Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 listopada 2023 r., sygn. KIO 3384/23

Sygn. akt: KIO 3384/23

WYROK

z dnia 30 listopada 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie:

Małgorzata Matecka

Aneta Mlącka

Protokolant:

Wiktoria Ceyrowska

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023r. przez odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w

Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa),

przy udziale:

A. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Pomorskie

Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku (ul. Sandomierska 19, 80-051

Gdańsk);

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System

Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa)

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul.

Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez

odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: 3384/23

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada. przez wykonawcę Budimex

S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe

S.A. z/s w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r.

poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Realizację

zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214

Somonino – Kartuzy”. Numer referencyjny: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r. nr 2022/S 133-380942.

Wykonawca podał, że odwołanie dotyczy czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na

unieważnieniu przez Zamawiającego przedmiotowego Postępowania, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek,

o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy Zamawiający naruszył:

1) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji,

gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie wykazał ich

zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i powtórzenia czynności

badania i oceny ofert.

W zakresie interesu do wniesieniu odwołania podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej

przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta złożona przez

Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiła ofertę z najniższą ceną, co wobec braku przewidzenia w

ramach Specyfikacji Warunków Zamówienia innych kryteriów oceny 3

ofert, wskazywało na duże prawdopodobieństwo uznania jej za ofertę najkorzystniejszą. Skutkiem zaskarżonej czynności

Zamawiającego (unieważnienia Postępowania) Odwołujący został więc pozbawiony realnej możliwości realizacji

przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiłaby dla

Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą". Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w

konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc w interes Odwołującego polegający na

możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty

zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do

wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.”

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał:

I. Stan faktyczny sprawy

(...)

2. W dniu 28 listopada 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego Postępowania, przed którym

Zamawiający, stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, określając ją na poziomie 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zamówienia

podstawowego). Następnie, stosownie do art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający poinformował o wykonawcach,

którzy złożyli oferty w ramach Postępowania i zaoferowanych przez nich cenach brutto. Zestawienie ofert

złożonych w ramach Postępowania przedstawiało się w sposób następujący (łącznie oferty złożyło aż 10

wykonawców): (....)

3. (...) aż dziewięciu na dziesięciu wykonawców zmieściło się w kwocie przewidzianej przez Zamawiającego na

sfinansowanie zamówienia (dla zakresu podstawowego).

Jednocześnie, różnice procentowe w wartościach między złożonymi ofertami wynosiły jak następuje zgodnie z poniższą

tabelą.

1.

Inwes tor:

P K P P ols kie Linie K olejowe S .A .

A dres Inwes tora:

ul. T argowa 74, 03-734 W ars zawa

1.

2.

Realizac ja zadania pn. Odc inek A - Roboty budowlane na liniac h kolejowyc h nr 201 odc . K oś c ierzyna -S om onino oraz nr

3.

Nazwa Inwes tyc ji:

214 S om onino - K artuzy realizowane w ram ac h projektu "P rac e na alternatywnym c iągu trans portowym

B ydgos zc z T rójm ias to, etap I". Nr pos tępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P

4.

S egm ent rynku budowlanego:

budownic two

kolejowe

5.

Data złożenia oferty:

28.11.2022

B udżet netto

1 474 060

941,93

W aluta

Oferty:

P LN

B udżet brutto

Zam awiając ego

1 813 094

958,57

K urs z

Raportu:

W adium : P LN

7 400 000,00

% na

K urs ie:

---

Cena

Cena

%

%

%

P LN netto

P LN brutto

do najniżs zej

do wadium

do

budżetu

1 284 235 699,12

1 579 609 909,92

100,00%

0,47%

87,12%

Zam awiając ego

6.

T erm in ważnoś c i oferty (dni):

7.

T erm in ważnoś c i oferty (data):

27.03.2023

8.

Nr oferty:

L.p.

Nazwa Oferenta

K urs dnia:

S kładowa c eny

Cena łąc znie

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

B UDIME X S .A . ul. S iedm iogrodzka 9 01-204 W ars zawa

1 158 734 402,53

1 425 243 315,11

90,23%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

117 121 919,95

144 059 961,54

9,12%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

5 555 037,24

6 832 695,81

0,43%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 824 339,40

3 473 937,46

0,22%

K ons orc jum w s kładzie: P P MT s p. z o.o. – lider K ons orc jum

Cena łąc znie

1 287 274 121,99

1 583 347 170,05

100,24%

T RA K CJ A S .A . – partner kons orc jum

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 139 988 007,97

1 402 185 249,80

88,77%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

139 581 221,53

171 684 902,48

10,87%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

5 107 893,48

6 282 708,98

0,40%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 596 999,01

3 194 308,78

0,20%

Cena łąc znie

1 362 750 091,43

1 676 182 612,46

106,11%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 224 015 790,97

1 505 539 422,89

95,31%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

131 611 830,37

161 882 551,36

10,25%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

4 721 781,60

5 807 791,37

0,37%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 400 688,49

2 952 846,84

0,19%

Cena łąc znie

1 368 267 543,60

1 682 969 078,63

106,54%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 215 985 919,49

1 495 662 680,97

94,69%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

144 405 010,95

177 618 163,47

11,24%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

5 221 734,12

6 422 732,97

0,41%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 654 879,04

3 265 501,22

0,21%

Cena łąc znie

1 378 267 470,04

1 695 268 988,15

107,32%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 227 495 951,41

1 509 820 020,23

95,58%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

142 392 141,99

175 142 334,65

11,09%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

5 555 037,24

6 832 695,81

0,43%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 824 339,40

3 473 937,46

0,22%

Cena łąc znie

1 448 148 684,68

1 781 222 882,16

112,76%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 291 685 963,86

1 588 773 735,55

100,58%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

148 070 790,79

182 127 072,67

11,53%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

5 563 358,64

6 842 931,13

0,43%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 828 571,39

3 479 142,81

0,22%

Cena łąc znie

1 449 499 000,00

1 782 883 770,00

112,87%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 286 478 916,31

1 582 369 067,06

100,17%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

154 367 438,34

189 871 949,16

12,02%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

5 736 198,60

7 055 524,28

0,45%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 916 446,75

3 587 229,50

0,23%

Cena łąc znie

1 474 349 343,65

1 813 449 692,69

114,80%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 321 957 924,12

1 626 008 246,67

102,94%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

144 389 159,53

177 598 666,22

11,24%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

5 304 960,00

6 525 100,80

0,41%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 697 300,00

3 317 679,00

0,21%

Cena łąc znie

1 479 542 270,52

1 819 836 992,74

115,21%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 322 024 482,50

1 626 090 113,48

102,94%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

149 595 301,65

184 002 221,03

11,65%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

5 252 145,84

6 460 139,38

0,41%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

2 670 340,53

3 284 518,85

0,21%

Cena łąc znie

1 720 257 916,86

2 115 917 237,74

133,95%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć A

1 504 529 880,95

1 850 571 753,57

117,15%

Zakres Zam ówienia pods tawowego

c zęś ć B

204 643 147,09

251 711 070,92

15,94%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1

7 349 079,24

9 039 367,47

0,57%

Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2

3 735 809,58

4 595 045,78

0,29%

P rzeds iębiors two Us ług T ec hnic znyc h Interc or S p. z o. o.

K ons orc jum w s kładzie: ZUE S .A . w NDI S półka A kc yjna

T ORP OL S .A .

ul. ś w. Mic hała 43 61-119 P oznań

S T RA B A G S p. z o.o. ul. P arzniews ka 10 05-800 P rus zków

K ons orc jum w s kładzie: P ORR S .A . – lider K ons orc jum T rakc ja S ys tem S p. z o.o. - partner kons orc jum

T rac k T ec Cons truc tion S p. z o.o. Ul. W yś c igowa 3 53011 W roc ław.

K ons orc jum w s kładzie: Zakład Robót K om unikac yjnyc h -DOM w P oznaniu S p. z o.o. – lider K ons orc jum

Colas Rail P ols ka s p. z o.o. – partner

K ons orc jum w s kładzie: A ldes a Cons truc c iones P ols ka S p. z o.o. – lider K ons orc jum A ldes a Cons truc c iones

S .A . - partner kons orc jum

0,47%

87,33%

0,44%

92,45%

0,44%

92,82%

0,44%

93,50%

0,42%

98,24%

0,42%

98,33%

0,41%

100,02%

0,41%

100,37%

0,35%

116,70%

4. W dniu 31 października 2023 r., po blisko roku (sic!) od upływu terminu otwarcia ofert, Zamawiający przekazał

wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający

wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a w ramach uzasadnienia zaprezentował siedemnastostronicowy wywód, w

którym wskazał na okoliczności rzekomo uzasadniające prawidłowość dokonanej czynności unieważnienia

Postępowania, a więc występowanie rzekomych błędów i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w

konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:

a. dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz

możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,

b. stwierdzenie istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem, skutkujące brakiem adekwatności

przedmiarów do projektu – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane,

c. inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu

zamówienia.

5. W tym miejscu Odwołujący nadmienia, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w formule „buduj”, co

oznacza, że to Zamawiający zobowiązany jest do przedstawienia kompletu dokumentacji projektowej, na

podstawie której następnie wykonawcy mają zrealizować roboty. Opis przedmiotu zamówienia określony jest w

ramach dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Elementami dokumentacji projektowej są również przedmiary,

przy czym standardowo przedmiary mają charakter orientacyjny, są dokumentami pomocniczymi, a nie

wiążącymi. Kluczowe znaczenie, na co wskazuje również Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu

postępowania (akapit 25, strona 10) ma dokumentacja projektowa.

6. Co więcej, zgodnie z Klauzulą 12 Warunków Umowy (część A) – „Obmiary i wycena”, Subklauzula 12.1 –

„Obowiązkowe obmiary robót” Zamawiający wskazał, że „Roboty mają być mierzone i wyceniane zgodnie z

niniejszą Klauzulą.” Dodatkowo, zgodnie z Subklauzulą 12.2 – „Metody obmiaru” Zamawiający określił, że

„Niezależnie od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a)

obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru mają

być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w

powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową.

Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu

zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są

tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu

zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz

Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej

wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz

zastosowanych Materiałów. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia dokumentacji z obmiarów

według wzoru zatwierdzonego przez Zamawiającego.”

7. Ponadto, zgodnie z Subklauzulą 13.5 „Kwoty Warunkowe” w ramach ust. 2 i ust. 3 Zamawiający wskazał, że:

„Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B

zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi

do dostarczenia) i wycenione według Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu

podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w

szczególności:

a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu

podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i

Projektem Wykonawczym;

b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót

zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;

c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej

postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,

d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót

dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej.

e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny

Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego.

f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; W takim przypadku

zastosowanie znajdzie Subklauzula 12.3 Warunków Szczególnych dla części A zakresu podstawowego lub

Subklauzula 13.3. Warunków Szczególnych dla części B zakresu podstawowego.

3. Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a

ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. W takim przypadku zastosowanie znajdą Subklauzula 12.1 i 12.2

Warunków Szczególnych, a Kwota Warunkowa użyta będzie zgodnie z poleceniami Inżyniera i odpowiednio do

tego będzie skorygowana Cena Kontraktowa.”

8. W treści dokumentacji Postępowania, konkretnie w ramach załącznika Warunki Umowy, Zamawiający

przewidział więc wprost, że roboty będą mierzone i wyceniane obmiarowo, że przedmiary należy odczytywać w

powiązaniu z pozostałą kluczową dokumentacją postępowania, a ilości ustalone w przedmiarze są szacunkowe,

przekazane wyłącznie w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Dokumentacja postępowania w

całości służy wycenie oferty, natomiast ostateczne rozliczenie zostanie dokonane na

podstawie faktycznie wykonanych prac, przy czym w przypadku braku wyszczególnienia w przedmiarze jakichś prac,

gdyby były konieczne do realizacji przedmiotu umowy, pokrycie zostanie dokonane z Kwoty Warunkowej. Jednocześnie,

Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót

określoną w Przedmiarze Robót. Taki jest też cel i sens tej kwoty, bowiem co do zasady to właśnie z kwoty warunkowej

można sfinansować korekty przedmiaru robót, polegające na zwiększeniu ilości robót przewidzianych w poszczególnych

pozycjach. Dokonanie takich wydatków nie wymaga zmiany umowy.

II. Uzasadnienie zarzutu odwołania

Uwagi ogólne

1. W treści Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający w akapicie 26

(strona 11) wskazuje, że: „W przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem,

wycena dokonana przez Wykonawców jest nieadekwatna, a tym samym po pierwsze nie odpowiada temu, co

będzie realizowane i potrzebom Zamawiającego, po drugie zaś oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna

bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację

projektową, która ma być realizowana.” Należy jednak w tym miejscu przypomnieć, że przedmiar ma charakter

orientacyjny, ponieważ jest dokumentem jedynie pomocniczym, a nie wiążącym i nie stanowi elementu

dokumentacji projektowej, która musi zostać przez wykonawcę uwzględniona w całości, w przeciwnym wypadku

będzie można rozważać niezgodność oferty z treścią SWZ. Przedmiar przekazywany jest wykonawcom w celu

umożliwienia dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i uwzględnienia w ramach swojej oferty

rozwiązań wymaganych przez zamawiającego.

2. Na tej podstawie Zamawiający próbuje argumentować, że niemożliwe jest porównanie ofert złożonych przez

wykonawców w postępowaniu, ponieważ rzekomo każdy mógł przyjąć inne parametry do wyceny, opierając się na

przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji. W rzeczywistości jednak nic bardziej mylnego.

3. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z formułą „buduj”, co oznacza, że

wykonawcy muszą zaoferować w ramach swojej wyceny rozwiązania zgodnie z dokumentacją, którą otrzymują od

Zamawiającego. Przyjęta formuła postępowania wraz z okolicznością, że mamy do czynienia z kontraktem

obmiarowym determinuje, że rozliczenie z wykonawcami odbywać się będzie na podstawie rzeczywiście

zrealizowanych prac. Co więcej, biorąc pod uwagę, że przygotowane przez Zamawiającego przedmiary mają ze

swej natury charakter orientacyjny oczywistym jest, że nie wszystkie przewidziane w tym dokumencie wartości

muszą w całości odpowiadać temu, co zostało przewidziane do realizacji przez projektanta w ramach projektu

budowlanego. Tak naprawdę to oba te dokumenty będą ze sobą całkowicie zbieżne raczej rzadko, bo ze swej

natury przedmiar

dotyczy podania wstępnych wartości, które mają ułatwić wykonawcom pracę nad wyceną. Na ten aspekt przedmiaru

wskazywał zresztą Zamawiający w treści cytowanych wcześniej Warunków Umowy. Na marginesie warto zresztą

przypomnieć, że w związku z tym, że przedmiar ma charakter wstępny i orientacyjny, Zamawiający przewidział w

ramach Warunków Kontraktu Kwotę Warunkową, która ze swej natury ma sfinansować niezbędne korekty przedmiaru.

4. Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu

uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu

zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Praktyka działania w przypadku konfrontacji przedmiarów i projektu budowlanego

jest taka, że to projektant projektuje konkretny element w ramach projektu, a następnie do tego projektu robione są

przedmiary, które czytane łącznie umożliwiają wykonawcom przygotowanie i wycenienie oferty.

Podstawa unieważnienia Postępowania

5. W doktrynie i orzecznictwie generalnie podnosi się, że aby móc skorzystać z podstawy unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest art. 255 ust. 6) ustawy Pzp, konieczne jest przede

wszystkim ustalenie, że „w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących

jego prowadzenie (Wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające

bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do

unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 12.4.2022 r., KIO 881/22, Legalis; wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 867/22,

Legalis oraz wyr. KIO z

22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis)” (tak: Komentarz do art. 255 ustawy Pzp, red. Jaworska 2023, wyd. 5). Drugim

elementem kluczowym do określenia możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie jest zaistnienie wady

rzeczywiście niemożliwej do usunięcia (chodzi o nieusuwalność bezwzględną, czyli brak możliwości wyeliminowania

przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie procedur

sanacyjnych ). Trzecim elementem koniecznym do uwzględnienia jest osiągnięcie skutku w postaci braku możliwości

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym należy podkreślić, że między wskazanymi przesłankami

należy ustalić związek przyczynowo - skutkowy, bowiem wszystkie elementy podstawy unieważnienia muszą zaistnieć

łącznie, kumulatywnie skoro przepis ma charakter skutkowy (wynikowy). Należy przy tym pamiętać, że „przesłanki

unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności

faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389; z

3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088).”2

6. Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady kluczowej, istotnej,

o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Należy pamiętać, że unieważnienie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę krokiem ostatecznym, który powinien być stosowany przez

zamawiających w sytuacjach niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której

zamawiający się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani

konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18)

ustawy Pzp jest co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez ten pryzmat

działania i oceny dokonywane przez Zamawiającego winny być weryfikowane.

