - zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego, - zmiany terminu obowiązywania niniejszej umowy w przypadku
przesunięcia terminu zakończenia prac przez Wykonawcę robót budowlanych (przesunięcie terminu jest możliwe jedynie
po podaniu uzasadnienia wnioskującego), - obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, -zaistnienia okoliczności niezależnych
od Wykonawcy czy też od Zamawiającego, powstałych na skutek nieprzewidzianego działania osób trzecich i mających
wpływ na realizację zamówienia, - zmiany podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy określonego w niniejszej umowie
na wniosek Wykonawcy po wyrażeniu zgody przez Zamawiającego, - zmiany terminu realizacji zamówienia po
przedstawieniu stosownego
uzasadnienia uwzględniającego przepisy ustawy PZP, - zmiany nr konta bankowego, -zaistnienia okoliczności
powodujących, iż zmiana umowy okaże się niezbędna dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, - zmiany
terminów wykonania przedmiotu umowy, zwłaszcza gdy dotrzymanie terminu wskazanego pierwotnie okazało się
niemożliwe z powodów, za które nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca, - zmniejszenia (obniżenia) wynagrodzenia,
zwłaszcza w sytuacji zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy, - zmiany, po zawarciu umowy, ustawowej stawki
podatku VAT, z tym że kwota brutto wynagrodzenia należna Wykonawcy nie może ulec podwyższeniu, a ewentualna
zmiana umowy będzie dotyczyła stawki podatku i kwoty netto tego wynagrodzenia, - zmian, o których mowa w § 16a, zmian spowodowanych okolicznościami poza kontrolą stron, których - działając z należytą starannością - nie mogły
przewidzieć w chwili zawierania umowy; Dotyczy to w szczególności takich okoliczności jak: zagrożenie
epidemiologiczne (w tym stan zagrożenia
epidemiologicznego w związku z pandemią spowodowaną koronawirusem), zamieszki, akty terroru, zamknięcie granic,
rządowe ograniczenia międzynarodowego transportu, utrudnienia na lotniskach i granicach, niepokoje społeczne,
działania władz, klęski żywiołowe – burze i zjawiska z nimi związane np. wyładowania atmosferyczne, wiatry, opady,
powodzie, wylewy, huragany, pożary, trzęsienia ziemi, obsunięcia ziemi, lawiny, tj. okoliczności o charakterze tzw. siły
wyższej; W czasie trwania siły wyższej Wykonawca odpowiada za wykonywanie Umowy, gdy ponosi winę umyślną za
naruszenia; Wykonawca zobowiązuje się informować Zamawiającego niezwłocznie i na bieżąco o wszelkich
trudnościach związanych z realizacją przedmiotu umowy, b) zmiany dotyczącej wzajemnych świadczeń stron umowy w
przypadku: - gdy nowy Wykonawca ma zastąpić dotychczasowego (jeżeli taka możliwość została przewidziana w
postanowieniach umownych, w wyniku sukcesji, wstąpienia w prawa i obowiązki Wykonawcy, w następstwie przejęcia,
połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości itp. (zmiany danych podmiotów zawierających umowę).”
- § 16a ust. 1 pkt 5: „1. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości
Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, o którym mowa w §11 ust.1, w formie pisemnego aneksu, na zasadach i w
sposób określony w ust. 4-16, każdorazowo w przypadku zmiany: 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę.”
