Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 października 2024 r., sygn. KIO 3377/24

Sygn. akt: KIO 3377/24

WYROK

Warszawa, dnia 14 października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Katarzyna Paprocka

Protokolant:

Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r.

przez wykonawcę ARRIVA RP sp. z o.o. w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podlaskie

przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, POLREGIO S.A. w Warszawie

orzeka:

1. umarza postępowanie w części co do zarzutu nr 1 w zakresie odnoszącym się do załączników nr 2, 3, 4a, 5,

6a, 6c, 7, 8, 9 do wyjaśnień POLREGIO S.A. z dnia 31 lipca 2024 r.,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a ponadto

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

3.2. zasądza od Odwołującego, ARRIVA RP Sp. z o.o. w Toruniu na rzecz Zamawiającego, Województwa

Podlaskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: …………..

Sygn. akt: KIO 3377/24

Uzasadnienie

Zamawiający, Województwo Podlaskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie

usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich. Wewnętrzny identyfikator: BONIV.272.3.2024.AR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 lutego 2024 r.,

pod nr: 2024/S 25-74990. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne.

W dniu 16 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ARRIVA RP Sp. z

o.o. w Toruniu od czynności badania, oceny oraz wyboru w Postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawcę: POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „POLREGIO”), a także zaniechania udostępnienia

Odwołującemu całej treści wyjaśnień przedłożonych przez POLREGIO z dnia 31 lipca 2024 r. wraz z załącznikami oraz

zaniechania odrzucenia tej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów, tj.:

1. art. 18 ust. 1-3 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.

Dz.U. z 2024 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej jako: „Uznk”), a także art. 5

ust. 3 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r.

dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego

rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej jako: „Rozporządzenie 1370/2007”), poprzez

zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez POLREGIO jako tajemnica

przedsiębiorstwa, zawartych w wyjaśnieniach dot. zaoferowanej przez POLREGIO ceny lub kosztu, pomimo, że

POLREGIO nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP, art. 224 ust. 5 PZP, art. 224 ust. 6 PZP, art. 16 pkt 1-3

PZP i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia 1370/2007, przez zaniechanie odrzucenia oferty

POLREGIO pomimo, że zaoferowana przez POLREGIO cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia, a złożone przez POLREGIO wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w

ofercie ceny lub kosztu.

Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty POLREGIO jako najkorzystniejszej

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3) odrzucenia oferty POLREGIO;

4) odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu złożonych przez POLREGIO.

Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Jak

uzasadnił w odwołaniu, poziom różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez POLREGIO w obecnym (379.803.421,56 zł),

jak też w postępowaniu poprzedzającym na „Świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych

przewozów pasażerskich” nr ref. DIT-II.8060.47.2023 (498.543.148,09zł) oraz dotychczas pozyskana wiedza o kalkulacji

oferty POLREGIO pozwalają twierdzić, że cena (oraz stawka kosztowa) zaoferowana przez POLREGIO ma charakter

rażąco niski, a POLREGIO nie wykazał, że jest inaczej. Wyjaśnił, że POLREGIO – jako skomercjalizowane

przedsiębiorstwo państwowe – posiada pozycję dominującą na rynku. Z tych względów, Odwołujący uznaje, że z pozycją

POLREGIO związana jest ciążąca na tej Spółce szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie

osłabiała skutecznej i niezakłóconej konkurencji. Co więcej, Odwołujący powołał się na zatwierdzoną przez Komisję

Europejską, udzieloną Przystępującemu pomoc publiczną w wysokości 770 mln zł, uwarunkowaną stopniowym

otwieraniem rynku krajowych usług kolejowego transportu pasażerskiego, w tym liberalizację poszczególnych

regionalnych rynków pasażerskich przewozów kolejowych poprzez organizację przetargów o konkurencyjnym,

przejrzystym, niedyskryminacyjnym oraz bezwarunkowym charakterze. Jak wskazał: „(…) celem procesu liberalizacji

jest stworzenie warunków do realnej, efektywnej konkurencji przewoźników kolejowych, przekładającej się na