7. Artykułu 255 pkt 6) ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko

części umowy, i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością musi być bowiem dotknięta

cała umowa w rozumieniu art. 457 ustawy Pzp. Z całą pewnością podstawą unieważnienia postępowania nie mogą

być okoliczności błahe, a także stanowiące jedynie pretekst do tego, by w sposób autorytarny zdecydować o

zakończeniu konkretnego osobnego bytu w ramach zamówień publicznych.

8. Warto podkreślić, że w przypadku postępowań, w których składane są liczne oferty, a tak jest w przypadku

niniejszego postępowania, gdzie aż dziesięciu wykonawców takie oferty złożyło (to łącznie aż osiemnaście firm

jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum, przy czym aż dziewięć ofert zmieściło się w szacunku

Zamawiającego dla zakresu podstawowego), bardzo wiele zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich

szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty liczone w setkach tysięcy złotych. Również i z tego

powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów

(Józef Edmund Nowicki, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023)

wskazując, że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest

zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie

zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji

zamówienia”.

9. W ocenie Odwołującego z uwagi na sygnalizowane powyżej okoliczności trudno oprzeć się wrażeniu, że

unieważniając przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający ma na celu wyłącznie doprowadzenie wykonawców do

zaoferowania niższej ceny, co w tym przypadku oznaczałoby próbę wymuszania działań niezgodnych z zasadami

uczciwej konkurencji, i sugerowało oczekiwanie zaoferowania cen o rażąco niskim charakterze. W tym kontekście

Odwołujący wskazuje bowiem, że złożone w postępowaniu oferty wzajemnie potwierdzają ich konkurencyjny charakter i

rynkowość zaoferowanych cen, niemożliwych do dalszej optymalizacji. Wyceny wykonawców, którzy złożyli oferty w

niniejszym Postępowaniu są bowiem bardzo do siebie zbliżone, oraz, co Odwołujący kolejny raz podkreśla, aż dziewięć

ofert mieści się w szacunku Zamawiającego.

10. Należy przypomnieć, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję

znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania spowodowane

przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając

na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu

postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje

realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr.

KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis).” Z kolei według A. Gawrońskiej - Baran („Prawo zamówień

publicznych. Komentarz aktualizowany” red. A. Gawrońska-Baran) „działanie zamawiającego powinno być

pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji

przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni

gramatycznej oraz celowościowej.”

11. Takie podejście do instytucji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dziwi

również dlatego, że jak pisze J. E. Nowicki (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023)

„Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje

normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za

unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 17 ust. 3

ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).” Co więcej, w ocenie cytowanego

komentatora, „Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej

unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania

skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady

mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych

może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.”

12. Na podstawie powyższej charakterystyki unieważnienia postępowania z powodu wady postępowania, którą

zastosował Zamawiający, łatwo wysnuć wniosek, że jest to instytucja z całą pewnością szczególna, która niweczy

cel postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie powinna być nigdy nadużywana. Bez wątpienia, a na takim

stanowisku stanęła

również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2309/21), instytucja ta nie służy

konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego.

13. Przedstawiciele doktryny są wobec powyższego zgodni, że:

‒ błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, które pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania,

‒ rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem

postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy

zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki

realizacji zamówienia,

‒ zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania jeśli istnieje realne prawdopodobieństwo,

że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego,

‒ zamawiający nie może podejmować decyzji o unieważnieniu postępowania na zasadzie uznaniowości,

‒ zamawiający ponosi odpowiedzialność za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego,

‒ instytucja unieważnienia nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego.

14. Po dokonaniu analizy najnowszego orzecznictwa odnoszącego się do podstawy unieważnienia, która

znalazła się w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, że jako powody unieważnienia na tej podstawie

wskazuje się:

1) niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze sobą w kolizji i były

ze sobą sprzeczne, przy czym sprzeczności znalazły odzwierciedlenie w treści złożonych przez wykonawców

ofert (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23),

2) brak zamieszczenia w formularzu oferty formularzy cenowych, w związku z czym zasady sporządzenia oferty

określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez

nich nieporównywalnych ofert (wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 637/23),

3) brak jednoznacznego opisania zasad dokonywania oceny, co powoduje, że w zależności od tego w jakim dniu

i o jakiej godzinie zamawiający dokona oceny - uzyskane wyniki oceny ofert w ramach tego kryterium mogą się

różnić i w konsekwencji dojdzie do sytuacji, w której uzyskana punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny

ofert

będzie różna, co czyni ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną i przekłada się na ranking złożonych ofert

(wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2113/22),

4) brak informacji na temat konieczności samodzielnego i odpłatnego uzyskania protokołów komunikacyjnych od

producentów sterowników; ostatecznie została złożona tylko jedna oferta wykonawcy, który miał wiedzę na temat

tego dodatkowego obowiązku, mimo że o wyjaśnienie tej kwestii wnioskowało trzech innych wykonawców w

postępowaniu (ich pytania zostały pozostawione bez odpowiedzi) (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO

1623/22).

15. Wspomniana analiza orzecznictwa doprowadziła Odwołującego do konkluzji, że efektem działania

zamawiającego prowadzącym do podjęcia próby unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy

Pzp jest najczęściej brak możliwości porównania złożonych ofert, brak ofert lub tylko jedna prawidłowo złożona,

bądź też duże rozbieżności w wycenach przedmiotu zamówienia. Ewentualne braki w dokumentacji postępowania,

jeśli jakiekolwiek występują i powodują rozbieżności w dokumentacji, które mogą sprawiać, że wykonawcy w inny

sposób interpretują jej postanowienia, muszą dotyczyć dokumentów wiążących i ostatecznych. Tylko w takim

przypadku można mówić o stwierdzeniu niezgodności nieusuwalnej. Z żadną taką sytuacją w niniejszym

Postępowaniu nie mamy do czynienia.

16. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż unieważnienie Postępowania w

okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i konieczne, podczas gdy – zgodnie ze stanowiskami

wyrażanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą – ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym

prowadzeniu postępowania. Tak np.:

• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 667/22: Niewątpliwie instytucja unieważnienia

postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone

art. 255 pkt 6 PrZamPubl nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 PrZamPubl katalog

okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem

podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których

wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych

czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy.

• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 911/16: Zdaniem Izby powyższa czynność Zamawiającego

jest prawnie dopuszczalna jedynie w warunkach wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza z

nich to sytuacja, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie

zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej

oferty.

Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na Zamawiającym. (…)

• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 1878/1: Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie

zwalnia Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania dokonanych

ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiele różnych

obowiązków niezależnie od tego czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich

realizowanie. Zgodnie z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego

postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym

przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji

unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania

powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a

udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało

swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność

unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku

wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony od podstawy prawnej, która stanowi uzasadnienie prawne

unieważnienia postępowania. Unieważnienie postepowania jest prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją

arbitralną lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych

czynności.

17. Odwołujący przypomina, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

zawarcie umowy (udzielenie zamówienia). W jego ocenie, po wnikliwej analizie uzasadnienia dokonanego

unieważnienia, Zamawiający nie wykazał zaistnienia realnych wad postępowania, zwłaszcza takich, które byłyby

niemożliwe do usunięcia i jednocześnie uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Choć

przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zawiera w gruncie rzeczy klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres jego

zastosowania można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości

zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte

postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Stąd

niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej omawianego przepisu, która pozwalałaby

zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich

postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z

zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie

wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie.

Odniesienie się do rzekomych błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego

18. Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na trzy grupy rzekomych

nieprawidłowości, które doprowadziły go do konstatacji o konieczności unieważnienia Postępowania. Dla

przypomnienia, chodzi o:

1) dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz

możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,

2) stwierdzenie istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem

adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone

lub niedoszacowane,

3) inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu

zamówienia.

19. Konkluzje i wyliczenia przedstawiane przez Zamawiającego, a także wyrażana przez niego obawa o

prawdopodobnej zmianie rankingu ofert czy zwiększonym wydatkowaniu środków publicznych (w sytuacji, w której

rzekome nieprawidłowości w dokumentacji postępowania nie zostałyby zidentyfikowane), oparte są jednak na z

gruntu nieprawidłowych założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych

przedmiotowej sprawy.

Ad „Wariantowość” rozwiązań technologicznych

20. Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania w pkt 14 pisma z

dnia 31 października 2023 r. wskazał na postanowienia dokumentacji projektowej, które w jego ocenie (wyrażonej

w pkt 17 pisma) powodują możliwość przyjęcia różnych założeń dla kalkulacji oferty, czyniąc je tym samym

nieporównywalnymi. Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego są jednak wprost sprzeczne z treścią

cytowanych postanowień, praktyką realizacji i oświadczeniami, które zostały złożone przez wykonawców w

ramach Postępowania.

21. Zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, na które powołuje się sam Zamawiający:

- Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu

technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem

wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ – PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);

- Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu technologicznego, po wykonaniu

odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega

akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 –

str. 164).

Co za tym idzie, z przytoczonych postanowień dokumentacji wprost wynika, że ewentualne zmiany w technologii

wzmocnienia podłoża mogą być procedowane dopiero na etapie realizacji umowy i uzależnione są od ziszczenia się

konkretnych warunków (przyszłych i niepewnych). W żadnym razie postanowienia te nie uprawniały do przyjęcia do

oferty odgórnego założenia co do przyjęcia innej technologii wykonania wzmocnienia podłoża i jej wyceny. W ramach

oferty wszyscy wykonawcy obowiązani byli do przyjęcia tego samego rozwiązania opisanego w dokumentacji

postępowania jakim było wykonanie materaca geosyntetycznego.

22. W konsekwencji, dokumentacja postępowania w żadnym razie nie kreowała w tym zakresie jakiejkolwiek

nieprecyzyjności czy niespójności co do tego, jakie elementy każdy z wykonawców zobowiązany był przyjąć do

oferty. Tego rodzaju postanowienia, które wskazują na ewentualność wdrażania jakichkolwiek zamiennych

rozwiązań na etapie realizacji zamówienia są zresztą postanowieniami typowymi, powszechnie występującymi w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prowadzonych przez Zamawiającego. Oczywistym

bowiem pozostaje, zwłaszcza w zakresie wzmocnień podłoża, że po wykonaniu szczegółowych badań

gruntowych, zasadnym może okazać się wdrożenie innego rozwiązania co do technologii wzmocnienia. Nie

zmienia to jednak faktu, że oferta każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w

dokumentacji. Jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie nie było również w przedmiotowym przypadku.

23. Zamawiający całą swoją argumentację w tym zakresie opiera na domniemaniach i przypuszczeniach co do

rzekomego zakresu złożonych ofert, sugerując, że część wykonawców przyjęła do oferty realizację umowy w

technologii zamiennej. Takie domniemanie jest jednak niczym nieuprawnionym dywagowaniem, które w żaden

sposób nie opiera się na oświadczeniach składanych przez wykonawców, wskazujących w ramach złożonych

ofert, że deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania, akceptując jej

postanowienia. Tego rodzaju argumentacja już z samego założenia nie może być podstawą do podjęcia decyzji o

unieważnieniu postępowania, która to musi być przecież oparta na jednoznacznych i weryfikowalnych podstawach.

24. W sposób jaskrawy nieuprawniony charakter domniemań Zamawiającego zobrazowany jest w ramach pkt 21

- 22 uzasadnienia unieważnienia, w których Zamawiający – powołując się na ofertę Odwołującego i zastosowaną

przez niego wycenę – podnosi, że wskazuje ona „iż wykonawca nie zakłada wykonania materaca

geosyntetycznego ale przyjmuje zastosowanie innej technologii wzmocnienia, np. technologii stabilizacji”.

Abstrahując od tego, że w tym zdaniu już literalnie wyrażone jest jedynie jakieś przypuszczenie Zamawiającego, to

dodatkowo twierdzenia Zamawiającego są wprost sprzeczne z

oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Zamawiający zupełnie pomija, że w ramach prowadzonego

Postępowania, wzywał Odwołującego do wyjaśnień, w tym co do założeń dotyczących pozycji 2.8, dotyczącej

wypełnienia materaca kruszywem, do której Odwołujący w sposób kompleksowy się odniósł, potwierdzając przyjęcie

materiału wynikającego z dokumentacji, respektującego wszystkie wymagania Zamawiającego.

25. Zamawiający dąży do wykazania rzekomych różnic w przyjętych technologiach wzmocnienia przez

poszczególnych oferentów bazując na zaoferowanych przez nich cenach poszczególnych pozycji

kosztorysowych. Powołując się na ofertę Odwołującego i zaoferowane przez niego ceny za „wypełnienie materaca

kruszywem” oraz „stabilizację podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji – grunt rodzimy do Rm=1,5

MPa, grubość warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm” próbuje w konsekwencji wykazać przyjęcie przez

Odwołującego innej technologii wzmocnienia. Tego rodzaju dywagacje są jednak niczym nie poparte, o tyle, że:

- cenę (zdaniem Zamawiającego zaniżoną) za wypełnienie materaca kruszywem, Odwołujący wyjaśniał w ramach

cytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie nr 16, wykazując jej realność za pośrednictwem ofert podwykonawcy.

Zamawiający nie formułował względem złożonych przez Odwołującego jakichkolwiek uwag, nie dokonał też odrzucenia

oferty Odwołującego jako dotkniętej rzekomo rażąco niską ceną. Działania Zamawiającego i wyjaśnienia złożone w toku

Postępowania przez Odwołującego potwierdzały więc, że zaoferowaną cenę należało uznać za realną, a z faktu

zaoferowania jej na takim poziomie nie sposób w konsekwencji wyprowadzać wniosku o zaoferowaniu innego zakresu

przedmiotu zamówienia niż wynikał z dokumentacji postępowania,

- cenę (zdaniem Zamawiającego zawyżoną) za stabilizację podłoża spoiwem, Odwołujący wyjaśniał chociażby w

ramach odpowiedzi na pytanie nr 23. Względem wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający nie formułował dalszych

uwag i wątpliwości. Ponownie, z faktu określenia ceny na danym poziomie nie sposób więc wyciągać wniosków o

chęci zaoferowania odmiennej technologii wykonania zamówienia.

26. Zamawiający celem „usprawiedliwienia” swoich działań dokonuje wyliczeń (str. 8 uzasadnienia odrzucenia)

opartych na przyjętych przez siebie hipotezach co do możliwych technologii wzmocnienia podłoża przez każdego

z wykonawców przy uwzględnieniu zaoferowanych przez nich cen. Abstrahując od absolutnie hipotetycznych

założeń co do zastosowanych technologii, równie hipotetyczne są też założenia Zamawiającego co do przyjętych

ilości za poszczególne zakresy, koniecznych do realizacji przy zastosowaniu rzekomej technologii zamiennej.

Względem tej „technologii zamiennej”, której zastosowanie próbuje zasugerować Zamawiający, nie ma żadnych

wiążących wytycznych, wskazujących na konieczne wówczas do przyjęcia ilości i parametry każdego z

elementów składających się na jej zastosowanie. Symulacje przeprowadzone przez Zamawiającego mają więc na

celu

wyłącznie wywarcie jakiegoś wrażenia „kwotowego”, które jednak nie ma nic wspólnego z rzeczywistością i w całości

oparte jest na niczym niepopartych hipotezach i spekulacjach Zamawiającego.

27. Reasumując:

- w dokumentacji postępowania nie występowała żadna niespójność co do koniecznej do przyjęcia w ramach

oferty technologii wzmocnienia podłoża. Wszyscy oferenci zobowiązani byli za sprawą dokumentacji postępowania

do przyjęcia w ramach oferty tożsamego rozwiązania. Ewentualna zmiana zastosowanej technologii może mieć

miejsce dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy spełnieniu określonych warunków, w żaden sposób nie

wpływając na ocenę poprawności złożonych ofert;

- założenie Zamawiającego co do rzekomego przyjęcia przez różnych oferentów różnych technologii

wzmocnienia oparte jest na hipotezach i przypuszczeniach Zamawiającego, abstrahujących od oświadczeń

złożonych przez Wykonawców, w tym abstrahujących os złożonych wyjaśnień co do zaoferowanego poziomu

wyceny za poszczególne pozycje.

Ad Różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym

28. Generalną zasadą jest, że po to wprowadza się do postępowania przedmiary robót, aby zapewnić

porównywalność składanych ofert i za ich pomocą sprawić, by wszyscy wykonawcy kierowali się tymi samymi

wytycznymi co do niezbędnych do skalkulowania pozycji. Ostatecznie ten konkretny przetarg rozliczany będzie

obmiarowo, za ilości faktycznie wykonane, więc ilości wskazane w przedmiarach nie są (i nigdy nie były)

ostateczne czy wiążące. Zamawiający sam w ramach cytowanych na wstępie Warunków Umownych wskazał, że:

„Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu

zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert”.