- § 16a ust. 13 pkt 1, pkt 4, pkt 5, pkt 7: „13. W przypadku zmiany Wynagrodzenia, o której
mowa w ust. 1 pkt 5 Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmiany Wynagrodzenia przy założeniu
następujących zasad: 1) Strony uprawnione będą do żądania zmiany Wynagrodzenia, jeśli w okresie kolejnych 6 pełnych
miesięcy kalendarzowych, licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto
Umowę, suma wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego publikowanych Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu
Statystycznego, zwanego dalej: „Wskaźnikiem”, zmieni się o co najmniej +/- 4,0 % w porównaniu do cen zawartych w
ofercie. W przypadku likwidacji Wskaźnika, zastosowanie znajdzie inny wskaźnik, najbardziej zbliżony do Wskaźnika,
publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez inny właściwy organ władzy publicznej,
uzgodniony przez Strony, a w przypadku braku dojścia do porozumienia między Stronami co do wyboru wskaźnika przed
upływem 1 miesiąca od daty likwidacji Wskaźników, o wyborze odpowiedniego wskaźnika zadecyduje samodzielnie
Zamawiający; 4) waloryzacja będzie kalkulowana w oparciu o wskaźnik waloryzacji będący sumą wartości Wskaźników
opublikowanych w okresie 6 pełnych miesięcy w porównaniu do poprzedniego okresu 6 pełnych miesięcy, o ile suma ta w
tym okresie przekroczy +/-4%. Wzór na obliczenie wskaźnika: Ww = 0,5*(CPI – 4%), gdzie: Ww – wskaźnik waloryzacji;
CPI – suma wskaźników cen produkcji budowlano montażowej z sześciu miesięcy kalendarzowych; 0,5 – wskaźnik
ryzyka 50x50. Jeśli suma wartości Wskaźników nie przekroczy +/- 4% waloryzacja nie będzie przeprowadzona. 5) każda
Strona może wystąpić z wnioskiem o waloryzację Wynagrodzenia na podstawie ust. 1 pkt 5 w terminie 10 dni
następujących po opublikowaniu Wskaźnika dotyczącego ostatniego z 6 miesięcy, których mowa w pkt 3. Wniosek musi
być złożony na piśmie i zawierać wyliczenie wskaźnika waloryzacji, kwotę pozostałego Wynagrodzenia podlegającego
waloryzacji oraz wykazaniem, że wzrost sumy Wskaźników ma wpływ na cenę materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia i będących podstawą opracowania przez Wykonawcę oferty. Do wniosku o waloryzację
Wykonawca dołączy protokoły miesięczne zaawansowania wykonanych robót w okresie, którego dotyczy wyliczony
wskaźnik waloryzacji. W przypadku, gdy procentowe zaawansowanie robót ujętych w tych protokołach odbiega od
procentowego zaawansowania wynikającego z Harmonogramu rzeczowo finansowego o którym mowa w § 1 ust. 2 lit.
b), a opóźnienie to jest spowodowane okolicznościami, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, to waloryzacji
będzie podlegało tylko wynagrodzenie pozostałe, wynikające z Harmonogramu rzeczowo – finansowego; 7) uchybienie
przez Wykonawcę zastrzeżonemu w pkt. 5 terminowi doręczenia wniosku o waloryzację oznacza, że Wykonawca
zrzeka się roszczeń o waloryzację Wynagrodzenia pozostałego Wykonawcy do końca Inwestycji, o którym mowa w ust.
1 pkt 5;’
- § 16a ust. 18: „18. Wykonawca w terminie 21 dni od daty zawarcia Umowy złoży Zamawiającemu na piśmie
Szczegółową Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia,
opartą na kalkulacji ceny ofertowej, z uwzględnieniem wpływu na te koszty obowiązujących w dacie złożenia oferty
okoliczności i aspektów, o których mowa ust. 1 pkt 1 – 5. Kalkulacja ta będzie stanowiła bazowy materiał porównawczy w
stosunku do kalkulacji uwzględnionych we wnioskach o zmianę wysokości wynagrodzenia. Nieprzekazanie przez
Wykonawcę kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej, niejasnej, nierzetelnej, czy niespójnej
będzie stanowić podstawę do odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia z uwagi na brak możliwości
weryfikacji takiego wniosku względem uwarunkowań przyjętych przez Wykonawcę przy sporządzaniu oferty (tzn.
kontekstu ustalenia wpływu zmian na koszty realizacji Umowy).”
