POSTANOWIENIE
z dnia 1 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 1 grudnia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 listopada 2023 r.
przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa dwóch budynków garażowych wraz z niezbędnym
zagospodarowaniem terenu oraz wyburzenie budynku garażowego nr 34 w kompleksie wojskowym w Świętoszowie
realizowane w ramach zadania 21471 pn. „Budowa budynków garażowych w PST nr 1” (25/VII/WIB/23/R)
prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Montażowe „KZ” sp. z o.o.– zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uzasadnie nie
Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”)
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa dwóch
budynków garażowych wraz z niezbędnym zagospodarowaniem terenu oraz wyburzenie budynku garażowego nr 34 w
kompleksie wojskowym w Świętoszowie realizowane w ramach zadania 21471 pn. „Budowa budynków garażowych w PST
nr 1” (25/VII/WIB/23/R). Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 listopada 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_217 pod poz. 684069. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
20 listopada 2023 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Odwołujący”}wniósł odwołanie wobec
treści proponowanych postanowień umowy (dalej: „wzór Umowy”) specyfikacji warunków tego zamówienia objętych
poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano
na inne akty prawne}:
1.Art. 447 ust. 1 i ust. 2 – przez zawarcie w treści wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do
odmowy zapłaty na rzecz Wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia (zarówno częściowego oraz końcowego) w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia wszystkich
zgłoszonych podwykonawców oraz dalszych podwykonawców o uregulowaniu wymagalnych należności – tj.: a)
zawarcie w § 10 ust. 20 treści wzoru Umowy postanowienia: W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę
wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego
wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane – podczas gdy przepisy ustawy pzp nie przewiduje tego typu sankcji
dla wykonawcy, natomiast w w razie nieprzedłożenia przez wykonawcę wymaganych dowodów zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom przyznają zamawiającemu uprawnienie
do wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy jedynie w części równej sumie kwot wynikających z
nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
2.Art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 w zw. z art. 8 ust 1, art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zw. z art. 647 kc i art.
649 kc – przez dopuszczenie możliwość zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy tylko w dwóch przypadkach
wskazanych w § 22 ust. 2 pkt 2 Umowy zależnych od decyzji Zamawiającego, tj. wprowadzenia rozwiązań
zamiennych i zamówień dodatkowych oraz zmniejszenia zakresu zamówienia, podczas gdy we wszystkich
przypadkach określonych w § 22 ust. 2 pkt 1) wzoru Umowy Zamawiający dopuścił tylko zmianę terminu wykonania
przedmiotu Umowy bez uprawnienia Wykonawcy do żądania zmiany wynagrodzenia – co stanowi niezasadne
i bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdyż na
skutek zaistnienia okoliczności określonych w § 22 ust. 2 pkt 1) wzoru Umowy, zależnych od Zamawiającego bądź
niezależnych od stron Umowy, Wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia na skutek braku
podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. Przerzucenie takiego ryzyka na Wykonawcę wyczerpuje
normę klauzuli abuzywnej i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego.
3.Art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 w zw. z art. 16 pkt 3 art. 8 ust. 1 w zw. z art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc oraz art. 5 kc – poprzez
sformułowanie § 23 ust. 2 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów
ustawy pzp zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, w przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
objętych poszczególnymi zarzutami, tj.:
1.Nadania § 10 ust. 20 wzoru Umowy następującego brzmienia: W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę
wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom, Zamawiający uprawniony jest wstrzymać wypłatę
należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych oświadczeń
częściowych lub oświadczeń końcowych podwykonawców/dalszych podwykonawców.
2.Dodania w § 22 ust. 2 pkt 1) wzoru Umowy, że Wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu
realizacji umowy, ale również wynagrodzenia.
3.Nadania § 23 ust. 2 i 6 wzoru Umowy treści odwołującej się do odpowiedniego poziomu wskaźnika cen produkcji
budowlano-montażowej publikowanego przez Prezesa GUS oraz sposobu liczenia waloryzacji, a także podniesienia
wskaźnika maksymalnej łącznej wartości waloryzacji, przy jednoczesnym wykreśleniu zapisów Umowy, które
powodują pozorność waloryzacji [tj. brzmienia sprecyzowanego również w ramach tego żądania].