rozszerzenie oferty przewozów (siatki połączeń), obniżenie cen biletów i zwiększenie jakości usługi, czego ostatecznym

beneficjentem będą pasażerowie. W tym zakresie kluczowe znaczenie ma zagwarantowanie, by przewoźnicy kolejowi

konkurowali poprzez oferty odpowiadające rzeczywistej wartości rynkowej, z uwzględnieniem dostępnych im możliwości

optymalizacji kosztów.” Odwołujący, za istotne uznał wskazanie, że w poprzednim postępowaniu o tożsamym

przedmiocie – z tą różnicą, że obecne postępowanie obejmuje dodatkową linię Białystok-Ostrołęka, oferta ARRIVA

obejmowała cenę 439.759.877,39 zł, zaś oferta POLREGIO cenę 498.543.148,09 zł. Podkreślił bowiem, że mimo

zwiększenia zakresu zamówienia w obecnym postępowaniu, cena ofertowa POLREGIO jest blisko 119 milionów zł

niższa niż zaoferowana poprzednio. Zaznaczył przy tym, że w umowach o świadczenie usług publicznych w tym

kolejowym sektorze rynku system ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy zasadniczo oparty jest o konstrukcję

Rekompensaty za Pociągokilometr. Zasady określania Rekompensaty w ramach niniejszego Postępowania określa

załącznik nr 4 do SWZ - Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i stosowania Waloryzacji (dalej jako: „ZoR”).

Powołał się również na zasady wyliczenia Rekompensaty za Pociągokilometr wskazane w pkt

1 Załącznika nr 4 do Umowy. Podkreślił, że w ramach obecnego postępowania, POLREGIO zaoferował stawkę

Rekompensaty obniżoną o 29% w stosunku do poprzedniego postępowania, w tym o 22% stawki kosztowej, przy

pięciomiesięcznej różnicy w czasie pomiędzy złożeniem obu ofert). Cena ofertowa została obniżona o ok. 118 mln

złotych. Różnice te, zdaniem Odwołującego, nie znajdują uzasadnienia w różnicach między warunkami zamówień

stanowiących przedmiot tych postępowań, czy też w jakichkolwiek okolicznościach zewnętrznych zachodzących wobec

POLREGIO. Odwołujący podkreślił również, iż koszty, których założenie jest niezbędne do prawidłowego skalkulowania

oferty uwzględniać muszą listę kosztów, niezależnych od wykonawców i uniwersalnych dla wszystkich, wymienionych w

pkt 3 załącznika nr 4 do wzoru umowy – Koszty. „Przyjęte przez Polregio założenie o możliwości obniżenia bazy

kosztowej o 22% w stosunku do oferty z listopada 2023 r. nie może mieć stosownego oparcia w realnej kalkulacji

kosztów – tj. aż o 10 zł różnicy w samych kosztach na każdym pociągokilomentrze, co biorąc pod uwagę Maksymalną

Pracę Eksploatacyjną (zwiększoną w obecnym Postępowaniu o 814.000 pociągokilometrów) oznacza obniżenie przez

Polregio kosztów o kwotę ok. 128,5 miliona złotych. W ocenie Odwołującego nie jest możliwym, żeby na warunkach

rynkowych dokonać tak daleko idącej obniżki kosztów, jak ta dokonana przez Polregio pomiędzy Postępowaniem

Poprzedzającym a Postępowaniem.” Odwołujący wymienił w odwołaniu i odniósł się do poszczególnych czynników

kosztotwórczych. 1) KOSZTY TABORU. Odwołujący podniósł, iż jego zdaniem, z treści wyroku Izby w sprawie o sygn.

KIO 1940/24 wynika, że istotne jest przedstawienie przez POLREGIO, w jaki sposób przesunięcie terminu rozpoczęcia

świadczenia usługi o rok oraz fakt, że naprawa z poziomu P4 dot. rezerwy taborowej nie będzie obciążała wykonawcy

pozwoliło obniżyć koszty i cenę ofertową POLREGIO. Zdaniem Odwołującego jest to tyle istotne, że oszczędność

związana z brakiem potrzeby przeprowadzenia napraw poziomu P4 jest rzędu jedynie kilku milionów złotych, a więc jest

to oszczędność nikła w skali różnicy cenowej oferty POLREGIO złożonej w poprzednim i obecnym postępowaniu, zaś

przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi powinno spowodować zindeksowanie kosztów o inflację (wzrost).