- § 16a ust. 19: „19. Zmiana Wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji
Wynagrodzenia (tj. maksymalne podwyższenie lub obniżenie Wynagrodzenia) nie może przekroczyć 3% Wynagrodzenia
Wykonawcy określonego w pierwotnym brzmieniu §11 ust. 1.”
- § 16a ust. 22: „22. Ostatnia waloryzacja wynagrodzenia może nastąpić na 6 miesięcy
przed datą potwierdzenia przez Zamawiającego gotowości Wykonawcy do Odbioru końcowego inwestycji.”
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane:
- dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 1
października 2024 r., w szczególności ogłoszenie o
zamówieniu, SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami oraz protokół postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, argumentacja Odwołującego w części co do zarzutu nr 2 i zarzutu nr 7 odwołania
okazała się zasadna i przekonująca w stopniu, który zadecydował o nakazaniu Zamawiającemu wprowadzenia
stosownych zmian do projektu Umowy stanowiącego, Załącznik nr 7 do SWZ.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego brzmienia § 5, § 7 ust. 3 oraz § 16 ust. 3 projektu Umowy, Izba
uwzględniła ten zarzut w części, z wyjątkiem odnoszącym się do treści § 5 projektu Umowy. W zasadniczej części,
potwierdziły się bowiem wskazane w odwołaniu naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP oraz 455 ust. 1 pkt
1 PZP i art. 99 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC.
Po pierwsze, formułując brzmienie ust. 3 projektu Umowy, zawartego w § 7 pt. Roboty zamienne, w świetle którego tego
rodzaju roboty nie stanowią podstawy do zmiany wynagrodzenia wykonawcy, Zamawiający w ewidentny sposób naruszył
zasady równowagi kontraktowej (art. 8 ust 1 PZP oraz art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art.
433 pkt 3 PZP). W świetle, znajdującego, z mocy art. 8 ust. 1 PZP, zastosowanie na gruncie
zamówień publicznych, przepisu art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W szczególności, art. 433 pkt 3 PZP sprzeciwia się nałożeniu na wykonawcę okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność podnosi zamawiający. W przedmiotowym przypadku, niewykluczone jest, że konieczność
wprowadzenia robót zamiennych może wynikać z błędów dostarczonego przez Zamawiającego projektu budowlanego.
Nadto, Jakkolwiek, rację ma Zamawiający podnosząc, iż w przypadku wynagrodzenia kontraktowego, jakie zostało
przewidziane na gruncie przedmiotowego zamówienia, zmiany wysokości wynagrodzenia są dopuszczalne wyjątkowo,
to właśnie regulacja art. 455 PZP, dotycząca zmian umowy takich wyjątków dotyczy. Wprowadzenie robót zamiennych,
w istocie leży w interesie Zamawiającego, skoro ma na celu należyte wykonanie robót budowlanych. Nadto, zdaniem
Izby, nie można uznać – tak jak tego chciał Zamawiający – że konieczność ich wykonania jest generalnie rzecz biorąc
okolicznością zależną od wykonawcy. Nie można tak uznać zwłaszcza w przypadku, gdy zadaniem wykonawcy jest
wykonanie robót budowlanych wg projektu budowlanego dostarczonego przez zamawiającego. Wprowadzenie robót
zamiennych w ramach robót budowlanych, co do zasady, jest bowiem wynikiem obiektywnej sytuacji, niezależnej od
wykonawcy, związanej z koniecznością wprowadzenia zmian, od których zależy realizacja budowy zgodnie ze sztuką
budowlaną. Jak wyjaśnił dr H. Wysoczański: „Konieczność wprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn
technologicznych lub ekonomicznych, takich jak zmiany technologii czy jakości dostępnych materiałów, zmiana w
postanowieniach Polskiej Normy dokonana w czasie realizacji budowy, okresowy brak na rynku określonego rodzaju
materiału, który można zastąpić innym materiałem, równoważnym technicznie, użytkowo oraz estetycznie.” (H.