29. W konsekwencji, występowanie pewnych różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami ostatecznie koniecznymi

do wykonania jest sytuacją typową, charakterystyczną dla przetargów obmiarowych, przewidzianą przez samego

Zamawiającego w ramach dokumentacji Postępowania (o czym również w dalej części pisma). Stąd też, z sytuacji

dla branży zupełnie typowej nie sposób czynić pretekstu do unieważnienia postępowania, jako charakteryzującego

się niemożliwą do usunięcia wadą. Różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami faktycznie wykonanymi po pierwsze

nie sposób kwalifikować jako „wady”, po drugie ta sytuacja nie jest niemożliwa do usunięcia – Zamawiający wszak

w ramach dokumentacji postępowania założył Kwotę Warunkową, która tego typu sytuacje (niedoszacowania

przedmiarów i konieczności ich korekty) miałaby pokrywać.

30. Zamawiający sam w pkt 28 uzasadnienia odrzucenia wskazał, że „w toku każdej realizowanej inwestycji

następuje rozbieżność, między przedmiarem, a projektem”, w przedmiotowym przypadku uznał jednak, że różnice

te są zbyt daleko idące. Abstrahując od tego, że Zamawiający sam, nie bazując na żadnych wiążących

podstawach, ustalił granicę

„typowych” różnic oraz granicę różnic „nieakceptowalnych”, to przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Zamawiający

kreując rzekomą różnicę pomiędzy przedmiarami a projektem na poziomie 15%, ustalił ją poprzez porównanie ilości z

wybranych przez siebie kilku pozycji (z kilku tysięcy pozycji przedmiarowych), wymienionych w pkt 27 uzasadnienia

odrzucenia. Zamawiający wybrał dosłownie dziesięć pozycji, na podstawie których dokonał obliczenia procentu

rozbieżności, chociaż musi zdawać sobie sprawę, że posługiwanie się danymi w sposób tak bardzo wybiórczy, pod

znakiem zapytania stawia jego wiarygodność i rzeczywiste intencje przyświecające takiemu wyborowi.

31. Wątpliwości co do wiarygodności danych budzi również metodologia. Zamawiający uwzględnił bowiem

jedynie różnice „na minus”, tak aby wykreować wrażenie konieczności zwiększenia wartości wynagrodzenia oferty

najkorzystniejszej i rzekomej hipotetycznej zmiany oferty w rankingu. Zamawiający nie uwzględnił natomiast

jakichkolwiek pozycji charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby

powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn

betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia

odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy,

mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby

świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości.

32. Zamawiający sugeruje przy tym, że zidentyfikowane przez niego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem

a projektem wykonawczym miałyby rzekomo wpływ na wynik postępowania i winny skutkować zmianą w rankingu

wszystkich złożonych ofert. Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad”

postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki publiczne. Nic jednak

bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach

Postępowania przewidział Kwotę Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i

wliczona była do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami umowy,

„Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót

określoną w Przedmiarze Robót (…)”.

33. Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia zaniżonych ilości

przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby

jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach

przedmiarowych, które byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający.

Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z Kwoty Warunkowej, i

jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości

ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a

projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego

żadnego ryzyka ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe.

34. Abstrahując od tego, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z jakąkolwiek wadą

postępowania, to nawet jeśli uznać, że różnice pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją projektową, miałyby

zostać w ten sposób zakwalifikowane, to nie sposób przyznać im waloru istotności, niezbędnego do wdrożenia

dyspozycji art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zamawiający przełożył bowiem niedoszacowania w ilościach

przedmiarowych na konkretne kwoty w każdej z ofert. W przypadku oferty Odwołującego koszt rzekomego

niedoszacowania wynosić miałby 39.381.187,27 zł, co w przypadku zaoferowanej ceny całkowitej

(1.284.235.699,12 zł) stanowiłoby ok. 3% wartości oferty.

35. Reasumując:

- różnica w ilościach pomiędzy przedmiarem robót a faktycznym rozliczanym zakresem jest sytuacją typową,

przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Wszelkie niedoszacowania w ilościach

przedmiarowych pokrywane są poprzez mechanizm Kwoty Warunkowej, która w przedmiotowym przypadku

wynosi 191.610.122,90 zł, pokrywając wszelkie ewentualne niedoszacowania ilości przedmiarowych, na które

powołuje się Zamawiający i zostawiając istotny naddatek powyżej 150 mln zł;

- skala rzekomych błędów w ilościach przedmiarowych i przełożenie jej na konkretną wartość finansową, oparta

jest na wybiórczym przywoływaniu wybranych przez Zamawiającego pozycji przedmiarowych, nie oddającego

realnego stanu faktycznego sprawy;

- błędne ilości przedmiarowe nie stanowią jakiejkolwiek wady postępowania, która uniemożliwiałyby zawarcie

ważnej umowy. Jeśli nawet tak kwalifikować ten zakres, to niewątpliwie nie miałby on charakteru istotnego, który

uzasadniałby unieważnienie Postępowania. „Wartość” rzekomych niedoszacowań wynosiłaby w odniesieniu do

wartości całej oferty ok. 3%.

Ad Inne Wady dokumentacji

36. Poza wskazanymi wyżej argumentami odnoszącymi się do „wariantowości” rozwiązań technologicznych i

różnic w ilościach między przedmiarem a projektem wykonawczym, jako trzecią grupę błędów i nieścisłości, które

w ocenie Zamawiającego miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich rzekomą nieporównywalność, jest

grupa dwunastu elementów, wśród których znalazły się:

a. brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz

zastosowanych materiałów,

b. brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,

c. brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez wykopowymi w

rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych prac (błąd w Obmiarach),

d. braki zasypki na geowłókninie drenażu,

e. brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że może być konieczność

ich wymiany lub naprawy),

f. niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,

g. braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,

h. występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,

i. brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych

j. koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone podwójnie,

k. brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,

l. niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.

37.Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że w wymienionej przez Zamawiającego grupie elementów znalazły się takie

pozycje, jak brak szczegółowych wytycznych co do prowadzenia koryt kablowych, brak zasypki w geowłókninie, bliżej

nieokreślone braki w rozwiązania odwodnienia ścianek oporowych, niedoszacowanie wykopy pod platformę roboczą, a

nawet brak zapisów o istniejących zegarach! Zdumienie Odwołującego budzi tak szczegółowa lista, która jednak zamiast

wzmacniać argumentację Zamawiającego dodatkowo dowodzi marginalnego znaczenia ewentualnych nieścisłości i ich

absolutnej pomijalności w kontekście wartości przedmiotu zamówienia szacowanej przez samego Zamawiającego – dla

przypomnienia chodzi o kwotę (w zakresie zamówienia podstawowego) 1.813.094.958,57 PLN brutto, tj. jednego miliarda

osiemset trzynaście milionów dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 57/100.

3 8. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, co wydawało mu się dotychczas raczej oczywiste, że w przypadku

inwestycji tej skali, jaką bez wątpienia jest przedmiotowe Postępowanie, pewne elementy nigdy nie są

szczegółowo opisywane przez Zamawiającego. Profesjonalnie działający na rynku wykonawcy regularnie

składający swoje oferty (a za takich z pewnością można uznać wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym

Postępowaniu), wyceniają te zakresy bazując w głównej mierze na swoim doświadczeniu i w ten sposób szacują

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia elementy – również te wymienione przez Zamawiającego.

Trudno uznać, by racjonalnie działający zamawiający powyższe elementy traktowali jako kluczowe dla wykonania

przedmiotu zamówienia albo chociaż przedstawiające jakąkolwiek istotną wartość. W rzeczywistości jest bowiem

dokładnie odwrotnie: każda z dwunastu pozycji wskazanych przez Zamawiającego jako ta, która ma

wpływ na kalkulację ofert, a także wszystkie te pozycje łącznie, mają marginalne znaczenie w kontekście ewentualnych

błędów postępowania i pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie mogą

tym samym stanowić wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania. Wskazanym przez siebie dwunastu

elementom Zamawiający przydaje istotną moc sprawczą, której w sposób oczywisty i niebudzący wątpliwości nie mają,

a która miałaby polegać, jak pisze sam Zamawiający (akapit 13 pkt 3) strona 6) na konsekwencji w postaci „braku

adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia”, chociaż jak zostało podniesione już przez Odwołującego w

początkowej części odwołania:

- w postępowaniu złożono dziesięć ofert, z których dziewięć zmieściło się w szacunku Zamawiającego,

- wszystkie złożone oferty były do siebie zbliżone cenowo,

- żadna oferta nie została z postępowaniu odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. III. Podsumowanie

1. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał na wady dotyczące rzekomej wariantowości rozwiązań

technologicznych, rzekomo istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym oraz innymi

błędami projektowymi, których konsekwencją jest rzekomy brak adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu

zamówienia. W tych trzech elementach Zamawiający upatruje niezgodności, niedokładności i braku możliwości

złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert w konsekwencji rzekomego braku możliwości prawidłowego

wyliczenia ceny, co przekłada się na niemożliwość dokonania badania ofert. Tymczasem, co należy ponownie

przypomnieć, wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie za rzeczywiście wykonane roboty, a cena obejmuje

wszystkie koszty związane z ich realizacją zgodnie z umową. W ramach tego Postępowania wykonawcy składając

swoje oferty oświadczyli, że zapoznali się z całą dokumentacją Postępowania, wszystkimi materiałami mającą

wpływ na złożenie oferty i realizację zamówienia i zamierzają wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z treścią

dokumentacji.

2. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego odwołania fakt unieważnienia

postępowania nie znajduje uzasadnienia, a wyliczenie ceny za oferowane roboty było możliwe, co potwierdza fakt

złożenia w postępowaniu aż dziesięciu ofert na porównywalnym poziomie cenowym. Wymagania ukształtowane

przez Zamawiającego w treści SWZ co do sposobu realizacji robót, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia

ceny wskazują, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedmiot zamówienia można zrealizować na

podstawie opisu przewidzianego przez Zamawiającego. Fakt, że przedmiot ten został opisany w sposób, o jakim

pisze Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu nie przesądza o tym, że przedmiot ten jest opisany w

sposób niewłaściwy. Co więcej, najbardziej obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu zamówienia i w

konsekwencji jego

wpływu na wyliczenie wartości robót, jaka została zaoferowana są sami wykonawcy w postępowaniu (10 złożonych

ofert), którzy działając w konkurencji w stosunku do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży dokonali

wyliczenia wartości zamawianych robót. Kryteria unieważnienia postępowania mają wynikać z ustawy, a nie z uznania

Zamawiającego (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12).

3. Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy zawsze brać pod uwagę jej cel. Zamawiający jest

bowiem zobowiązany do takiego działania oraz takiego korzystania z praw, jakie ustawa mu przypisuje i jego

działanie ma doprowadzić do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania. Działanie

Zamawiającego ma jednocześnie zapewnić poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów

uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

4. Odwołujący podkreśla, że nie neguje pewnej swobody Zamawiającego co do podejmowania decyzji w sprawie

prowadzonego przez siebie postępowania w kontekście możliwości jego unieważnienia, jednakże należy

podkreślić, że decyzje w tym przedmiocie, które dotyczą gospodarności w dysponowaniu środkami publicznymi,

powinny być podejmowane z najwyższą rozwagą i w sposób należyty uzasadnione. Biorąc pod uwagę charakter

argumentów powoływanych przez Zamawiającego i jak zostało wykazane w treści odwołania – ich absolutną

bezzasadność, należy wskazać, że to wykonawcom w ramach tego Postępowania przysługuje ochrona w ramach

ustawy Pzp. Skoro Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, musi liczyć się z

konsekwencjami prawnymi wziętego na siebie zobowiązania, działając lojalnie względem wykonawców, którzy

ponieśli koszty uczestnictwa w postępowaniu w zaufaniu do realnej możliwości jego pozyskania. Zamawiający ma

obowiązek zorganizowania i przeprowadzenia procedury w taki sposób, aby zagwarantować prawidłowe

wykonywanie zadań publicznych na odpowiednim poziomie, a przy tym stoi na straży zachowania reguł

zdefiniowanych w ustawie Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w przedmiotowym

przypadku wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności sprawy, a w następstwie jej przeprowadzenia.

5. Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej idącą decyzję,

unicestwiającą postępowanie (i niweczącą koszty poniesione tak przez Zamawiającego jak i przez wykonawców w

ramach jego zorganizowania i uczestnictwa), zadziałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny i takie działanie z

całą pewnością nie zasługuje na ochronę.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23/11/2023) wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o

przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu

stanowiska wskazując na zarzuty odwołania i żądania w szczególności podał: (...)

I. Stan faktyczny

2. (...) W toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert

Wykonawców pod kątem ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne rozbieżności pomiędzy

poszczególnymi pozycjami cenowymi zarówno w odniesieniu do poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen

rynkowych.

3. Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji Postępowania, w tym w

szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu

wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały

wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:

1) Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz

możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,

2) Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem

adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone

lub niedoszacowane.

3) Stwierdzono inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do

przedmiotu zamówienia.

4. Z uwagi na stwierdzone błędy, które miały wpływ na wynik postępowania, w dniu 31 października 2023 r.,

Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający

wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.

II. Zarzuty Odwołania

1. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że jest on

bezpodstawny, a tym samym Odwołanie winno zostać oddalone.

2. Odnosząc się do „Uwag ogólnych” zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż Odwołujący

przywołuje zapisy i regulacje umowne, jednocześnie wywodząc z nich wnioski dokładnie odwrotne od ich

faktycznego znaczenia, próbując na tej podstawie wywieźć, że rozbieżność między przedmiarem, a dokumentacją

projektową, nie prowadzi w konsekwencji do nieporównywalności ofert.

3. Odwołujący cytuje między innymi Klauzulę 12 Warunków Umowy (część A) – „Niezależnie od miejscowych

zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w

ilościach netto każdego z elementów Robót

Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar

Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz

Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w

ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót

przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować

szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych,

Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do

wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz

zastosowanych Materiałów.”

4. O ile zatem można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przedmiar ma charakter pomocniczy

względem Dokumentacji Projektowej, w kontekście samego wykonywania robót, to jednocześnie Przedmiar jest

kluczowym dokumentem dla ich wyceny. Innymi słowy, o tym, co będzie wykonane decyduje Dokumentacja

Projektowa , a o tym co jest wycenione w ofercie decyduje Przedmiar. Jeśli zatem Przedmiar nie jest spójny z

Dokumentacją Projektową, to de facto oferta wykonawców nie jest adekwatna do robót, które mają być wykonane.

Zważywszy jednocześnie na fakt, iż wykonawcy mają świadomość, że zakres prac będzie tożsamy z Projektem

mogą przyjąć różne punkty odniesienia do wyceny poszczególnych pozycji które są rozbieżne z Dokumentacją

Projektową– tj. dostosowywać ceny jednostkowe pozycji przedmiarowych, urealniając cenę całkowitą za daną

pozycję, do faktycznych potrzeb wynikających z projektu – zawyżając lub zaniżając ceny jednostkowe. Nie jest to

przy tym zwykła i dopuszczalna na etapie wyceny ofert inżyniera finansowa, ale manipulacja cenowa wynikająca z

niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia.

5. Zamawiający nie kwestionuje również, że Przedmiar ma charakter szacunkowy – ponownie jednak

Odwołujący nieprawidłowo odnosi cytowane zapisy Umowy, do kwestii wyceny ofert – kwestia szacunkowego

charakteru Przedmiaru należy odnosić bowiem do kwestii rozliczenia (na co zresztą wskazuje Klauzula Umowy

przywoływana w Odwołaniu tj. „Obmiary i Wycena”), nie zaś do wyceny ofert. Oczywistym jest bowiem, na co

wskazuje już charakter rozliczenia Obmiarowego, że finalnie wynagrodzenie Wykonawcy wyliczone będzie w

oparciu o obmiar. Nie oznacza to jednocześnie, że Przedmiar, może przyjąć dowolną formę, choćby zupełnie

oderwaną od zakresu robót – w skrajnym bowiem przypadku, wystarczyłoby, aby Zamawiający wskazał po jednej

pozycji Przedmiarowej do wykonania.

6. Zupełnie zatem chybione jest twierdzenie Odwołującego, że „Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i

projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia

postępowania, nie można kwalifikować jako błędów

w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

7. Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto bowiem do wykazania, że istnieje możliwość

wykonania Umowy, nawet przy skrajnie błędnych Przedmiarach, z uwagi na charakter wynagrodzenia

kosztorysowego i mechanizmy umowne takie jak np. Kwota Warunkowa, co jednak nie stanowi podstawy

unieważnienia – Zamawiający nie wykazuje bowiem, że Umowy nie dałoby się rozliczyć, ale wykazuje, że tak

skalkulowane oferty, oparte o błędne Przedmiary, nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia i przez to są

również nieporównywalne.