Podsumowując tą kwestię, jak wskazał Odwołujący, na podstawie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, POLREGIO miało obowiązek złożyć pełne wyjaśnienia związane z utrzymaniem taboru, w tym koszty przeglądów,

również przeglądów P4, jak i przeglądy od P1 do P3. W ocenie Odwołującego, niemożliwym jest także wykazanie, że

koszty utrzymania taboru w zakresie P1- P3 uległy obniżeniu. Koszty te – jak wskazała ARRIVA – mają stałą tendencję

wzrostową i są generowane przez wysokiej jakości komponenty, które spełniają określone normy techniczne i

wytrzymałościowe, pracę mechaników i specjalistów serwisowych, globalne zmiany w cenach surowców (np. metali,

olejów, energii). Obniżenie tych kosztów, na co wskazuje POLREGIO, zdaniem ARRIVA, stoi w sprzeczności z

rzeczywistością rynkową. Wskazał również, że sam Przystępujący, w swoich cennikach zewnętrznych, znacznie

podwyższył ceny usług w okresie

pomiędzy złożeniem oferty w Postępowaniu Poprzedzającym i Postępowaniu. 2) KOSZTY DRUŻYN TRAKCYJNYCH,

KONDUKTORSKICH (KOSZTY OSOBOWE). ARRIVA podniósł w tym zakresie, że koszty te po stronie POLREGIO są

istotne, bowiem z dokumentów zbiorowego prawa pracy oraz informacji dostępnych publicznie, zdaniem Odwołującego

wynika znaczna wysokość średniego wynagrodzenia zasadniczego w przedsiębiorstwie POLREGIO oraz ogólnie na

stanowisku maszynisty, a także znaczna ilość dodatkowych benefitów i udogodnień przysługujących pracownikom

POLREGIO poza wynagrodzeniem zasadniczym, przekładających się na jeszcze wyższe koszty pracy po stronie

POLREGIO. W ocenie Odwołującego, brakuje wiarygodnych dowodów potwierdzających, że żądania Strony Społecznej

w prowadzonym w ramach POLREGIO sporze udało się obniżyć o 50% oraz, że miało to wpływ na możliwość obniżenia

kosztów pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu poprzedzającym i obecnym. Wskazał, że wzrost wynagrodzeń

jest nieunikniony skoro realizacja świadczenia usług rozpocznie się dopiero w 2026 r. Zdaniem Odwołującego, przy

przyjęciu ustaleń wynikających z porozumień płacowych POLREGIO ze stroną społeczną, ą zakładających coroczny

wzrost wynagrodzeń o % inflacji +5% - budżet wynagrodzeń powinien wzrosnąć o min. 8,5%. POLREGIO w

wyjaśnieniach nie opisało również liczby pracowników, ich wynagrodzeń, niezbędnej ilości pracowników niekoniecznych

do wykonania przedmiotu zamówienia, norm czasu pracy, dodatkowych elementów wynagrodzeniach przysługujących

POLREGIO oraz symulacji wzrostu wynagrodzeń w następnych latach. 3) KOSZTY ENERGII TRAKCYJNEJ. W tym

zakresie, zdaniem Odwołującego, przewidywane w ramach rozsądnych prognoz cenowych koszty energii nie mogły

przekładać się na taki spadek kosztów w skali całego kontraktu, który umożliwiałby obniżenie całej stawki kosztowej o

prawie 30% w odniesieniu do oferty złożonej w poprzednim postępowaniu. 4) POZOSTAŁE. Odwołujący wskazał, że w

pozostałym zakresie wyjaśnienia POLREGIO maja one charakter ogólnikowy i niepoparty kalkulacjami ani żadnymi

dowodami, a ponadto odnoszący się do kwestii irrelewantnych w kontekście obniżenia w krótkim okresie e czasu

kosztów o ok 128 milionów złotych. W ramach tej części wyjaśnień POLREGIO, ARRIVA zakwestionowała tłumaczenia