Wysoczański, Prawo do zmiany oraz polecenie zmiany treści umowy o roboty budowlane w świetle warunków FIDIC
2017, wyd. 1, Lealis). Wydaje się naturalne, że ww. okoliczności nie powinny obciążać wykonawcy. W uchwale Krajowej
Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2012 r. (sygn. Legalis), wyjaśniono, że „roboty zamienne, to roboty ujęte w dokumentacji
projektowej, wykonywane tylko w sposób odmienny od określonego w umowie. (…) Wykonanie robót zamiennych ma
służyć właściwej realizacji zamówienia, które aktualnie jest w toku poprzez zmianę sposobu spełnienia określonego
świadczenia wywołaną czynnikami obiektywnymi związanymi z tą realizacją. Wprowadzenie rozwiązań zamiennych w
ramach robót budowlanych łączy się zatem z zaistnieniem obiektywnej sytuacji, niezależnej od wykonawcy, związanej z
koniecznością wprowadzenia zmian warunkujących realizację budowy zgodnie ze sztuką budowlaną, jeśli zmiana ta nie
spowoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji projektowej ani wynagrodzenia
wykonawcy. Tym samym, realizacja robót zamiennych w stosunku do określonych w umowie nie jest dowolna, musi być
wywołana czynnikami obiektywnymi związanymi z tą realizacją.” Skoro tak, to w
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest wyłączenie w tych wypadkach z góry, możliwości dokonywania
zmian wynagrodzenia wykonawcy, zwłaszcza, że zmiana taka w przypadku robót zamiennych może być dokonana
zarówno w interesie wykonawcy, jeśli wynagrodzenie powinno ulec podwyższeniu, jak też w interesie zamawiającego,
jeśli wynagrodzenie takie powinno ulec obniżeniu. W efekcie Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z § 7 ust. 3,
zakazującego zmiany wynagrodzenia w wypadku podjęcia decyzji o wykonaniu robót zamiennych. Wprowadzenie
zmiany w tym zakresie powinno wówczas odbywać się na zasadach ogólnych wskazanych w projekcie umowy (§ 16
ust. 3 projektu umowy).
Izba uznała również, że brzmienie § 16 ust. 3 wprost narusza, wynikający z art. 455 § 1 pkt 1 PZP, nakaz, by
przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji możliwość zmiany umowy bez
przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia była wprowadzona przy pomocy jasnych, precyzyjnych
i jednoznacznych postanowień umownych, które spełniają łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres zmian
oraz warunki ich wprowadzania oraz nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Izba
stwierdziła, że treść § 16 ust. 3 przedmiotowego projektu Umowy, tych wszystkich warunków nie spełnia, nie obejmuje
bowiem swym brzmieniem określenia jakiegokolwiek rodzaju i zakresu dopuszczalnych zmian Umowy. Zamawiający
skoncentrował się wyłącznie na kazuistycznym opisaniu warunków wprowadzenia zmian. Rację ma zatem Odwołujący,
iż Zamawiający powinien dookreślić jakiego rodzaju zmiany, tj. dotyczące którego elementu świadczenia są
dopuszczalne. W szczególności, wobec treści projektu Umowy, konieczne jest doprecyzowanie, że dopuszczalne są
zmiany w zakresie terminu wykonania umowy i wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
W efekcie, powyższe narusza również art. 16 pkt 3 PZP i wyrażoną tam zasadę zapewnienia proporcjonalności – skoro
zakwestionowane postanowienia projektu Umowy wprowadzały nieproporcjonalne warunki umowne, powodujące
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w wyższym stopniu niż to konieczne.