8. Potwierdzeniem kluczowego charakteru przedmiaru dla wyceny ofert, przy jednoczesnej konieczności

uwzględnienia Dokumentacji Projektowej dla określenia zakresu zamówienia, wskazuje ugruntowane stanowisko

orzecznicze:

9. KIO 2650/15: Przedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p., jako element wchodzący w skład dokumentacji

projektowej, stanowi opis przedmiotu zamówienia publicznego. W sytuacji zatem, gdy oferta nie odpowiada

przedmiotowi zamówienia, mamy do czynienia z oczywistą i nieusuwalną niezgodnością treści oferty z treścią

SIWZ, powodującą jej odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

10. KIO 175/15: Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie uproszczonej, czy też

szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania

zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z

art. 31 ust. 1 p.z.p. -opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Przedmiar robót jest

opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż

wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze

wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede

wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także

kosztorys sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania

wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu.

11. KIO 1502/13: Dopiero w przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu zamówienia

istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na

wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia

ceny oferty. Przy tym w razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego

kosztorysu (uproszczonego lub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną

koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na

podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. Natomiast przy ryczałtowym

wynagrodzeniu – co do zasady – sporządzenie kosztorysu ma być jedynie pomocą dla wykonawcy przy kalkulacji ceny

oferty. Jednak na mocy decyzji zamawiającego uzewnętrznionej w treści SIWZ, może zyskać rangę elementu treści

oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót stanowiącym element opisu

przedmiotu zamówienia SIWZ.

12. KIO 958/13: Na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar, ale przede

wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary, i oferty (kosztorysy ofertowe).

Same zaś kosztorysy ofertowe – będące oświadczeniami woli, tak jak i inne oświadczenia woli podlegają

interpretacji.

13. W kontekście wyżej wskazanych orzeczeń, szczególnie niezrozumiałe są wywody Odwołującego, że

unieważnienie postępowania może dotyczyć jedynie rozbieżności w dokumentach „wiążących i ostatecznych”

(teza 15 Odwołania), jakby Odwołujący kwestionował, że Przedmiar czy Projekt Budowlany, takimi dokumentami w

niniejszym Postępowaniu były (!).

14. Tym samym, o ile z samego charakteru rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego wynika dopuszczalność

rozbieżności między Przedmiarem a Obmiarem, to nie oznacza to, że Przedmiar może mieć charakter dowolny i

być nieadekwatny do Projektu Budowlanego -opis przedmiotu zamówienia powinien tworzyć spójną całość. W

szczególności błąd w przedmiarze będzie stanowił istotną wadę OPZ, w sytuacji, w której ten błąd ma wpływ na

kolejność w rankingu ofert, złożonych przez Wykonawców, jak ma to miejsce w analizowanym przypadków, a który

to fakt, Odwołujący konsekwentnie pomija.

15. Marginalny i nieistotny charakter wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia, powołuje się również odwołujący w

dalszej części wywodu, przywołując tezy z orzecznictwa, w którym wskazuje się, że unieważnienie postępowania

nie może być spowodowane wadami nieistotnymi, marginalnymi, a nie każde naruszenie przepisów prawa

zamówień publicznych może rzutować na wynik postepowania i zmuszać zamawiającego do unieważnienia

postepowania.

16. Nie kwestionując powyższych twierdzeń, należy jednak wskazać, iż „nieistotność” i „marginalność”, należy

odnosić do realiów konkretnego postępowania, a w szczególności na konsekwencje danego rodzaju błędu na

wynik postępowania. Jak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, w tym

konkretnym przypadku o ile sama wyliczona wartość zmian nie jest znacząca w porównaniu do szacunkowej

wartości zamówienia, to opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny przekładają się

nie tylko na wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym błędy w

dokumentacji Zamawiającego, miały wpływ na wynik Postępowania. Zgodnie z przeprowadzoną kalkulacją przez

Wydział analiz technicznych,

różnica w wycenie ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj. odpowiadających projektowi

wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych Wykonawców, wpłynęły na

wynik postępowania w taki sposób, że jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta, która w Postepowaniu

oceniona została na miejscu drugim. Szczegółowa kalkulacja i symulacja wyniku Postepowania, po poprawieniu

dokumentacji została ujawniona w treści uzasadnienia unieważnienia.

17. W tym wypadku zatem, nie sama przeliczona wartość błędów stanowi, o ich istotnym charakterze, ale to, że

z uwagi na małe różnice w wartości skalkulowanych ofert, błędy te wpłynęły na wynik postępowania, w tym w

szczególności na kolejność dwóch najtańszych ofert. Błędy te można byłoby uznać za marginalne, gdyby nie miały

wpływu na wynik postępowania, a przeliczenie wartości ofert nie zmieniłoby kolejności w rankingu Wykonawców.

18. W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego.

19. Odnosząc się do kwestii nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do materaca

geosyntetycznego, Zamawiający zwraca w pierwszej kolejności uwagę na fakt, iż sam Odwołujący potwierdził, że

w tym zakresie postanowienia zawarte w Umowie z góry dopuszczają możliwość wykonania przedmiotu

zamówienia, w sposób odmienny niż wskazany w Dokumentacji Projektowej.

20. Jednocześnie Odwołujący próbuje wykazać, że fakt ten pozostawał irrelewantny na wycenę – podczas gdy w

swoich wywodach odwołujący całkowicie pomija kwestię, iż Przedmiar robót w tym zakresie również jest

nieprawidłowy w zakresie kolumn betonowych.

21. Odwołujący kwestionuje dane i wyliczenia Zamawiającego, wskazując, iż mają one charakter hipotetyczny,

podczas gdy przyjęte dane nie mają charakteru hipotetycznego, ale wynikają z porównań wyliczeń cen

jednostkowych zaoferowanych w ofercie i dopuszczalnych rozwiązań wykonania, które to rozwiązania nie zostały

zdeterminowane treścią OPZ.

22. Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie wykonania materaca

geosyntetycznego nad kolumnami betonowo - żwirowymi i kolumnami betonowymi, który de facto nie determinuje

sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru

technologii Wykonawcy, w konsekwencji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co

mimo stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, miało wpływ na wynik

postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszym a drugim oferentem wynosi bowiem 13

990 236 zł, podczas gdy różnica ofert tych wykonawców wyniosła 5 119 421,04 zł.

23. Oświadczenia Odwołującego, dotyczące sposobu kalkulacji oferty, mogą być skuteczne wyłącznie wobec

oferty samego Odwołującego i nie mogą dotyczyć ofert pozostałych wykonawców, na ich podstawie nie można

zatem przyjąć, że „oferta każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji.”

Jednocześnie, choć Zamawiający nie ma możliwości obalić żadnym dowodem oświadczeń Wykonawcy w tym

zakresie, to wskazane wyliczenia w ocenie Zamawiającego w wysokim stopniu uprawdopodabniają twierdzenie, że

Wykonawca skorzystał z niejednoznacznego zapisu OPZ w tym zakresie i skalkulował wykonanie przedmiotu

Umowy w sposób odmienny, niż wskazany w Dokumentacji Projektowej, co wiązałoby się z jednoznaczną

korzyścią finansową – por. tabela w pkt 19 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania. Tym niemniej,

nie taka jest w istocie podstawa samego unieważnienia, jak chciałby to wywodzić Odwołujący.

24. Przeprowadzona analiza nie miała na celu wykazania, że poszczególni oferenci przyjęli konkretne założenia,

taki bowiem dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, ale wykazuje, iż dopuszczone zostało wykonanie

zamówienia w różnych technologiach, a przyjęcie różnych założeń, co do sposobu wykonania mogło powodować

różny sposób wyceny poszczególnych ofert. Zamawiający nie miał na celu dowiedzenia, że któryś z oferentów

skalkulował ofertę w sposób niedozwolony, ale że miał możliwość przyjęcia różnych założeń i skala rozbieżności

cenowych w takim przypadku miała wpływ na wynik postępowania.

25. Jeśli bowiem, co do zasady wyceniane mają być konkretne rozwiązania projektowe w oparciu o ceny

Przedmiarowe, a jednocześnie z góry zakładane jest, że Projekt w tym zakresie nie będzie obowiązujący i może

zostać w sposób arbitralnie zmieniony, to po pierwsze odnoszący się do niego Przedmiar nie jest adekwatny, po

drugie zaś, każdy z wykonawców może założyć inny zakres prac i technologię.

26. Należy przy tym wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, sytuacja arbitralnej zmiany technologii nie

jest sytuacją powszechną i normalną. Zważywszy, ze zmiana technologii zwykle wiąże się ze zmianą kosztu, to

taka zmiana obwarowana jest obowiązkiem udzielenia zgody Zamawiającego na taką zmianę oraz zawarcia

aneksu do Umowy, celem zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. W tym wypadku taka sytuacja nie miałaby

miejsca – zmiana technologii wynikająca z samego OPZ, i nie obwarowana koniecznością uzyskania zgody

Zamawiającego, z jednoczesnym rozliczeniem obmiarowym, prowadziłaby do utraty przez Zamawiającego kontroli

nad kosztem przedmiotowej zmiany – innymi słowy, Zamawiający byłby zobowiązany do płatności za wykonanie

tego zakresu w zmienionej technologii, bez możliwości zakwestionowania i samej zmiany i kosztu z niej

wynikającego. Z całą pewnością taka sytuacja nie jest ani powszechna, ani akceptowalna na gruncie postępowań o

zamówienie publiczne, a sprzyja wyłącznie nadużyciom na etapie realizacji.

27. Odnosząc się do kwestii błędów w Przedmiarach, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, iż jak

zostało to wskazane we wcześniejszej części pisma nie sama ilość i wartość błędnych pozycji przedmiarowych

decyduje o zaistnieniu podstawy unieważnienia, ale ich wpływ na wynik konkretnego postępowania. Zważywszy, że

w istocie nie ma miernika skali błędów, które powinny determinować możliwość unieważnienia postępowania (nie

sposób się zgodzić z Odwołującym, że błędne przedmiary nigdy nie mogą stanowić takiego błędu), to miernikiem

takiej wadliwości powinien z całą pewnością stanowić wpływ na ranking ofert, jak ma to miejsce w tym przypadku.

Nie sam zatem fakt, iż przywołane wadliwe pozycje Przedmiarowe odbiegają zatem od rynkowych standardów, ale

fakt, iż łącznie powodują, że przeliczenie ofert w oparciu o poprawne pozycje powoduje zmianę cen i rankingu

ofert.

28. Tym samym, nie ma znaczenia, czy Zamawiający wskazałby jedną czy 300 wadliwych pozycji

Przedmiarowych – istotne jest, jak one wpłynęły na kalkulację oferty.

29. Nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający „nie uwzględnił natomiast

jakichkolwiek pozycji charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby

powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn

betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia

odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy,

mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby

świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości.” (teza 31 Odwołania). Zamawiający wziął pod

uwagę również takie elementy: (tabela z pkt 27 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania).

Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr

214 Somonino –

Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz PIERWOTNA PO

KOREKCIE

Trójmiasto, etap I"

pozycji część

Lp. Nr

STWiORB

Kod Nazwa elementu rozliczeniowego

ind.

Ilość

Ilość

J.m. J.m.

jednostek

jednostek

5 6

7 8

BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA

d.1.1 ST.06.04

Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3

m3 na odkład w gruncie kat.IV

BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA

Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3

ST.06.01

d.1.1

m3 na odkład w gruncie kat.IV

m3 5 500,00

500,00

m3 16 300,00

300,00

30. Całkowicie błędne są również twierdzenia Odwołującego, iż istnienie Kwoty Warunkowej, powoduje brak

wpływu na wynik postępowania. Dla przypomnienia Zamawiający przypomina, iż Kwota Warunkowa elementem

wynagrodzenia Wykonawcy, w wysokości tożsamej dla wszystkich. Zgodnie z § 3 Aktu Umowy:

Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za wykonanie Robót oraz usunięcie wszelkich wad i

usterek:

Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), na którą składają się:

1. Zakres podstawowy Zamówienia – Część A:

- wartość Robót netto w zakresie Części A (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) złotych …/100),

- Kwota Warunkowa w zakresie Części A – 167 767 263,33 PLN (słownie: sto

sześćdziesiąt siedem milionów siedemset sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy złote 33/100),

- koszty komunikacji zastępczej w zakresie Części A wskazane w Przedmiarze Robót – 5 050 000,00 PLN

(słownie: pięc milionów pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100),

- podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),

2. Zakres podstawowy Zamówienia – Część B:

- wartość Robót netto w zakresie Części B (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),

- Kwota Warunkowa w zakresie Części B – 23 842 859,53 PLN (słownie: dwadzieścia trzy miliony osiemset

czterdzieści dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych 53/100), - podatek od towarów i usług (VAT)

(kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),

31. Tym samym, jeśli zaoferowane ceny ofertowe, powiększymy o wartość Kwoty Warunkowej, uzyskując

Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową, to Kwota Warunkowa nie będzie miała na ranking ofert. Jej istnienie w

kontrakcie, nie ma zatem żadnego wpływu na wynik postępowania(!). Kwota Warunkowa ma znaczenie wyłącznie

na etapie realizacji postępowania, jednak również w tym wypadku, wywody, co do znaczenia, przeznaczenia i

wysokości Kwoty Warunkowej prowadzone przez Odwołującego, są w oderwaniu od treści samej Umowy.

32. Odwołujący wskazuje, że:

33. Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad” postępowania musiałby

wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak

jak wskazywał Odwołujący na wstępie niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział

Kwotę Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była do całkowitej

ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami

umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością

Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”.

34. Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia zaniżonych ilości

przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby

jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach

przedmiarowych, które byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający.

Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z Kwoty Warunkowej, i

jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości ponad 150 milionów złotych!

Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości

ofertą wykonawców poprzez Kwotę Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka

ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe.

35. Tymczasem, zgodnie z Subklauzuli 13.5 WK Kwoty warunkowe – wskazuje się:

Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia korekt wynikających ze zmian kosztu, o których mowa w

SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych. Korekty wynikające ze zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI

13.8 Warunków Szczególnych nie wymagają polecenia Inżyniera.

36. Zgodnie zaś z Subklauzulą: SUBKLAUZULA 13.8 WK:

37. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało

wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi

do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa

Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej

SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 10% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia.

38. Powyższe oznacza konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego Kwoty Warunkowej na wypłatę

kwoty waloryzacji jak poniżej:

Podział Kwoty warunkowej w rozbiciu na Części A i Części B:

KW

Waloryzacja 10% 127 740 081,91

Pozostałe 5%

63 870 040,95

Razem 15%

191 610 122,86

KW A

111 844 842,22

55 922 421,11

167 767 263,33

KW B

15 895 239,68

7 947 619,84

23 842 859,53

39. Abstrahując zatem od tej oczywistej manipulacji danymi przez Odwołującego, który wykazuje, że kwota

możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego, na pokrycie wykrytych rozbieżności, to 191 610, 86 zł, to należy

wskazać, iż Zamawiający na inne dodatkowe koszty, poza waloryzacją, ma możliwość przeznaczyć na zadaniu A

kwotę 55 922 421,11 zł, a na zadaniu B 7 947 619,84 zł, przy czym:

40. Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B

zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi

do dostarczenia) i wycenione według SubKLAUZULI 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu

podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w

szczególności:

a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu

podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i

Projektem Wykonawczym;

b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót

zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;

c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie

przepisów u.p.z.p.,

d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót

dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej.

e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny

Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego.

f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;

41. Tym samym, pokrycie wykrytych błędów w zakresie Przedmiarów, pokrycie dodatkowego kosztu przy

zmianie technologii oraz konieczność wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie

opisanym w tezie 30 uzasadnienia do informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie dostępną

Kwotę Warunkową, ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych środków na poniesienie innych

dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej.

42. Całkowicie nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający może skorzystać z

Kwoty Warunkowej, to znaczy, że nie poniesie żadnego dodatkowego kosztu, wykraczającego poza cenę ofertową

(teza 33 Odwołania) – Kwota Warunkowa nie jest bowiem ceną ofertową, ale jest dodatkową kwotą,

zabezpieczoną przez Zamawiającego w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów (!). Ze swojej definicji, Kwota

Warunkowa

służy wyłącznie do pokrywania nieprzewidzianych kosztów dodatkowych, nieuwzględnionych w cenie oferty Wykonawcy.

43. Odnosząc się do zaś do kwestii innych stwierdzonych wad dokumentacji projektowej, należy wskazać, iż o

ile Zamawiający zgadza się z twierdzeniem, że wystąpienie ich pojedynczo nie miałoby znaczenia dla projektu,

jednakże ich zestawienie, również wobec wad wykazanych wcześniej, daje obraz dokumentacji Projektowej,

zawierającej liczne błędy, nieścisłości i wady, które powodują, że wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert

odmienne założenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zidentyfikowane uchybienia

prowadzą do nieporównywalności ofert. Należy przy tym podkreślić, iż wady te powodują, iż jeszcze przed

rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi dla Zamawiającego koszt stanowiący

ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel.