Przystępującego dotyczące wpływu na obniżenie ceny – zmiany okresu realizacji zamówienia, poprawy relewantnych

wskaźników makroekonomicznych, zmiany górnego limitu waloryzacji i mechanizmu waloryzacji, zmiany podatku

akcyzowego. ARRIVA podkreśliła szczególny charakter usług przewozu kolejowego w ogólnym interesie gospodarczym

– są to usługi świadczone w sposób ciągły i nieprzerwany, a ich wysoka jakość, bezpieczeństwo oraz punktualność

przewozów, powinny stanowić priorytet. Z kolei, w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego utajnienia wyjaśnień POLREGIO z

dnia 31 lipca 2024 r. wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3, 4a, 4b, 5, 6a, 6b, 7, 8, 8a, 9, 9a, 10 i 13 z powodu objęcia ich

tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezprawnie zaniechał udostępnienia Odwołującemu

ww. informacji, bowiem POLREGIO w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie wykazała zaistnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 Uznk w stosunku do

zastrzeżonych informacji. Po pierwsze, ARRIVA wskazała, że część załączników do wyjaśnień zastrzeżonych przez

POLREGIO jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dostępnych publicznie, w tym dostępne w internecie, pod podanymi

przez Odwołującego linkami, są: załącznik nr 2 „pismo z 18 kwietnia 2023 wszczynające dialog społeczny”, załącznik nr

3 „Protokół rozbieżności z 16 czerwca 2023 r. w ramach dialogu społecznego”, załącznik nr 4a „Pismo z 19 czerwca

2023 r. wszczynające spór zbiorowy”, załącznik nr 5 „Protokół rozbieżności z 13 lipca 2023 r. w ramach rokowań sporu

zbiorowego”, załącznik nr 6a „Porozumienie z 25 września 2023 r. w ramach sporu zbiorowego”, załącznik nr 6c

„Porozumienie z 4 października 2023 r. w ramach sporu zbiorowego”, załącznik nr 7 „Protokół z 18 stycznia 2024 r. w

ramach mediacji sporu zbiorowego”, załącznik nr 8 „Porozumienie z 11 marca 2024 r. w sprawie zakończenia sporu

zbiorowego”, załącznik nr 9 – „Porozumienie z 13 maja 2022 r. w ramach sporu zbiorowego”, załącznik nr 4b „Pismo z

dnia 29 czerwca 2023 r. wszczynające spór zbiorowy” w istotnym zakresie, załącznik nr 6b – „Porozumienie z 2

października 2023 r. w ramach sporu zbiorowego” w istotnym zakresie, załącznik nr 8a – „Protokół dodatkowy nr 6 do

ZUZP z 11 marca 2024 r.” w istotnym zakresie. Z tych względów, w powyższym zakresie, zdaniem Odwołującego

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne. Ponadto, jak wskazała ARRIVA, „(…) samo uzasadnienie

zastrzeżenia Wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa liczy zaledwie dwie strony, z czego ponad połowa to cytowanie

ogólnych tez z orzecznictwa KIO i sądów powszechnych lub samej treści przepisów. Pozostała część uzasadnienia

zastrzeżenia jest zbiorem ogólnych twierdzeń Wykonawcy, składa się z szablonowych i ogólnikowych oświadczeń

Polregio, nie popartych żadnymi dowodami.” Tym samym, zdaniem ARRIVA, Przystępujący nie sprostał obowiązkowi

„wykazania”, określonemu w art. 18 ust. 3 PZP, skoro nie przedstawił dowodów co do przyczyn objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa danych informacji. Dodał, że nieprzekonująco POLREGIO odniósł się do przesłanki wartości

gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczając się jedynie do pojedynczego akapitu, w którym zbiorczo wymieniło

kategorie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i stwierdziło, że posiadają one wartość gospodarczą.