Ponadto, Izba uznała, że w świetle postanowień § 16 ust. 3 projektu Umowy przewidujących możliwość dokonania
zmiany Umowy, doprecyzowanie § 5 lit. a) i b) projektu Umowy nie jest konieczne i zasadne. W wypadkach wskazanych
w § 5 projektu Umowy nie została bowiem wyłączona możliwość zmiany Umowy, w szczególności wobec wskazania, w
wykonaniu wyroku Izby, że istnieje możliwość zmiany ceny (wynagrodzenia), jak też terminu realizacji Umowy. Ponadto,
we wskazanych w § 5 lit. a) i b) sytuacjach, interes wykonawcy zabezpieczają również inne postanowienia Umowy, jak
też przepisy Kodeksu cywilnego. W szczególności, w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, wykonawca nie może
zostać obciążony odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne, w tym okoliczności leżące po stronie
zamawiającego, takie jak nakazanie przerwania robót na czas określony (§ 5 lit. a) projektu Umowy). Zdaniem Izby,
w tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazanych w zarzucie.
W zakresie zarzutu 7, Izba zasadniczo przyjęła argumentację Odwołującego dotyczącą braku zapewnienia przez
Zamawiającego realnego charakteru wprowadzonej waloryzacji wynagrodzenia. Istotne jest przy tym podkreślenie, że
Izba może ingerować w treść klauzuli waloryzacyjnej w projekcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego tylko
wówczas, gdy narusza ona wprost warunki ustalone w art. 439 PZP, w tym nie zawiera wymaganych w ust. 2 elementów
tej klauzuli. Zdaniem Izby, dostosowania do realiów rynkowych, w tym postępującej inflacji, nie zapewniała regulacja §
16a ust. 13 pkt 1 i 4 projektu Umowy, która odwoływała się do wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji
budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego publikowanych w
Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego. Wg Umowy, od procentowej zmiany poziomu
wyznaczonego przez sumę wartości miesięcznych ww. wskaźnika w stosunku do cen zawartych w ofercie zależy
uprawnienie stron do żądania zmiany wynagrodzenia. W projekcie Umowy Zamawiający przewidział, że jeżeli suma
wartości miesięcznych tego wskaźnika zmieni się o co najmniej +- 4,0% w porównaniu do cen zawartych w ofercie –
strony będą uprawnione do żądania zmiany wynagrodzenia. Odwołujący wykazał zaś w odwołaniu, że przy ustalonym na
4% poziomie sum wartości miesięcznych wskaźnika oraz zmianach cen produkcji budowlano-montażowej w latach 2023
– 2024 w porównaniu z poprzednim okresem, nie jest możliwe by suma ta osiągnęła wartość 4%, lecz co najwyżej 2,3%.
Tym samym, w okresie realizacji Umowy – jak wykazał STRABAG – nie dojdzie do spełnienia przesłanek waloryzacji,
stąd przewidziana w projekcie Umowy klauzula jest pozorna. Co więcej, w odniesieniu do zawartego w ust. 13 pkt 4
projektu Umowy, wzoru na obliczenie wskaźnika waloryzacji (Ww), Odwołujący słusznie podniósł, iż sformułowanie
zaskarżonego postanowienia w istocie czyni mechanizm waloryzacji pozornym i oderwanym od realiów rynkowych,
przeprowadzona bowiem przez Odwołującego symulacja dla okresu historycznego wskazuje, że pomimo
zarejestrowania narastającego wzrostu cen wynoszącego 9,9% zastosowane warunki ograniczające oraz wprowadzony
wzór dla wyznaczania poziomu waloryzacji dałyby uprawnienie do jej naliczenia w wysokości tylko 0,2%. Przy czym,
nadmienić należy, iż Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że ww. poziom 4% zapewnia realną możliwość
waloryzacji wynagrodzenia i tym samym uwzględnia, wynikający z art. 439 ust. 1 PZP, obowiązek zapewnienia przez
Zamawiającego, możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jakkolwiek, przepis art. 439 PZP nie określa
ani sposobów ani poziomów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, jakie zobowiązany jest ustalić zamawiający w
umowie o zamówienie publiczne, to jednak zamawiający nie ma w tej kwestii dowolności. Konieczne jest bowiem
uwzględnienie ratio legis tego przepisu, który ma zapewnić,
że w umowach, których przedmiotem są m.in. roboty budowlane, zawartych na okres dłuższy niż 6, wynagrodzenie