44. Podsumowując, konieczność unieważnienia postępowania w analizowanym przypadku wynika z faktu, że

błędy i wady OPZ, wypaczyły wynik postępowania – wbrew zatem twierdzeniom odwołującego, nie są to wady

marginalne, nieistotne i dotyczące każdego postępowania. O ich wadze decyduje właśnie fakt, że gdyby OPZ

sformułowany był w sposób niewadliwy, to wynik postepowania, jak zostało to wykazane byłby inny, co

prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Jednocześnie, oferta, która pozornie w

przedmiotowym postępowaniu powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, finalnie taka nie jest, biorąc pod

uwagę faktyczny zakres realizacji inwestycji. Wybór takiego wykonawcy stanowiłby w konsekwencji naruszenie

również art. 239 Pzp.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: Przystępujący Strabag który w piśmie z

dnia 23/11/2023 r. podał: (...) popiera zarzuty Odwołującego. Zdaniem Przystępującego w postępowaniu przetargowym

nie zaszły okoliczności pozwalające na jego unieważnienie. Przystępujący wskazuje, że jest podmiotem biorącym

aktywnie udział w przetargach organizowanych przez zamawiających publicznych. Dlatego też Przystępujący stoi na

stanowisku, że nie można akceptować unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na

okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności nie wystąpiły,

Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący popiera w pełni stanowisko i argumentację

Odwołującego w tym zakresie.”

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili dwaj wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy z nich Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno –

Torowe sp. z o.o., TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku; (Konsorcjum lub Przystępujący: PMPM-T oraz Trakcja S.A.) wnosząc

o oddalenie odwołania. Drugi, Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie, który wnosząc

również o oddalenie odwołania (Konsorcjum lub Przystępujący POOR) w piśmie procesowym z dnia 23/11/.2023 podał

w szczególności: (...)

II. Stanowisko przystępującego względem zarzutów odwołującego

1. Zarzut sformułowany przez Budimex w Odwołaniu odnosi się do nieprawidłowego zastosowania przez

Zamawiającego art. 255 pkt 6) p.z.p. Zdaniem Odwołującego w Unieważnieniu nie zostało wykazane, że w

przedmiotowym Postępowaniu wystąpiły okoliczności stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie

Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić, treść Odwołania buduje przekonanie, że oparte

jest ono wyłącznie na arbitralnej interpretacji omawianego przepisu przez Budimex. Jednocześnie Odwołujący

próbuje zdeprecjonować opisane przez Zamawiającego w Unieważnieniu wady Postępowania ignorując przy tym

ich realny wpływ na proces składania ofert oraz ich porównywalność, a przez to na całe Postępowanie i jego wynik.

2. Celem kompleksowego odniesienia się do twierdzeń Odwołującego oraz wykazania, że podjęta przez

Zamawiającego czynność unieważnienia niniejszego Postępowania była w pełni zasadna i uprawniona,

Przystępujący w pierwszej kolejności ustosunkuje się do podstawy prawnej unieważnienia Postępowania, a

następnie do wagi samych błędów SWZ. II.1 Podstawa prawna unieważnienia Postępowania

3. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p.:

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

4. Pierwszym elementem wymaganym przez przywołany przepis jest wystąpienie nieusuwalnej wady

postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Należy przez to rozumieć wady proceduralne, które nie

podlegają konwalidacji oraz obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe

działania, jak i zaniechania zamawiającego. Z pewnością wadami nieusuwalnymi będą więc błędy SWZ, których

nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej wprost wskazuje się bowiem, że zamawiający jest związany zapisami SWZ zatem nie

może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert,

ani od nich odstępować gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia

postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji.

5. W dalszej kolejności konstrukcja przepisu art. 255 pkt 6) przewiduje, że nieusuwalna wada ma uniemożliwiać

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, iż jego stosowanie następuje z

uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, te natomiast zostały

uregulowane w art. 457 ust. 1 oraz ust. 5 p.z.p. Przesłanka ta ponadto oznacza, że Zamawiający musi

antycypować, czy w przypadku wystąpienia wad postępowania, dalsze jego prowadzenie pozwoli na zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy.

6. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jedną z podstaw do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia

publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. Potwierdza to trafnie powołany

przez Zamawiającego w Unieważnieniu wyrok (...) sygn. akt KIO 610/23, w którym wskazano, że: W ocenie składu

orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię

systemową, ze względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę,

prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach:

1) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z

naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania) […]

7. Uwzględniając przywołany pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, Przystępujący wskazuje, że w niniejszej

sprawie błędy w SWZ z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a jak wynika z symulacji

przygotowanej przez Zamawiającego w Unieważnieniu, również na wynik Postępowania. Tym samym błędy te

należy klasyfikować jako naruszenia kwalifikowane, stanowiące podstawę do zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1

p.z.p. i unieważnienia umowy.

8. Powszechnie przyjętym jest, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia, sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p.,

stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wyraźnym potwierdzeniem w

powyższym zakresie jest pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku (...) sygn. akt KIO 1343/21

powołanym przez Zamawiającego w Unieważnieniu. Zgodnie z tym orzeczeniem udzielenie zamówienia w

przypadku niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ powodowałoby, że zostaje ono udzielone z

naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. co mogłoby prowadzić do unieważnienia ewentualnej umowy na

podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Unieważnienie wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia,

co z kolei prowadziłoby do

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą

przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.

9. Przystępujący wskazuje przy tym, że kwestia unieważnienia postępowania z uwagi na błędy w opisie

przedmiotu zamówienia zostanie szerzej omówiona w dalszej części niniejszego pisma.

10. Należy również wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko,

zgodnie z którym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego może dojść także na podstawie

art. 70 (5) ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.”). Taka możliwość wynika także

wprost z art. 457 ust. 5 p.z.p. Przystępujący podkreśla przy tym, że do unieważnienia umowy w sprawie

zamówienia publicznego może dojść na podstawie art. 705 k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. również w sytuacji

przygotowania nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Wniosek ten potwierdza

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 2939/21, w którym skład orzekający stwierdził, że:

Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza

niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby

wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie

jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania

prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego

postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z

którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza

możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks

cywilny. Art. 70 (5) § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia

zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na

wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten

mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez

niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w

postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w

sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania, jako

obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego. [...]

11. Mając powyższe na uwadze, nie budzi wątpliwości, że w przypadku nieprawidłowo sporządzonego opisu

przedmiotu zamówienia do unieważnienia umowy może dojść zarówno na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,

jak i art. 70 (5) k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. Już sam ten fakt powoduje, że ewentualna umowa zawarta w

niniejszym Postępowaniu pomimo jego wad, mogłaby zostać unieważniona. Natomiast analiza poglądów doktryny

oraz orzecznictwa w zakresie zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p. w przypadku wystąpienia błędów w opisie

przedmiotu zamówienia buduje uzasadnione przekonanie, że unieważnienie umowy było scenariuszem jak

najbardziej realnym i wysoce prawdopodobnym.

12. Przystępujący wyjaśnia, że błędy opisane przez Zamawiającego w Unieważnieniu polegają na niewłaściwym

opisie przedmiotu zamówienia, a konkretnie opisie pozwalającym na: (1) przyjęcie wariantowych rozwiązań

wykonania przedmiotu zamówienia, (2) przyjęcie nieadekwatnych do projektu ilości jednostek kluczowych pozycji

obmiarowych, (3) przyjęcie własnych parametrów dla szeregu niewystarczająco opisanych założeń projektowych

oraz innych założeń, które po analizie SWZ okazały się błędne.

13. Wszystkie powyższe naruszenia oznaczają, że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu nie

odpowiadał wymaganiom art. 99 ust. 1 p.z.p., a więc przedmiot zamówienia nie był opisany w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Błędy dotyczące braku jednoznaczności w

sposób oczywisty wpływały na proces przygotowania ofert, gdyż wykonawcy mogli przyjmować różne założenia

dotyczące przedmiotu zamówienia, przez to ich oferty stały się nieporównywalne. Taka sytuacja prowadzi

natomiast do wystąpienia wady przewidzianej w art. 255 pkt 6) p.z.p. i musi skutkować unieważnieniem

postępowania. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:

• Pewne niejasności w opisie przedmiotu zamówienia wskazywał również sam Odwołujący w toku rozprawy w

sprawie sygn. akt KIO 2176/19, podnosząc, że opis funkcjonalny jest niejednoznaczny - może wskazywać na

tablicę zarówno z wyposażeniem, jak i bez. Zdaniem Odwołującego, o rodzaju tablicy przesądza jej numer

katalogowy. Jednak potwierdza to co najmniej niejasność pomiędzy mogącym być dwojako rozumianym opisem

funkcjonalnym, a numerem katalogowym, podanym w innym miejscu SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach

niniejszej sprawy, numer katalogowy nie mógł być przesądzający - ponieważ wynikał z omyłki pisarskiej czy innego

błędu (Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie oparł się bezpośrednio na katalogach producenta, ale na

danych podanych przez dotychczasowego dostawcę wagonów). Podnoszona przez Odwołującego okoliczność,

że w innych postępowaniach Zamawiający podawał nr katalogowy tablicy hamulcowej prawidłowo, jest irrelewantna

dla rozstrzygnięcia - prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w innych postępowaniach nie wyklucza, że w

tym postępowaniu mógł się pojawić błąd.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, i rozstrzygnięcie w sprawie

KIO 1747/19 prawidłowo uznał, że ziściła się przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

Prawa zamówień publicznych. W ocenie składu orzekającego, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie

pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym

etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć.

• Zasadniczo, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia był niepełny i nieprecyzyjny okazał się niesporny.

Odwołujący już w odwołaniu przyznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, cytował pytania

zadawane do specyfikacji i lakoniczne odpowiedzi Zamawiającego, kwitując, że "Jednak mimo zadawanych pytań

wprost, Zamawiający nie uznał za potrzebne doprecyzowanie SWZ. Dlatego tym bardziej dziwi fakt, że

Zamawiający usiłuje traktować ograniczony zakres świadczenia za wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy

niepodlegającej unieważnieniu." Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro z pytań do specyfikacji jednoznacznie

wynikało, że wykonawcy dostrzegli braki w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający celowo (zdaniem

Odwołującego) ich nie doprecyzował - to widocznie taki był zamiar Zamawiającego i zachowanie Zamawiającego

niejako sanowało braki w OPZ. Z takim stanowiskiem Izba nie mogła się zgodzić. Pomijając ocenę prawidłowości

odpowiedzi na pytania zadawane do SWZ, Zamawiający mógł dopiero na etapie oceny ofert zdać sobie sprawę z

konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia, i nieporównywalności ofert. Trudność w ocenie oferty

mogła się uwidocznić przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Rację też ma Zamawiający, że brak określenia

zakresu świadczenia dla II etapu realizacji przedmiotu zamówienia to brak istotnych przedmiotowych elementów

(esentialia negotii) przyszłej umowy. W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony

jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na

podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które

ma znaczenie dla sporządzenia ofert. […] Biorąc pod uwagę powyższe wady SWZ, nieprecyzyjność opisu

przedmiotu zamówienia i nieprecyzyjność opisu jednego z kryterium oceny ofert z wagą 30%, Izba stwierdziła, że

Zamawiający słusznie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji nie

potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego

orzeczono, jak w sentencji .

14. Odwołujący w swojej argumentacji szeroko omawia kwestię istotności wad dokumentacji przetargowej w

świetle zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p. co wraz z twierdzeniami dotyczącymi konkretnych błędów SWZ zdaje

się sugerować, że zdaniem Budimex w niniejszym Postępowaniu naruszenia nie były wystarczająco doniosłe. Z

tego powodu

Przystępujący podkreśla, że w rzeczywistości całkowicie odmiennie niż sugeruje Odwołujący, błędy Zamawiającego były

istotne, a ich wpływ na proces przygotowania ofert oraz wynik Postępowania nie może być deprecjonowany.

15. Przystępujący omówi charakter poszczególnych grup błędów Zamawiającego w kolejnym punkcie

niniejszego pisma, niemniej jednak, już teraz warto wskazać, że przy niewielkiej różnicy dzielącej ceny ofert

poszczególnych wykonawców (różnica między ceną Odwołującego i Przystępującego wyniosła 5. 119 421,04 zł)

wady SWZ powodujące możliwe rozbieżności cenowe ofert wynikające z błędów Zamawiającego, na poziomie 39

381 187,27 zł (obliczona przez Zamawiającego różnica w ofercie Odwołującego po dokonaniu poprawek) muszą

być uznane za istotne. Wpływają bowiem bezpośrednio na ranking ofert w niniejszym Postępowaniu, a przez to

wynik Postępowania, co dobitnie obrazuje symulacja przeprowadzona w Unieważnieniu przez Zamawiającego. Ze

względu na nieporównywalność ofert spowodowaną błędami SWZ, Zamawiający nie może aktualnie jednoznacznie

określić jaka byłaby wycena ofert przy prawidłowej i precyzyjnej formie opisu przedmiotu zamówienia. Zakres

potencjalnych zmian jest niebagatelny gdyż już sama różnica wynikająca z możliwości wariantowego wycenienia

materaca geosyntetycznego opiewa na 13 990 236,00 zł złotych podczas gdy różnice w cenach ofert wnoszą po

kilka milionów złotych. Jednocześnie stwierdzony przez Zamawiającego wpływ błędów w SWZ na wynik

postępowania (kolejność ofert) przesądza, że wada jaką obarczone jest Postępowanie jest istotna.

16. Odwołujący twierdząc, że błędy Zamawiającego są marginalne pomija również, że w ich efekcie wycena

niektórych pozycji kosztorysowych różniła się w ofertach poszczególnych wykonawców o nawet kilkaset procent –

w pozycji Stabilizacja podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa,

grubość warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm [m2] oferta Budimex jest aż 900% wyższa niż wartość referencyjna,

natomiast w ofercie Konsorcjum PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. wycena jest wyższa o zaledwie 27%. Nie

sposób więc przyjąć, że zgodnie z argumentacją Odwołującego, każdy z wykonawców opierał się na tych samych

założeniach. Irracjonalnym byłoby uznać, że wykonawcy, którzy są wiodącymi podmiotami profesjonalnymi

działającymi na rynku od wielu lat tak skrajnie różnie wyceniają te same pozycje kosztorysu jeżeli przyjmują

tożsame założenia.

17. Idąc dalej, w Odwołaniu Budimex powołuje się na cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wskazując, że jest nim co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w

sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Argumentacja ta jest w istocie przykładem wybiórczej i podporządkowanej wyłącznie własnym interesom wykładni

przepisów dokonanej przez Odwołującego. Jasnym jest bowiem, że celem postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego nie jest sam w sobie wybór oferty, a wybór oferty w sposób zgodny z przepisami

ustawy p.z.p. prowadzący do zawarcia ważnej umowy. Wynika to z art. 17 ust. 2 p.z.p., który wymaga udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. Potwierdza to też doktryna prawa: Ustęp 2

komentowanego artykułu [art. 17 p.z.p. – dop. Przystępującego] zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówienia

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co w konsekwencji nakłada na zamawiającego

obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający prawidłowe stosowanie przepisów ustawy . Z tego

powodu działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie stoi w sprzeczności z celem prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

18. Błędne jest również powoływanie się przez Odwołującego na wprowadzony w projekcie Warunków Umowy

mechanizm Kwoty Warunkowej. Kwota Warunkowa zgodnie z SubKlazulą 13.5 Warunków Umowy dla części A

ma służyć m.in. pokryciu nadwyżek kosztów Robót zamiennych wzrostu kosztów wynikających ze zmiany umowy

dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów p.z.p czy pokrycia kosztów komunikacji

zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót. Są to istotne koszty, które muszą

zostać zabezpieczone przez Zamawiającego w celu prawidłowego zrealizowania umowy. Nie sposób przyjąć,

zgodnie z interpretacją Odwołującego, że prawidłowe byłoby zachowanie Zamawiającego polegające na pokryciu

zidentyfikowanych już na etapie postępowania przetargowego błędów SWZ z Kwoty Warunkowej. Należy

podkreślić, że w ten sposób zostałaby ona pomniejszona o ponad 20%, co powoduje, że w przyszłości

Zamawiający mógłby nie dysponować odpowiednimi środkami na pokrycie kosztów wymienionych w SubKaluzuli

13.5 Warunków Umowy dla części A. Mając na uwadze doświadczenie Zamawiającego w realizacji dużych

inwestycji infrastrukturalnych, należy przyjąć, że Kwota Warunkowa została przewidziana na odpowiednim

poziomie w sposób uzasadniony i wynikający z analizy Zamawiającego. Niezasadnym byłoby więc uznać, że błędy

dokonane przez Zamawiającego w SWZ mogą być z łatwością pokryte w przyszłości z Kwoty Warunkowej przez

co nie dają podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p. Takie podejście powodowałoby realne pomniejszenie

Kwoty Warunkowej o ponad 20% ze względu na błędy rozpoznane jeszcze przed podpisaniem umowy, to z kolei

może prowadzić do licznych problemów w realizacji zamówienia, w tym poniesienia przez Zamawiającego

dodatkowych kosztów. Tym samym taka argumentacja Odwołującego jest całkowicie bezzasadna i nie może się

ostać w świetle zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Przystępujący wskazuje, że jej przyjęcie

przez Zamawiającego mogłoby również stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

19. Przystępujący wskazuje również, że Odwołujący w swoich twierdzeniach próbuje zbudować przekonanie, że

Zamawiający nie wykazał, że istnieje przeszkoda w dalszym prowadzeniu Postępowania. Argumentacja w tym

zakresie jest zaskakująca, gdyż Zamawiający dokonując unieważnienia przedstawił uzasadnienie, które liczy 17

stron. Jednocześnie dotyka zarówno warstwy prawnej, jak i faktycznej omawianej sprawy. Zamawiający powołał

bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także przepisy normujące unieważnienie postępowania, na

których się oparł. Co więcej, w niniejszej sprawie Zamawiający przeprowadził rozbudowaną symulację wpływu wad

SWZ zarówno na oferty Odwołującego i Przystępującego (sklasyfikowane na pierwszych dwóch miejscach

rankingu ofert) ale również na wynik całego Postępowania. Zdaniem Przystępującego Unieważnienie

przedstawione przez Zamawiającego jest przygotowane rzetelnie i wykazuje wszystkie podstawy do zastosowania

art. 255 pkt 6 p.z.p. Jakiekolwiek próba twierdzenia, że jest ono niewystarczające stanowi jedynie nadmiarowe

żądanie Odwołującego. Warto zauważyć, że Odwołujący nie precyzuje czego dokładnie oczekuje od

Zamawiającego i ogranicza się jedynie do hasłowych twierdzeń o niewykazaniu zasadności unieważnienia

Postępowania. Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że sam fakt możliwości tak kompleksowego odniesienia się

przez uczestników postępowania odwoławczego do podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia przemawia za

tym, że Zamawiający wyczerpująco uzasadnił swoją decyzję.