Podobnie, co do wykazania podjęcia działań w celu zachowania poufności informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa, POLREGIO – wg Odwołującego – skwitowało tę kwestię w dwóch zdaniach wskazujących, że stosuje

klauzule zobowiązujące do zachowania poufności, które są przestrzegane przez pracowników i kontrahentów oraz w

spółce wprowadzone są zabezpieczenia techniczne chroniące informacje przez dostępem osób nieuprawnionych, nie

przedstawiło jednak ku temu żadnych dowodów.

Na rozprawie w dniu 4 i 8 października 2024 r. Odwołujący podkreślił, że obniżenie ceny o 128 mln zł ze strony

POLREGIO dotyczy samych kosztów. W jego ocenie, z dowodu Odwołującego nr 1, przedstawionego na rozprawie dnia

4 października 2024 r. wynika, że POLREGIO mogło

wykazać oszczędność na poziomie max. 5 790 000 zł z tytułu przeglądu pojazdów SA 106. Zwrócił uwagę na

niewystarczający jego zdaniem charakter udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 31 lipca 2024 r., do

wyjaśnień nie zostały dołączone żadne prognozy i wyliczenia, nie dołączono dokumentu przeglądu systemu utrzymania

pojazdu PS 106, dokumentu Analiza rezerwy taborowej, na którą powoływał się w toku postępowania odwoławczego, ani

sprawozdań Przystępującego składanych poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającemu,

których treść uwzględniał on badając kwestie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście wskazał, że twierdzenia

Przystępującego w toku postępowania odwoławczego są spóźnione w takim zakresie, w jakim nie zostały przedstawione

w wyjaśnieniach w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W zakresie dotyczącym kosztów utrzymania taboru

wskazał, że jego zdaniem nie wydarzyło się nic szczególnego co by zaważyło na obniżeniu kosztów utrzymania,

przeciwnie. Według Odwołującego, z ostatniego zdania na str. 1 załącznika nr 4 do dokumentacji zamówienia dotyczącej

pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pt. „Zasady obliczania Rekompensaty” wynika, że w

pierwszym postępowaniu nie było limitów waloryzacji, więc okoliczności złożenia pierwszej oferty były względniejsze dla

wykonawców. W kontekście wyliczeń Odwołującego, wyjaśnienia w zakresie obniżenia żądań strony społecznej nie

wykazują obniżenia o 50%. Jego zdaniem, POLREGIO powinno przewidzieć wynikające z ustaleń zbiorowych kolejne

wzrosty wynagrodzeń (o 800 zł oraz kwotę inflacji +5%). Wniósł o weryfikację, czy Przystępujący uwzględnił w

wyjaśnieniach dodatkowe benefity płacowe i jak zostały skalkulowane oraz weryfikacje, ilu pracowników przejdzie na

emeryturę w 2025 r., skoro Przystępujący podnosił, że oszczędził na osobach, które przechodzą na emeryturę w 2024 r.

– z uwagi na przesunięcie o rok startu kontraktu. Podkreślił, że przedmiotem wątpliwości była cena sprzedaży energii, a

załączniki nr 17 i 18 do wyjaśnień Przystępującego z 31 lipca 2024 r. tego nie dotyczą. Zdaniem Odwołującego – w

zakresie dotyczącym wyjaśnienia kosztów energii trakcyjnej, z dowodu nr 4 złożonego przez Odwołującego na rozprawie

dnia 4 października 2024 r. wynika, że stawka opłaty mocowej oraz pozostałe opłaty dystrybucyjne nie powinny istotnie

wpływać na różnicę w jednostkowym koszcie energii dla przewoźników o podobnym charakterze. Wskazuje w tym

zakresie również na złożony na rozprawie dnia 4 października 2024 r, dowód nr 5, tj. opinie dr B. . Jego zdaniem,

maksymalna oszczędność to w skali całego kontraktu 9 mln zł. W kontekście zarzutu dotyczącego bezzasadnego

utajnienia zasadniczej części wyjaśnień, Odwołujący podniósł, że stanowią one dokumenty dotyczące prawa pracy, które

pozostają jawne publicznie albo ich treść jest szeroko przytaczana. Z kolei, co do załącznika nr 11 – są to zestawienia

historyczne, niemające aktualnie większego znaczenia. Na rozprawie, złożył fakturę na kwotę 3 600 zł tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

W odpowiedzi z dnia 26 września 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uwzględnia zarzut nr 1 w części, tj. w

zakresie załączników nr 2, 3, 4a, 5, 6a, 6c, 7, 8, 9 do wyjaśnień

POLREGIO S.A. z dnia 31 lipca 2024 r. złożonych w toku prowadzonego postępowania, poprzez ich odtajnienie.