29 listopada 2023 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w następującym zakresie:
I. Na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający uwzględnia stanowisko Odwołującego, tj.:
1.Wykreśla się § 22 ust. 2 pkt 2) oraz nadaje mu się nowe brzmienie: „Wynagrodzenia Wykonawcy: a) poprzez jego
podwyższenie lub obniżenie proporcjonalnie do zakresu prac niezbędnych do wykonania a wynikających z
wystąpienia sytuacji, o których mowa w § 22 ust. 2 pkt 1) stosowanych odpowiednio, na zasadach określonych w §
11 umowy; b) w przypadku zmniejszenia zakresu zamówienia, na zasadach określonych w § 11 umowy.
Zmniejszenie zakresu zamówienia nie może być większe niż 15% wartości urnowy”.
2.Wykreśla się § 23 ust 2 pkt 1) lit. b).
3.Zmianie ulega treść §23 ust 2 pkt 3), który otrzymuje brzmienie: „Wartość wynagrodzenia podlegającego waloryzacji
ustalana jest na dzień łożenia wniosku o waloryzację z uwzględnieniem zapisów niniejszej umowy”.
4.Zmianie ulega treść § 23 ust. 2 pkt 4), który otrzymuje brzmienie: „Strona zainteresowana waloryzacją wynagrodzenia
przedkłada drugiej stronie umowy wniosek o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia. Wniosek winien zawierać: a)
informację o wysokości wskaźnika (wraz z potwierdzającym okoliczności wydrukiem z publikatora GUS); b)
informację o zakresie rzeczowym i wartości wynagrodzenia podlegającego waloryzacji”.
5.Zmianie ulega treść § 23 ust. 2 pkt 5), który otrzymuje brzmienie: „Wykonawca/Zamawiający uprawniony jest do
złożenia wniosku o waloryzację nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy. Na dzień
złożenia wniosku Wykonawca musi wykazać co najmniej 30% zaawansowania realizacji przedmiotu umowy.
(…)
II. Zamawiający dokonuje zmiany zapisów umowy, tj.:
1.Zmianie ulega treść §10 ust. 20, który otrzymuje brzmienie: „W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę
wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom, Zamawiający uprawniony jest
wstrzymać wypłatę należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie
kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty podwykonawców/dalszych podwykonawców”.
2.Zmianie ulega treść §23 ust 2 pkt 1), który otrzymuje brzmienie: „W sytuacji wystąpienia okoliczności, o której mowa w
ust. 1 pkt 1 powyżej: 1) Każda ze stron Umowy uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia, o
którym mowa w § 11 Umowy (wzrostu lub obniżenia), w przypadku zmiany „Wskaźnika Cen Produkcji BudowlanoMontażowej”, ogłaszanego co kwartał w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (GUS) w Dzienniku
Urzędowym
GUS
(https://stat.gov.pl/sygnalne/komunikatv-i-obwieszczenia/lista-komunikatow-iobwieszczen/komunikat-w-sprawie-zmian-cen-produkcji-budowlano-montazowej-w-pierwszym-kwartale-2023-roku,
266.38. html), na podstawie wniosku o waloryzację złożonego po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, gdy
wyrażona procentowo suma wskaźników GUS za dwa kwartały bezpośrednio poprzedzające kwartał, w którym został
złożony wniosek o waloryzację (wskaźnik zmiany) wyniesie co najmniej 5%. W takim przypadku wskaźnik waloryzacji
wyliczany jest według wzoru: wskaźnik waloryzacji = wskaźnik zmiany minus (-) 5%”.
3.Zmianie ulega treść § 23 ust. 2 pkt 6), który otrzymuje brzmienie: „Kolejna waloryzacja może być dokonana w okresach
nie krótszych niż 6 miesięcy”.
4.Zmianie ulega treść § 23 ust. 6, który otrzymuje brzmienie: „Maksymalna łączna wartość waloryzacji wynagrodzenia w
ramach § 23 niniejszej Umowy w całym okresie jej obowiązywania nie może wynieść więcej niż 5% wynagrodzenia
Wykonawcy wskazanego w § 10 Umowy w wysokości z dnia zawarcia Umowy”.
5.Zmianie ulega treść § 23 ust. 2 pkt 10) umowy, który otrzymuje brzmienie: „Waloryzacja nie obejmuje części
wynagrodzenia Wykonawcy, odpowiadającej kwocie udzielonej zaliczki.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający przedstawił ponadto obszerne uzasadnienie dla zajęcia takiego stanowiska w sprawie.
1 grudnia 2023 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył, że wycofuje zarzuty odwołania w
części nieuwzględnionej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia po stronie Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 522 ust. 3 pzp 3. w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia
postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.