20. Reasumując powyższą część, Przystępujący podkreśla, że Zamawiający prawidłowo zastosował w

niniejszej sprawie art. 255 pkt 6) p.z.p. Zamawiający antycypował, że dalsze prowadzenie Postępowania mogło z

dużym prawdopodobieństwem doprowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, co byłoby sprzeczne

z ekonomiką postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz jego celowością. Jednocześnie udzielenie w

niniejszej sprawie zamówienia na podstawie błędnych zapisów SWZ naruszałoby podstawowe zasady prawa

zamówień publicznych z art. 16 oraz art. 17 p.z.p. i doprowadziło do podlegającej unieważnieniu umowy.

21. Brak możliwości sporządzenia porównywalnych ofert wyraźnie bowiem godzi w zasadę zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednocześnie niejednoznaczne i nieprecyzyjne

sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia przeczy zasadzie przejrzystości postępowania. Natomiast udzielenie

zamówienia wykonawcy wybranemu w procedurze, podczas której Zamawiający był świadom jej sprzeczności z

ustawą p.z.p., prowadziłoby do naruszenia zasady legalizmu. Nie ma więc wątpliwości, że Zamawiający

unieważniając Postępowanie działał zgodnie z podstawowymi zasadami p.z.p.

22. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut Budimex opierający się na naruszeniu art. 255 pkt 6) p.z.p. jest

całkowicie chybiony, a przez to Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości jako bezzasadne.

II.2 Poszczególne grupy błędów stwierdzone w SWZ

23. Pierwszym istotnym błędem jaki stwierdzono w SWZ niniejszego Postępowania jest dopuszczalna

wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego oraz możliwość

uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego. Zapisy dokumentacji

przetargowej pozwalały na zmianę rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody Zamawiającego, co mogło

przełożyć się na proces wyceny tych rozwiązań w ofercie. Mając na uwadze, że zamówienie ma być realizowane

w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj” to taka sytuacja jest niedopuszczalna. Zamawiający powinien jasno

określić jaka technologia będzie wykorzystywana w realizacji zamówienia, a wykonawcy powinni tą konkretną

technologię wycenić. Wprowadzenie zapisów, które pozwalają na wariantowe zrealizowanie tej części prac

oznacza, że oferty stają się nieporównywalne.

24. Przystępujący wskazuje, że całkowicie niezrozumiała jest argumentacja Odwołującego, wskazująca na

obowiązywanie wyłącznie jednej technologii w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego. Zapisy

powoływane przez Budimex przecież wprost pozwalają na poczynienie takiego założenia:

Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu technologicznego, po wykonaniu

odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ –

STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 – str. 164).

•

• Przy zastosowaniu kombinacji betonowo – żwirowej nie występuje problem przesztywnienia podłoża nad

głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy występuje względnie dość głęboko od warstwy materacy

geosyntetycznych, co w wielu przypadkach umożliwia rezygnacje bądź ich ograniczenie (pkt. 6.3 Tomu V – PW

Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień TOR).

• Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu

technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem

wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ – PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);

25. Przystępujący wskazuje, że powyższy zapis pkt 2.8. STWIORB wyraźnie wskazuje na możliwość

modyfikacji materaca geosyntetycznego i stawia w tym zakresie warunek wykonania odpowiednich obliczeń, co z

pewnością nie jest przeszkodą dla profesjonalnych wykonawców realizujących zamówienia o tej skali jak niniejsze.

Jednocześnie pkt 8 Tomu V SWZ wyraźnie dopuszcza inne rozwiązania projektowe. Co istotne w tym zakresie

konieczne jest wyłącznie uzgodnienie z Projektantem, który przecież we wcześniej powołanych zapisach wprost

pozwala na modyfikację materaca geosyntetycznego, jego ograniczenie bądź rezygnację.

26. Uwzględniając powyższe, nie sposób wykluczyć, że różni wykonawcy mogli wyceniać pozycje kosztorysowe

związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją podłoża w oparciu o całkowicie różne

założenia co do etapu wykonywania zamówienia, co przekładało się na etap wyceny. Natomiast w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że sytuacja, w której wykonawcy przyjmowali różne podejście do błędnie

sformułowanych wymagań zamawiającego powoduje, że zachodzi nieporównywalność ofert, która musi

skutkować unieważnieniem postępowania .

27. Zamawiający w Unieważnieniu skupił się na przedstawieniu różnic w wycenie Odwołującego i

Przystępującego względem cen referencyjnych, ale warto również spojrzeć na porównanie z innymi ofertami.

28. Potwierdzeniem znaczących różnic w wycenie pozycji związanych z wykonaniem materaca

geosyntetycznego jest porównanie wyceny wykonawcy Budimex z wyceną pozostałych oferentów. Celem

zobrazowania skali różnic Przystępujący przedstawia tabelę, która wskazuje między innymi różnicę cen

jednostkowych dot. zarówno materaca geosyntetycznego oraz stabilizacji podłoża spoiwem. Tabela jasno

prezentuje, że względem pozostałych oferentów Budimex zaoferował wyraźnie wyższą cenę w przypadku

stabilizacji podłoża oraz wyraźnie niższą w przypadku materaca geosyntetycznego. Buduje to przekonanie, że

Odwołujący zdawał sobie sprawę z możliwości wariantowego wykonania tej części prac. Dowód: Tabela

zestawiająca wyceny w zakresie materaca geosyntetycznego oraz stabilizacji podłoża spoiwem – załącznik nr 1.

29. Drugą grupą błędów jakie zaistniały w SWZ są nieprawidłowe ilości przedmiarowe w kluczowych dla

wykonania zamówienia pozycjach. Zamawiający przedstawił kompleksowe porównanie błędnych ilości z

poprawnymi w Unieważnieniu. Co ważne, Zamawiający poprawił ilości zgodnie z projektem, a więc nie ulega

wątpliwości, że to zmienione ilości jednostkowe odpowiadają w rzeczywistości przyszłemu świadczeniu

wybranego wykonawcy. Korekty te są niebagatelne, gdyż dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości – tak w

pozycji „Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 20 cm”. Jednocześnie należy zauważyć, że błąd

dotknął również pozycje o dużym znaczeniu kwotowym, jak np. „Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości

jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje, że już w wyniku tej poprawki oferta Budimex staje się droższa o

kilka milionów złotych.

30. Warto również zauważyć ogromne różnice pomiędzy cenami dla nieprawidłowo wyliczonych pozycji

kosztorysu, co również buduje przekonanie, że nieprawidłowa ilość jednostek wpłynęła na sposób dokonania ich

wyceny. Przystępujący w celu przedstawienia skali dysproporcji w różnicach cen jednostkowych pomiędzy

ofertami poszczególnych wykonawców przedstawia tabelę, która prezentuje stosunek cen oferty Budimex do

średniej arytmetycznej złożonych ofert dla robót ziemnych związanych z wykopami gruntu w zakresie różnych

branż. Przystępujący wskazuje także, że w kosztorysie ostatecznie pominięto aż

199 570,41 m3 jednostek, co również przedstawia załączone zestawienie. Tabela wyraźnie pokazuje możliwą inżynierię

cenową przy sporządzaniu oferty oraz obrazuje jak duże różnice faktycznie wystąpiły w wycenie założonej przez

Budimex. Najbardziej jaskrawym przykładem może być pozycja „Wykopanie Gruntu”, w której wycena Budimex jest

kilkukrotnie wyższa niż pozostałych wykonawców. Budzi to podejrzenie, że Budimex zdawał sobie sprawę z

niedoszacowania tej i innych pozycji. Dowód: Tabela przedstawiająca stosunek cen oferty Budimex do średniej

arytmetycznej złożonych ofert dla robót ziemnych związanych z wykopami gruntu w zakresie różnych branż – załącznik

nr 2.

31. Przystępujący pragnie również raz jeszcze podkreślić jak istotny wpływ mają te błędy na wycenę oferty

wykonawcy Budimex oraz na cały wynik Postępowania. Oferta Przystępującego była droższa od oferty Budimex o

zaledwie 5 119 421, 04 PLN brutto, przez co wielomilionowe błędy kosztorysowe przekładają się bezpośrednio na

ranking ofert w Postępowaniu. Istotność błędnych pozycji przedmiarowych nie powinna być więc odnoszona do

globalnej wartości oferty, ale do wpływu na wynik Postępowania, który w tej sytuacji jest fundamentalny, gdyż

zmienia pozycję najkorzystniejszej oferty.

32. Ostatnią grupą błędów jakie wystąpiły w SWZ przedmiotowego Postępowania są błędy projektowe

wylistowane przez Zamawiającego na stronie 13 Unieważnienia:

a) Brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz zastosowanych materiałów,

b) Brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,

c) Brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez wykopowymi w

rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych prac (błąd w Obmiarach),

d) Braki zasypki na geowłókninie drenażu,

e) Brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że może być konieczność

ich wymiany lub naprawy.)

f) Niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,

g) Braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,

h) Występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,

i) Brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych,

j) Koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone podwójnie,

k) Brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,

l) Niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.

33. Przystępujący zwraca uwagę na ilość omyłek w dokumentacji Postępowania, na tym etapie Odwołujący

neguje ich istotność, jednakże w rzeczywistości bez dalszej analizy Zamawiającego nieznany jest wpływ tych

błędów na proces przygotowania oferty, a także realizacji zamówienia. Przy tak niskich różnicach w rankingu ofert,

każdy potencjalny błąd wpływający na wycenę oferty może okazać się istotny dla wyniku całego Postępowania.

34. Sumarycznie więc skala błędów Zamawiającego w przygotowaniu SWZ nie pozwala dziś stwierdzić, jaki

realnie byłby ranking ofert, gdyby dokumentacja została przygotowana poprawnie. Z tego powodu w sposób

oczywisty Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która jak zostało opisane wyżej,

uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym z pewnością w niniejszej sprawie

zachodzą podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p., co z kolei potwierdza, że decyzja Zamawiającego o

unieważnieniu Postępowania była prawidłowa, a Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. Ostatecznie

prawidłowo Zamawiający doszedł do wniosku, że wspomniane naruszenia spełniają przesłanki z art. 255 pkt 6

p.z.p.

Izba ustaliła, co następuje:

W odwołaniu wykonawca Budimex zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oparł na

twierdzeniu, że Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie

wykazał zaistnienia okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podnosząc, że tego rodzaju

okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły. Co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia

podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający w uzasadnieniu prawnym decyzji z dnia 31/10/2023 o unieważnieniu postępowania w przedmiocie

zamówienia publicznego na: „Realizację zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc.

Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy podał:

(...)

1. Zamawiający unieważnia Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, zgodnie z którym:

Zamawiający unieważnia Postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)

6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

2. W pierwszej kolejności należy wskazać, że stosowanie tej przesłanki jest ściśle powiązane z regulacjami

ustawowymi dotyczącymi unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasadniczo bowiem,

zastosowanie omawianego przepisu wymaga,

żeby w danym stanie faktycznym ziściły się przesłanki, które prowadziłyby do rozstrzygnięcia Postępowania w ten

sposób, że zostałaby zawarta umowa podlegająca unieważnieniu. Postępowanie musi być więc obarczone wadą, która

na danym jego etapie jest już nieusuwalna. Taki wniosek znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny prawa oraz

orzecznictwa:

^ Wada postępowania, która może być przyczyną j'ego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie

powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała

unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są

wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w

postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. (...).

^ Dla zastosowania tego przepisu koniecznym j'est więc stwierdzenie, że doszło do naruszenia przez zamawiającego

przepisów regulujących przeprowadzenie postępowania. Nie może to być przy tym błąd o charakterze marginalnym.

Wada musi mieć nieusuwalny charakter i skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlagającej unieważnieniu

umowy. (Wyrok (...) sygn. akt KIO 582/23).

3. Zastosowanie art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp wymaga więc odniesienia danej sytuacji faktycznej do przesłanek

unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 i 5 Ustawy Pzp:

1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system

zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia

zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli

uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;

4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego

umową ramową;

5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem

zakupów. […]

5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

4. W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano dwie odrębne przesłanki unieważnienia

umowy:

^ W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, biorąc pod uwagę

wykładnię systemową, ze względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę,

prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach:

1) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów

nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie

kwalifikowane - takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania);

2) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów

nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia

zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. (Wyrok (...) sygn. akt KIO 610/23).

Przywołany pogląd orzecznictwa wskazuje więc, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp może stanowić podstawę do

unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na skutek udzielenia zamówienia publicznego z

naruszeniem Ustawy Pzp, które miało wpływ na przygotowanie ofert lub wynik postępowania.

5. Przywołane orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 610/23 nie jest jednostkowe,

stanowisko o możliwości stosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp do naruszeń innych przepisów Ustawy Pzp

zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...) sygn. akt KIO 1343/21, w którym Izba analizowała zbliżony stan

faktyczny, jak w analizowanej sprawie:

^ Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporną pomiędzy stronami była okoliczność niejasności i

nieprecyzyjności postanowień SWZ w związku z wymaganą przez zamawiającego liczbą analizatorów do wykonywania

testów (odwołujący przyznał przedmiotową okoliczność na rozprawie, a zamawiający podnosił ją już uzasadnieniu

unieważnienia postępowania). Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) niejasność

lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np.

orzeczenia (...) sygn. akt KIO 1869/17 lub (...) sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym

zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Ponadto Izba uznała za własne

stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457

ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe

wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim

zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu

zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia

mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch

osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.

6. W przywołanym orzeczeniu skład orzekający stwierdził, że podstawą do unieważnienia postępowania na

podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp może być sytuacja, w której Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w

sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, gdyż stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1

Ustawy Pzp wpisujące się w treść przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.

7. Jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia oddziałuje na zachowanie uczciwej konkurencji w

postępowaniu. Zgodnie z poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do zasad

opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą specyfikacji technicznej:

^ Specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom j'ednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować

tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby

umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz

powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające

należy spełnić (TSUE w wyroku z 10 maja 2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów,

EU:C:2012:284).

8. Tym samym, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający wykonawcom przyjmować różne

założenia, co do wyceny świadczenia nie może być uznane za precyzyjne.

Uzasadnienie faktyczne

9. Przedmiotowe Postępowanie zostało wszczęte w dniu 08.07.2022 r., a otwarcia ofert dokonano w dniu

28.11.2022 r. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego

wynosi 1 813 094 958,57 zł brutto. Kwota została skalkulowana na podstawie kosztorysów inwestorskich wg

cenników z I kw. 2022 r.

10. W dniu 28.11.2022 r. zostały otwarte oferty zestawione poniżej:

L.p. Wykonawca

1.

BUDIMEX S.A.

2.

STRABAG Sp. z o.o.

3.

Konsorcjum w składzie:

Cena (PLN)

Cena netto: 1 284 235 699,12 PLN Cena brutto: 1 579

609 909,92 PLN

Cena netto: 1 448 148 684,68 PLN Cena brutto: 1 781

222 882,16 PLN

Cena netto: 1 479 542 270,52PLN Cena brutto: 1 819

836 992,74 PLN

Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM

w Poznaniu Sp. z o.o. – lider

Konsorcjum

Colas Rail Polska sp. z o.o. – partner konsorcjum „Intop Warszawa” sp. z

o.o. partner konsorcjum

Konsorcjum w składzie:

4.