miesięcy będzie waloryzowane. Waloryzacją nazywamy zaś dostosowanie wynagrodzenia należnego wykonawcy do
zmian cen materiałów i kosztów. Jakkolwiek, pomimo, że ustawa PZP nie wprowadza żadnych limitów ani minimalnych
progów odnoszących się do waloryzacji, to jednak granicą dowolności w kształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej przez
zamawiającego jest konieczność zapewnienia, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi,
zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera klauzule waloryzacyjne, zaś jej treść gwarantuje realne dostosowanie
wysokości wynagrodzenia wykonawcy do zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak
wykazał Odwołujący, projektowane postanowienia Umowy w zasadzie gwarantują skutek przeciwny, tj. że wykonawca w
aktualnym, trudnym otoczeniu rynkowym albo nie będzie uprawniony do waloryzacji albo jej poziom nie będzie
uwzględniać realnych zmian cen. Biorąc pod uwagę to wymaganie, Izba nakazała Zamawiającemu obniżyć poziom -+
4% sumy wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego do 1%. Izba nie dopatrzyła się jednak, zarzucanej przez Odwołującego,
niezgodności z ww. regulacjami opisanego w ust. 13 pkt 4 projektu Umowy, wzoru na obliczenie wskaźnika, w części co
do wskaźnika ryzyka 50x50 (0,5), bowiem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jaki wskaźnik ten ma wpływ na
realność waloryzacji i dlaczego jego zdaniem, wskaźnik ten nie zapewnia zachowania równowagi stron czy
prawidłowego rozkładu ryzyk kontraktowych. Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń, ani przekonującej
argumentacji. W orzecznictwie Izby podkreśla się, jak to słusznie wskazał Zamawiający, iż ryzyko związane ze zmianą
cen materiałów lub kosztów powinno – w ramach równowagi kontraktowej – być rozłożone między obie strony umowy o
zamówienie publiczne. Ryzyko takie wszak wykonawca powinien uwzględnić w cenie ofertowej (Rozdział XIV pkt 2
SWZ). Izba uwzględniła zaś zarzut 7 w części co do § 16a ust. 13 pkt 5 oraz ust. 19 projektu Umowy na podstawie
podobnej co do obu postanowień, argumentacji Odwołującego odnoszącej się do niedopuszczalnego ograniczenia prawa
do występowania z wnioskiem o waloryzację poprzez wprowadzenie terminu przedstawienia Zamawiającemu różnego
rodzaju dokumentów oraz formy wniosku o dokonanie waloryzacji i możliwości jego subiektywnej, dowolnej oceny przez
Zamawiającego. W ocenie Izby ww. postanowienia projektu Umowy stanowią zaprzeczenie obowiązku zapewnienia
mechanizmu waloryzacji, czyniąc ją iluzoryczną, zależną wyłącznie od potrzeb i chęci Zamawiającego. Konieczne jest
zatem wykreślenie z tych postanowień kwestii związanych z wyznaczonym terminem na wystąpienie z wnioskiem o
waloryzacje (10 dni po opublikowaniu Wskaźnika) oraz terminem na przekazanie Zamawiającemu na piśmie
Szczegółowej Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia, a także wskazaną w ust. 18 zd. Ostatnie, konsekwencją
różnego rodzaju „nieprawidłowości” w przekazaniu Kalkulacji Zamawiającemu. W efekcie potwierdził się zarzut nr 7
odwołania
dotyczący naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4 PZP. Zgodnie bowiem z tą regulacją, umowa, której
przedmiotem są m.in. roboty budowlane, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów,
uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny
materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w
przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia
wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może
następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c) PZP,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy1 i 2 w zw. z7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, ust. 6 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba postanowiła stosunkowo rozdzielić koszty postępowania, w proporcji
2:7, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego proporcjonalną część wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodnicząca: …………..