Ponadto, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z normami. W uzasadnieniu uwzględnienia

odwołania w części, wskazał, że mające być odtajnionymi dokumenty są w istocie dokumentami publicznie dostępnymi.

Pozostałe, nieodtajnione dokumenty, mają zdaniem Zamawiającego charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, co wykazał

jego zdaniem Przystępujący POLREGIO. Jak wskazało Województwo Podlaskie, „U podstaw odmowy odtajnienia

żądanych przez Odwołującą zastrzeżonych informacji legło uzasadnienie zawarte w wyjaśnieniach wskazujące, iż

informacje o tak dużym stopniu szczegółowości kalkulacji ceny mogą mieć wymierną wartość gospodarczą. Nie są to

dane, które w prezentowanym w wyjaśnieniu zestawieniu są powszechnie znane czy też łatwo dostępne. (…)

Nieuprawnione ujawnienie tych danych może istotnie wpływać na pozycję Przystępującego na rynku kolejowych

przewozów pasażerskich. (…) krąg wykonawców na tego rodzaju rynku jest w zasadzie zamknięty i obejmuje swoim

zakresem wyłącznie podmioty, które swoje oferty złożyły w niniejszym postępowaniu. Niewątpliwie zatem zastosowana

kalkulacja zaproponowanych w ofercie wartości będzie wykorzystywana także i w innych postępowaniach, na co

wskazuje Przystępujący. Kolejne tego rodzaju postępowanie w niedalekiej przyszłości zamierza bowiem ogłosić

Województwo Warmińsko-Mazurskie.” Odnosząc się zaś do drugiego zarzutu odwołania, Zamawiający wskazał, iż w

jego ocenie zaoferowana przez POLREGIO cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak

również nie ma wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jako zasadnicze uzasadnienie dla tej ceny

ofertowej, Zamawiający przyjął fakt, że cena oferty POLREGIO, tj. 379 803 421,56 zł jest wyższa niż wartość

szacunkowa obliczona przez Zamawiającego zgodnie z przepisami PZP, tj. 362 500 000 zł. Zamawiający powołał się

również na fakt, że w sprawie o sygn. akt KIO 1940/24, Izba uznała zasadniczo za wiarygodne wyjaśnienia

Przystępującego określające mechanizmy mające wpływ na obniżenie ceny oferty w zakresie kosztów działalności

eksploatacyjnej i handlowej, zaś wyłącznie trzy komponenty kosztotwórcze wymagały wyjaśnienia, tj. koszty taboru (tj.

ich wyliczenie i wskazanie ścieżki obniżenia ceny o wskazane wartości wynikające z faktu, iż naprawa z poziomu P4 nie

będzie obciążała wykonawcy w ramach aktualnie zaoferowanej ceny, co pozwoliło na obniżenie stawki w stosunku do

pierwotnych założeń), koszty drużyn trakcyjnych i konduktorskich (tj. wykazanie, że żądania strony społecznej udało się

obniżyć o 50%, a także wyliczenia, że działania te umożliwiły obniżenie kosztów, wskazanie ilości pracowników, do której

odnoszą się wskazane wartości) oraz koszty energii trakcyjnej (tj. wyjaśnienie, w jaki sposób Przystępujący zaoszczędził

na kosztach energii trakcyjnej). W ocenie zaś Zamawiającego, złożone wyjaśnienia w odniesieniu

do każdej z wątpliwości zawierają szczegółowe wyjaśnienia, obrazujące sekwencję wyliczeń, które w konsekwencji