Cena netto: 1 720 257 916,86 PLN Cena brutto: 2 115

917 237,74 PLN

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. – lider Konsorcjum

Aldesa Construcciones S.A. - partner konsorcjum

COALVI S.A - partner konsorcjum

CHINA CIVIL ENGINEERING

CONSTRUCTION CORPORATIONpartner konsorcjum

5.

Konsorcjum w składzie:

6.

PORR S.A. – lider Konsorcjum Trakcja System Sp. z o.o. - partner

konsorcjum

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o.

7. TORPOL S.A.

8. Track Tec Construction Sp. z o.o.

9. Konsorcjum w składzie: Pomorskie

Cena netto: 1 449 499 000,00 PLN Cena brutto: 1 782 883

770,00 PLN

Cena netto: 1 362 750 089,16 PLN Cena brutto: 1 676 182

609,67 PLN

Cena netto: 1 378 267 470,04 PLN Cena brutto: 1 695 268

988,15 PLN

Cena netto: 1 474 349 343,65 PLN Cena brutto: 1 813 449

692,69 PLN

Cena netto: 1 289 355 120,16 PLN Cena brutto: 1 585 906

797,79 PLN

Przedsiębiorstwo

Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. – lider

Konsorcjum

10.

TRAKCJA S.A. – partner konsorcjum

Konsorcjum w składzie: ZUE

Cena netto: 1 368 267 443,60 PLN Cena brutto: 1 682 968 955,63 PLN

S.A.

NDI Spółka Akcyjna

11. Należy zauważyć, iż różnica pomiędzy najtańszą ofertą (BUDIMEX S.A.), a drugą w kolejności (konsorcjum

PPM-T Sp. z o.o. / TRAKCJA S.A) wyniosła 5 119 421,04 zł netto, co stanowi niespełna 0,4% kwoty, którą

Zamawiający przyjął na realizację całego Zadania.

12. W toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert Wykonawców pod kątem ceny

rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami

cenowymi zarówno w odniesieniu do poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych.

13. Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji Postępowania, w tym w

szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu

wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały

wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:

1) Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz

możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,

2) Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem

adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone

lub niedoszacowane.

3) Inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu

zamówienia.

14. Odnosząc się do pkt 1, należy wskazać, iż w ramach opisu przedmiotu zamówienia projektant dopuścił

zmianę zakresu wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo - żwirowymi i kolumnami

betonowymi, poprzez wprowadzenie zapisu: „Przy zastosowaniu kombinacji betonowo – żwirowej nie występuje

problem przesztywnienia podłoża nad głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy występuje względnie dość

głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu przypadkach umożliwia rezygnacje bądź ich

ograniczenie” (pkt. 6.3 Tomu V – PW Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień TOR). W przypadku kolumn betonowych

wskazano że: „Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzania projektu technologicznego, o

ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i

Projektantem konstrukcji” (pkt. 8 Tomu V SWZ – PW Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień TOR). W Specyfikacji technicznej

wskazano, że „Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu technologicznego, po wykonaniu

odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera” (Tom III SWZ – STWiORB

pkt. 2.8 - ST 02.15 - str. 129 oraz pkt. 2.7 - ST 02.19 - str. 164).

Powyższe zapisy wskazują, że Wykonawca dokumentacji projektowej dopuścił możliwość zmiany technologii wykonania

warstwy transmisyjnej nad kolumnami betonowymi lub rezygnacji z tej warstwy w przypadku kolumn betonowo

żwirowych.

15. Przedmiar zaprojektowanego materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo – żwirowymi wynosi 43

754 m3, co stanowi 43% przewidzianego przedmiaru według projektu wzmocnień. Natomiast przedmiar

zaprojektowanego materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowymi wynosi 34 204 m3, co stanowi 33%

przewidzianego przedmiaru według projektu wzmocnień. Tym samym potencjalna możliwość zmiany zakresu

wykonania materaca geosyntetycznego może być wykorzystana dla 76% przewidzianego przedmiaru robót według

projektu wzmocnień.

16. Dodatkowo stwierdzono różnicę pomiędzy przedmiarem robót a dokumentacją projektową w zakresie

wzmocnienia podłoża za pomocą kolumn betonowych. W przedmiarze sumaryczna długość kolumn wynosi 323

171 mb, zaś zgodnie z dokumentacją projektową wielkość ta wynosi 335 904 mb, co daje sumaryczną różnicę 12

733 mb. (niedoszacowanie przedmiaru robót).

17. Powyższe rozbieżności w OPZ powodują, możliwość przyjęcia różnych założeń dla kalkulacji oferty, czyniąc

je tym samym nieporównywalnymi – inaczej będzie bowiem wyglądała kalkulacja oferty, w oparciu o założenia

projektowe, inaczej w oparciu o ilości kosztorysowe, a inaczej w sytuacji, w której Wykonawca z góry założy, że

wykona materace geosyntetyczne w innej technologii lub w pewnym zakresie zrezygnuje z ich wykonania.

18. Wskazując na możliwe różne założenia w przyjętej kalkulacji, Zamawiający dokonał symulacji cenowej

pierwszego i drugiego Wykonawcy, przy przyjęciu różnych, opisanych wyżej założeń realizacyjnych.

19. Biorąc pod uwagę propozycję cenowe Wykonawcy Budimex S.A., przyjmując realizację Umowy w technologii

zamiennej, np. w postaci stabilizacji podłoża, to różnica w cenie oferty wynosi + 7 688 410,14 mln zł:

Technologia wykonania: Cena Ilość Koszt jednostkowa

Wykonanie

materaca 37,48 zł/m3 97 432 m3 3 651 751,36 zł

geosyntetycznego

Technologia zamienna: Wykonanie materaca 37,48 zł/m3 23 384 m3

876 432,32 zł

Stabilizacja podłoża 162,72 zł/m2 64 305,12 m2 10 463 729,13 zł

Różnica w cenie oferty przy zastosowaniu technologii zamiennej: + 7 688 410,14 zł

20. Biorąc pod uwagę propozycję cenowe Wykonawcy konsorcjum PPMT/ TRAKCJA, przyjmując realizację

Umowy w technologii zamiennej, np. w postaci stabilizacji podłoża, to różnica w cenie oferty wynosi - 6 301 826,8

zł mln zł:

Technologia wykonania:

Wykonanie

materaca

Cena jednostkowa Ilość

Koszt

118,73 zł/m3 97 432 m3 11 568 101,36zł

geosyntetycznego

Technologia zamienna: Wykonanie materaca 118,73 zł/m3 23 384 m3

2 776 382,32zł

Stabilizacja podłoża 38,72 zł/m2 64305,12 m2 2 489 892,24zł

Różnica w cenie oferty przy zastosowaniu technologii zamiennej: - 6 301 826,8 zł

Oferent

Element rozliczeniowy i wartość jednostkowa Procentowa różnica względem wartości referencyjnej

Wypełnienie materaca kruszywem [m3 ]

BUDIMEX

STRABAG

Konsorcjum ZRK DOM w

37,48 PLN

117,54 PLN

150,96 PLN

↓ 85%

↓ 53%

↓ 40%

Poznaniu / Colas Rail Polska /

Intop Warszawa

Konsorcjum ALDESA Construcciones Polska Sp. z o.o. / Aldesa Construcciones S.A./ COALVI/ CHINA

CIVIL ENGINEERING

167,01

PLN

↓ 33%

77,91

PLN

180,00

PLN

94,34

PLN

157,58

PLN

118,73

PLN

56,40

PLN

↓ 69%

CONSTRUCTION

CORPORATION

Konsorcjum PORR / Trakcja System

INTERCOR

TORPOL

TRACK TEC

Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA

Konsorcjum ZUE/ NDI

WARTOŚĆ REFERENCYJNA BISTYP

↓ 28%

↓ 62%

↓ 37%

↓ 53%

↓ 78%

251,08 PLN

KAT. CEN ROBÓT KOL. I TRAM II kw. 2023

22. Zaniżenie wyceny pozycji kosztorysowej o 85% wyraźnie wskazuje, iż wykonawca nie zakłada wykonania

materaca geosyntetycznego ale przyjmuje zastosowanie innej technologii wzmocnienia, np. technologii stabilizacji,

która z kolei została wyceniona wyżej niż wartość referencyjna BISTYP z II kw 2023 r.i wynosi 16,28 PLN.

Oferent

Element rozliczeniowy i

Procentowa różnica względem wartość

jednostkowa wartości referencyjnej

Stabilizacja podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość warstwy po zagęszczeniu

20-30 cm [m2]

BUDIMEX

STRABAG

Konsorcjum ZRK DOM w

Poznaniu / Colas Rail Polska /

Intop Warszawa

162,72 PLN

64,68 PLN

28,08 PLN

↑ 900 %

↑ 297 %

↑ 72 %

Konsorcjum ALDESA Construcciones Polska Sp. z o.o. / Aldesa Construcciones S.A./ COALVI/ CHINA

CIVIL ENGINEERING

26,16

PLN

↑ 61 %

20,70

PLN

36,00

PLN

↑ 27 %

CONSTRUCTION

CORPORATION

Konsorcjum PORR / Trakcja System

INTERCOR

TORPOL

TRACK TEC

Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA

Konsorcjum ZUE/ NDI

WARTOŚĆ REFERENCYJNA BISTYP

30,00 PLN

33,43 PLN

38,72 PLN

26,95 PLN

↑ 121

%

↑ 84 %

↑ 105 %

↑ 138 %

↑ 66 %

16,28 PLN

KAT. CEN ROBÓT KOL. I TRAM II kw. 2023

23. Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie wykonania materaca

geosyntetycznego nad kolumnami betonowo - żwirowymi i kolumnami betonowymi, który de facto nie determinuje

sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru

technologii Wykonawcy, w konsekwencji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co

mimo stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, mogło mieć wpływ na wynik

Postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszy a drugim oferentem wynosi bowiem 13 990

236 zł, podczas gdy różnica ofert tych wykonawców wyniosła 5 119 421,04 zł.

24. Ponadto zidentyfikowano nieścisłości polegające na niewłaściwie przygotowanym przedmiarze robót w

stosunku do faktycznych ilości wynikających z opracowanego projektu wykonawczego (pkt 2).

25. Zgodnie z art. 103 ust. 1 Ustawy Pzp , w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane,

opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz

STWiORB. Zarówno przedmiar jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym

przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast projekt budowlany ma kluczowe i

nadrzędne znaczenie przy realizacji inwestycji. Potwierdza to orzecznictwo Sądów powszechnych:

^W świetle orzecznictwa administracyjnego w wypadku ustalenia przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego,

mimo że stanowi podstawę sporządzenia kosztorysu, ma znaczenie pomocnicze i jest opracowaniem wtórnym do

projektu budowlanego i specyfikacji technicznych wykonania (wyrok KIO z dnia 20 października 2008 r., KIO/UZP

1077/08, wyrok z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP 921/09, z dnia 9 marca 2011 r., KIO 407/11). Z nadrzędnej pozycji

projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej wynika, że w razie nie objęcia przedmiarem wszystkich robót

określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt. W doktrynie podkreśla się, że przedmiar

nie opisuje przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny, stąd nie można przyjąć, że roboty w nim nie ujęte są

robotami zamiennymi lub dodatkowymi. Wykonawca może być chroniony odpowiednimi zapisami umownym w

przypadku konieczności ich wykonania. (Wyrok Sądu Najwyższego z 3 czerwca 2015 r., V CSK 551/14).

^ Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w

oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu

pomocniczego. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 5.10.2017 r., V ACa 380/16).

26. W przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana

przez Wykonawców jest nieadekwatna, a tym samym po pierwsze nie odpowiada temu, co będzie realizowane i

potrzebom Zamawiającego, po drugie zaś oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie

wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma

być realizowana. 27. Kluczowe pozycje obmiaru, w których ilości przedmiarowe są nieadekwatne do projektu to:

Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214

Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym

Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I"

Lp. Nr pozycji część STWiORB

Kod ind.

Nazwa elementu rozliczeniowego

PIERWOTNA PO KOREKCIE

Ilość

Ilość

J.m.

jednostek

J.m.

jednostek

5 6

PROJEKT WZMOCNIEŃ

1,7

Wzmocnienie podtorza

ST.02.02 2.01.01.KBb/4 Wykopa nie Gruntu

m3 220

m3 310

254,16

BRANŻA TOROWA

ST.02.02-05

d.1.2 ST.02.02

ST.02.02-05

d.1.2 ST.02.02

ST.02.02-05

d.1.2 ST.02.02

ST.02.02-05

d.2.2 ST.02.02

ST.02.02-05

d.2.2 ST.02.02

Roboty ziemne- wykopy wykonywa ne mecha nicznie z za ła dunkiem i tra ns portem

urobku s a mochoda mi (na odkła d) - roboty wykonywa ne przy czynnych tora ch na

s ta cja ch.

Roboty ziemne- wykopy wykonywa ne mecha nicznie z za ła dunkiem i tra ns portem

urobku s a mochoda mi (na odkła d)

Roboty ziemne- wykopy wykonywa ne mecha nicznie z za ła dunkiem i tra ns portem

urobku s a mochoda mi (do wbudowa nia )

Roboty ziemne- wykopy wykonywa ne mecha nicznie z za ła dunkiem i tra ns portem

urobku s a mochoda mi (do wbudowa nia )

Roboty ziemne- wykopy wykonywa ne mecha nicznie z za ła dunkiem i tra ns portem

urobku s a mochoda mi (na odkła d)

m3 000,00 m3 250,00

m3 883,00

m3 261

922,00

m3 13

481,00

m3 369,00

m3 815,45

m3 301

210,30

m3 15

503,15

m3 124,35

BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA

d.1.1 ST.06.04

d.1.1 ST.06.04

Wykopy ora z przekopy wykonywa ne kopa rka mi przeds iębiernymi 0.40 m3 na odkła d w m3 11

m3 5

gruncie ka t.IV

500,00

500,00

m3

m3 4

Podłoża pod ka na ły i obiekty z ma teria łów s ypkich grub. 20 cm

100,00

263,00

BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA

d.1.1 ST.06.01

Wykopy ora z przekopy wykonywa ne kopa rka mi przeds iębiernymi 0.40 m3 na odkła d w m3 24

m3 16

gruncie ka t.IV

300,00

300,00

d.1.1 ST.06.01

Podłoża pod ka na ły i obiekty z ma teria łów s ypkich grub. 20 cm

m3 7 000 m3 14 000

28 .Powyższe rozbieżności prowadzą do nieporównywalności ofert ze względu na dokonywanie wyceny przez

oferentów zakresu albo na podstawie przedmiaru albo na podstawie projektów, przy czym wycena na podstawie

przedmiaru jest nieadekwatna do zakresu prac, który ma być faktycznie realizowany. Należy przy tym wskazać, iż

o ile w toku każdej realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, miedzy przedmiarem, a projektem, to w

analizowanej sytuacji, przedmiotowa rozbieżność wykracza skalą, poza akceptowalny poziom przedmiotowego

zjawiska. O ile bowiem zwykle, te rozbieżności występują w

granicach 2-5%, to w analizowanym przypadku, sięgają one ponad 15%, co w sposób istotny przekłada się na kalkulacje

ofert, jak również późniejsza realizację zamówienia.

29 .Opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny przekładają się nie tylko na

wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym Postępowaniu, a tym samym błędy w dokumentacji

Zamawiającego, miały wpływ na wynik Postępowania. Zgodnie z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz

technicznych, różnica w wycenie ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj. odpowiadających

projektowi wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych

Wykonawców, wpłynęły na wynik Postępowania, w sposób następujący:

Wykonawca

BUDIMEX

Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA

Intercor

Konsorcjum ZUE/ NDI

Torpol

STRABAG

Konsorcjum PORR /

Ceny z

ranking z Ceny po Ranking

przetargu przetargu korekcie po

korekcie

1 284 235 1

1 323 616 2

699,12 zł

886,39 zł

1 289 355 2

1 292 819 1

120,16 zł

267,52 zł

1 362 750 3

1 362 102 3

089,16 zł

059,28 zł

1 368 267 4

1 372 354 4

443,60 zł

089,52 zł

1 378 267 5

1 382 569 5

470,04 zł

503,48 zł

1 448 148 6

1 456 853 7

684,68 zł

415,11 zł

1 449 499 7

1 451 951 6

000,00 zł

735,12 zł

Trakcja System

TrackTec

Konsorcjum ZRK DOM w Poznaniu / Colas Rail Polska / Intop Wa rs za wa

Konsorcjum ALDESA Construcciones Polska Sp. z o.o. / Aldesa Construcciones

S.A./ COALVI/ CHINA CIVIL ENGINEERING CONSTRUCTION CORPORATION

1 474 349 8

343,65 zł

1 479 542 9

270,52 zł

1 720 257 10

916,86 zł

1 477 460 8

737,80 zł

1 479 869 9

792,52 zł

1 717 823 10

835,80 zł

30 .Dodatkowo, Zamawiający stwierdził szereg innych wad dokumentacji projektowej (pkt 3), powodujących, że

OPZ nie odzwierciedla potrzeb Zamawiającego oraz powoduje, że kalkulacja dokonana przez Wykonawców jest

nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, który faktycznie będzie realizowany. Powyższe błędy mogą powodować

również nieporównywalność ofert, zważywszy, że mogły zostać wykryte przez Wykonawców na etapie kalkulacji

oferty. Zasadnicze zidentyfikowane błędy projektowe, które mają wpływ na kalkulację ofert, to:

a) Brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz zastosowanych materiałów,

b) Brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,

c) Brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez wykopowymi w

rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych prac (błąd w Obmiarach),

d) Braki zasypki na geowłókninie drenażu,

e) Brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj.

1. wskazania, że może być konieczność ich wymiany lub naprawy.)

f) Niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,

g) Braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,

h) Występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,

i) Brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych,

j) Koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone podwójnie,

k) Brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,

l) Niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.

31. W związku z powyższym należy uznać, że dokumentacja Postępowania zawiera liczne błędy, nieścisłości i

wady, które powodują, że Wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert odmienne założenia dotyczące realizacji

przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zidentyfikowane uchybienia prowadzą do nieporównywalności ofert.

Kontynuowanie Postępowania opisującego przedmiot zamówienia w obecnym kształcie doprowadziłoby do

sytuacji, że zostałaby wybrana oferta Wykonawcy, która ostatecznie nie powinna zostać uznana za

najkorzystniejszą ze względu na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności

dopuszczenie zmiany technologii wykonania przez Wykonawcę części robót, jak również rozbieżności przyjętych

ilości przedmiarowych względem dokumentacji projektowej.

32. Należy przy tym wskazać, iż powyższe wady dokumentacji Postępowania nie są możliwe do konwalidowania

na obecnym etapie.

33. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 28 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1068/19, wskazała, że

niemożliwa do usunięcia nieporównywalność ofert powoduje, że zachodzi podstawa do unieważnienia

postepowania:

^ Reasumując, skład orzekając stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można doprowadzić do ich

porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a

nieporównywalność ofert wynika z postanowień SIWZ.

>■ Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że postępowanie w zakresie części 2 obarczone jest niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, a więc doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

34. Ponadto jeżeli przedmiary wyceniane przez wykonawców zakładały wartości nieodpowiadające faktycznym

ilościom prac do wykonania, a sama dokumentacja zawiera liczne błędy to obecny opis przedmiotu zamówienia

nie odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej:

^ Podkreślenia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz

obowiązków zamawiającego i jest jedną z

najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady

sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia

odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z

zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia

tak samo. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 165/16).

35. Opierając się na powołanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, naruszenia dotyczące niejasności i

niedokładności opisu przedmiotu zamówienia powodujące nieporównywalność ofert sprawiają, że występuje wada

Postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a przez to zastosowanie może

znaleźć art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp. Taki wniosek wynika również wprost z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27

kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 909/22:

^ Mając na uwadze powołane wyżej postanowienia SWZ, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego Izba przyjęła, że

doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który – co przyznał sam Zamawiający - stanowił naruszenie

dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 ustawy Pzp.

^ Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

^ Taka sytuacja - co zresztą przyznał sam Zamawiający stanowiła o naruszeniu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, który

stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.

>■ Powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp mogłyby uruchomić przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z

którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę

ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez

wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały

znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. ^ W przekonaniu Izby dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i Zamawiający

w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić.

36. W powołanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie stwierdziła, że naruszenia art. 99 ust. 1 w zw.

z art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp, a więc dotyczące nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i naruszenia zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mogą być podstawą do unieważnienia postępowania

w oparciu o art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp.

37. Podobnie w wyroku z dnia 21 marca 2023 r., KIO 610/23, skład orzekający uznał, że niejasny, nieprecyzyjny

opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Ustawy

Pzp, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego

postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. Skoro tak, to nie można

po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej

unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy

Pzp.

38. Zdaniem składu orzekającego nie można przyjąć, że z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp wynika wyłącznie

przesłanka unieważnienia umowy, związana z nieprawidłowościami w obowiązkowych ogłoszeniach w

publikatorach. Każde naruszenie związane z ogłoszeniami jest równocześnie „naruszeniem ustawy”.

39. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki

nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz

biorąc

przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko,

jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe

rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem

przepisów Ustawy Pzp, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie

opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.

40. Za słusznie podniesione przez Zamawiającego podstawy faktyczne unieważnienia postępowania Krajowa

Izba Odwoławcza uznała nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia oraz wadliwe kryterium oceny ofert, oparte na

niezdefiniowanym pojęciu „godzin ewaluacyjnych”. W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia,

który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowi przesłankę

unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów,

które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. W tej samej kategorii mieści się wadliwe kryterium oceny ofert,

prowadzące do tego, że ofert nie da się porównać.

41. Mając na uwadze powyższe, wskazane wady opisu przedmiotu zamówienia, w postaci braku precyzyjnego

określenia technologii wykonania części zakresu zamówienia, oraz rozbieżności przedmiarów względem

dokumentacji projektowej, co doprowadziło do nieporównywalności ofert i mogło mieć wpływ na wynik

Postępowania, stanowią niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy ze względu na normę art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, a przez to uzasadniają

unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp. (...)

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie podlega uwzględnieniu, albowiem w ocenie Izby w cytowanej decyzji z dnia 31/10/23 wskazane zostały –

wbrew twierdzeniu wykonawcy Budimex – okoliczności istotne – stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie

Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Tym samym Zamawiający w tym stanie faktycznym unieważniając przedmiotowe postępowanie nie naruszył powołanego

w decyzji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

W myśl wskazanego art. 255 pkt 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,

jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)

Pierwszy zatem wymagany przepisem element - tak jak wskazywały w pismach strony (Odwołujący i Zamawiający) oraz

uczestnik - dotyczy (1) wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej,

która nie podlega konwalidacji a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Tak jak wskazywali mogą to być

zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady nieusuwalne – cytowane w pismach za

orzecznictwem KIO – dotyczyć mogą błędów w SWZ, których nie można modyfikować na etapie postępowania

toczącym się po terminie składania ofert. Pogląd bezsporny podkreślany w orzecznictwie co do braku możliwości zmiany

postanowień SWZ lub odstąpienia od nich po złożeniu ofert. Stanowiłoby to bowiem naruszenie zasady równego

traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad

uczciwej konkurencji.

Drugi element wymieniony przepisem związany z nieusuwalną wadą dotyczy (2) braku możliwości zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, - tak jak wskazywano w odwołaniu i innych pismach

procesowych - że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i jego ust. 5 ustawy Pzp. Zatem z oceną wady

postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Izba przede wszystkim wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i pierwszą z przesłanek [ „1. Umowa podlega

unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia (...)] wymienianą w tym przepisie. Zatem

jedna z pierwszych wskazanych w nim podstaw do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy

udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wiąże się to – uwzględniając m.in. odpowiednio pogląd

SN w wyroku z dnia 13.01.2012 r. Sygn. akt I CNP 22/11 - z naruszeniem kwalifikowanym (rażącym), a mianowicie

wpływającym na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie błędy w SWZ na które

wskazał w decyzji o unieważnieniu Zamawiający – uwzględniając łącznie wymienione kategorie okoliczności - z

pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a w symulacji przedstawionej w decyzji o unieważnieniu, również

na wynik Postępowania. Tym samym te błędy nie miały marginalnego charakteru i należało je zaklasyfikować jako

naruszenia

kwalifikowane, skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w przypadku zawarcia w przedmiotowym

postępowaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zdaniem Izby niewątpliwie wadliwy opis przedmiotu zamówienia, (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny,

nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba zwraca uwagę na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp z którego wynika wymóg

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający na podstawie - jak podał w decyzji – „analizy technicznej

zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania

zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:

1) Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwość

uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,

2) Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem adekwatności

przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane.

3) Inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. (...)

Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego odnośnie pierwszej kategorii wad istotnych

(kwalifikowanych), co do niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, pozwalającego na: (1) przyjęcie wariantowych

rozwiązań wykonania przedmiotu zamówienia. Tak jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący wykonawca

(Konsorcjum PMPM-T oraz Trakcja S.A.) istotnym błędem stwierdzonym w SWZ jest dopuszczalna wariantowość

rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej

rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego. Postanowienia dokumentacji przetargowej pozwalają bowiem na

zmianę rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody Zamawiającego, co z kolei mogło przełożyć się na proces

wyceny tych rozwiązań w ofercie. Zamówienie ma być realizowane – jak podkreślali - w formule „Buduj” a nie „Projektuj i

buduj” a zatem Zamawiający powinien jasno określić jaka technologia będzie wykorzystywana w realizacji zamówienia, a

wykonawcy powinni tą konkretną technologię wycenić. Wprowadzenie postanowień, które pozwalają na wariantowe

zrealizowanie tej części prac oznacza w konsekwencji nieporównywalność ofert.

Zdaniem Izby postanowienia STWIORB także cytowane w odwołaniu przez Odwołującego, potwierdzają ustalenia

Zamawiającego, na możliwość wg pkt 2.8 Tomu III wprost modyfikacji materaca geosyntetycznego (jego ograniczenie

bądź rezygnację) a wg pkt 8 Tomu V co do innych rozwiązań projektowych, z kolei w uzgodnieniu z Projektantem.

Dotyczy to następujący postanowień:

/ Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu

technologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega akceptacji Projektanta oraz

Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 – str. 164).

S Przy zastosowaniu kombinacji betonowo - żwirowej nie występuje problem przesztywnienia podłoża nad głowicą

kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy występuje względnie dość głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w

wielu przypadkach umożliwia rezygnacje bądź ich ograniczenie (pkt. 6.3 Tomu V – PW Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień

TOR).

S Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu technologicznego, o ile nie stanowią

zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt

8 Tomu V SWZ – PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);

Mając na uwadze takie opisy nie można wykluczyć, że wykonawcy mogli wyceniać pozycje kosztorysowe związane z

wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją podłoża w oparciu o całkowicie różne założenia, co

przekładało się na etap wyceny. Z kolei różne podejście do tak sformułowanych wadliwie wymagań a priori może

powodować nieporównywalność ofert, co z kolei musi skutkować unieważnieniem postępowania. Zamawiający w decyzji

z 31/10/23 przedstawił różnice w wycenie Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum względem cen referencyjnych,

ale warto również spojrzeć na porównanie z innymi ofertami. Z kolei Przystępujący znaczące różnice w wycenie pozycji

związanych z wykonaniem materaca geosyntetycznego odniósł (pismo procesowe z dnia 23/11/23 z zał. 1 i 2) do

porównania wyceny wykonawcy Budimex z wyceną pozostałych oferentów, potwierdzając, że względem pozostałych

oferentów Budimex zaoferował wyraźnie wyższą cenę w przypadku stabilizacji podłoża oraz wyraźnie niższą w

przypadku materaca geosyntetycznego (zał. 1 do pisma).

Izba nie znalazła również podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego odnośnie drugiej kategorii wad istotnych

(kwalifikowanych), co do niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, związanych z przyjęciem w przedmiarach

nieprawidłowych ilości dla wykonania zamówienia we wskazanych pozycjach Przedmiaru. Tak jak Zamawiający wskazał

w decyzji, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z

art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. Zarówno przedmiar jak i sam projekt

budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w

wycenie świadczenia, natomiast projekt budowlany ma kluczowe i nadrzędne znaczenie przy realizacji inwestycji. Takie

stanowisko potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych, na które wskazano w tej decyzji podkreślając – za

orzecznictwem nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nie

objęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a

także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny, stąd nie można przyjąć, że roboty w nim

nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi. Tym samym w przypadku istotnych rozbieżności między projektem

budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez wykonawców nie jest adekwatna, a tym samym oferty w tym

zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w

oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający w decyzji

wskazał na kluczowe pozycje obmiaru, w których ilości przedmiarowe są nieadekwatne do projektu wykazując także

wartościowy wymiar tej wady. Z tej analizy wynika, że korekty – jak podnosił Zamawiający i Przystępujący są

niebagatelne, dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości – tak w pozycji „Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów

sypkich grub. 20 cm”. Jednocześnie należy zauważyć, że błąd dotknął również pozycje o dużym znaczeniu kwotowym,

jak np. „Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje, że już w wyniku tej

poprawki oferta Budimex staje się droższa o kilka milionów złotych. Znaczące różnice pomiędzy cenami dla

nieprawidłowo wyliczonych pozycji kosztorysu, może wywoływać przekonanie, że nieprawidłowa ilość jednostek wpłynęła

na sposób dokonania ich wyceny. W tej sprawie istotność błędów w tej kategorii przedkłada się na ranking ofert, na co

wskazał w decyzji zamawiający, w szczególności odnosząc powyższe do wyceny w ofercie Budimex i Przystępującego

Konsorcjum PMPM-T oraz Trakcja S.A., a w konsekwencji na wynik tego Postępowania, który w tej sytuacji jest

fundamentalny, gdyż zmienia pozycję oferty kwalifikowaną jako najkorzystniejszą.

W tym przypadku Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że postanowienia, co do Kwoty Warunkowej,

powodują brak wpływu takich błędów na wynik postępowania. Kwota Warunkowa, w wysokości tożsamej dla wszystkich,

ma znaczenie na etapie realizacji zamówienia.

Jak podkreślał Zamawiający i co wynika dokumentacji postępowania:

Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B zakresu

podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do

dostarczenia) i wycenione według SubKLAUZULI 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu

podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w

szczególności:

a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu

podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i

Projektem Wykonawczym;

b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót

zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;

c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie

przepisów u.p.z.p.,

d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót

dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej.

e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny

Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego.

f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;

Zatem, gdyby zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, pokrycie błędów w zakresie Przedmiarów, pokrycie

dodatkowego kosztu przy zmianie technologii oraz konieczność wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy

dokumentacji w zakresie opisanym w tezie 30 uzasadnienia do informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko

wyczerpie dostępną Kwotę Warunkową, ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych środków na poniesienie

innych dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej. (...)

Kwota Warunkowa nie jest zatem ceną ofertową, ale dodatkową kwotą, zabezpieczoną przez Zamawiającego w celu

właśnie pokrycia dodatkowych kosztów w szczególności tych, które w pierwszej kolejności zostały wskazane w cyt.

Subklauzuli.

Podkreślenia zatem wymaga, że ta Kwota ma służyć pokryciu nieprzewidzianych kosztów dodatkowych,

nieuwzględnionych w cenie oferty Wykonawcy, a nie pokryciu błędów istotnych w dokumentacji - ujawnionych jeszcze

przed wyborem najkorzystniejszej oferty -mających potencjalny wpływ – czego nie można wykluczyć - na sporządzenie

ofert a tym samym na wynik postępowania. Zamawiający ponadto przedstawił stosowne wyliczenia z których wynika, że

wskazywane wady powodują, że jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych, ich wyeliminowanie

stanowi dla Zamawiającego koszt stanowiący ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten

cel.

Odnosząc się do trzeciej (ostatniej) grupy wad zdefiniowanych w decyzji i wymienionych na str 13 decyzji jako błędy

projektowe nie można z uwagi tylko na ich ilość kwalifikować jako wady istotne. Nieznany jest bowiem wpływ tych błędów

na wynik postępowania. W tym przypadku brak jest w decyzji analizy ich rzeczywistego wpływu na wycenę w ofercie.

Niewątpliwie przy niskich różnicach w rankingu ofert, każdy potencjalny błąd wpływający na wycenę oferty może okazać

się istotny dla wyniku całego Postępowania, jednakże powinno to wynikać z rzeczywistej analizy. Tym samym Izba nie

zgodziła się z konkluzjami Zamawiającego, że również ta kategoria błędów mogłaby stanowić samodzielną przesłankę

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże w tym stanie faktycznym w decyzji o

unieważnieniu postępowania nieprawidłowości zostały wskazane łącznie a zatem nie ma to wpływu na poprawność

kwestionowanej w odwołaniu decyzji.

Izba w reasumpcji stwierdza, że wskazane w decyzji z dnia 31/10/23 wady w opisie przedmiotu zamówienia, a

dotyczące braku precyzyjnego określenia technologii wykonania części zakresu zamówienia, oraz rozbieżności

przedmiarów względem dokumentacji projektowej, prowadziły do nieporównywalności ofert i co mogło mieć wpływ na

wynik Postępowania. Zatem stanowią niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania, uniemożlwiającą – jak podkreślał

Zamawiający w decyzji - zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ze względu na normę art. 457 ust. 1 pkt 1

Ustawy Pzp, a przez to uzasadniają unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp

oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.