doprowadziły do określenia wartości przedstawionych w Analizie wewnętrznej (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa), a

przedstawione w wyjaśnieniu dowody świadczą o tym, że koszty taboru, wynagrodzeń i energii zostały skalkulowane w

sposób realny z uwzględnieniem wskaźników wzrostu. W efekcie, powyższe pozwoliło Zamawiającemu stwierdzić, że

wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwe do zrealizowania. Za istotną kwestię Województwo uznało

fakt, że POLREGIO jest Operatorem aktualnie świadczącym tego rodzaju usługi na rzecz Województwa. W odniesieniu

do argumentu odwołania dotyczącego wpływu ustalonego w dokumentach zamówienia wskaźnika waloryzacji na

obniżenie stawki zaproponowanej w ofercie, Zamawiający podniósł, że wprowadzenie górnego limitu waloryzacji

pozwoliło Wykonawcom w większym stopniu oszacować ryzyko zmian stawki za pociągokilometr. W efekcie, zdaniem

Województwa, zaoferowana przez POLREGIO cena, jak i jej poszczególne elementy zapewniają ekonomiczną

możliwość świadczenia usługi na odpowiednim poziomie i nie stanowią zaprzeczenia zasadom wynikającym z

Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług

publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego. Dodatkowo, w załączniku do protokołu

rozprawy z dnia 4 października 2024 r. Zamawiający podniósł, iż Przystępujący od wielu lat funkcjonuje na rynku i jest

uprawniony do podejmowania ryzyka lub przyjęcia założonej strategii biznesowej wg własnego, subiektywnego

przekonania również w zakresie prognoz kosztów „zewnętrznych”, zaś ocena Odwołującego w zakresie przyjętych

przez Przystępującego wartości składających się na wycenę oferty pozostają subiektywne i wyrażają jedynie stanowisko

Odwołującego. W zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień wraz z

załącznikami, Zamawiający podkreślił, iż co do części dokumentów, które były w posiadaniu Odwołującego, a które

Zamawiający odtajnił w związku z uwzględnieniem odwołania – żądanie odwołania w tym zakresie było bezzasadne jako

niespełniające przesłanek art. 505 ust. 1 PZP, tj. Odwołujący nie miał w tym zakresie interesu prawnego do wniesienia

odwołania, skoro odtajnienie tej części wyjaśnień POLREGIO w żaden sposób nie zmieniło jego sytuacji. W pozostałym

zakresie, Zamawiający prawidłowo jego zdaniem ocenił zastrzeżenie informacji, jako skuteczne, spełnione bowiem

zostały przesłanki wynikające z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. W

szczególności, skoro zbiór chronionych informacji powstał wyłącznie na potrzebę złożenia wyjaśnień, to trudno w ocenie

Zamawiającego poszukiwać środków zapobiegawczych wdrażanych przez POLREGIO na wcześniejszych etapach.

Podkreślił, że Odwołujący jest głównym albo nawet jedynym konkurentem POLREGIO na rynku, stąd zastrzeżone

informacje mają wartość gospodarczą, ze dają POLREGIO przewagę konkurencyjną. „Z całą pewnością ujawnienie tych

informacji naraziłoby Przystępującego na straty czy kłopoty na tym konkretnym rynku zamówień.

Chociażby potencjalne ryzyko nieuzyskania zamówienia publicznego, co mogłoby nawet przełożyć się na dalsze

funkcjonowanie Wykonawcy na rynku, co stanowi wartość niewymierną. Kontrakt o jaki walczą uczestnicy jest

długoterminowy. Natomiast pojęcie wartości handlowej/gospodarczej należy interpretować szeroko.” Podniósł, że prawo

do poufności przeważa nad prawem jawności.

Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą podniósł dodatkowo, iż regulacja art. 224 ust. 1 PZP nie przekłada się na

wąski rynek taborowych przewozów kolejowych, rolę grają tu czynniki indywidualne. Według Zamawiającego żadne z

elementów, które nakazała wyjaśnić Izba w poprzednim wyroku nie pozostały niewyjaśnione. Jego zdaniem, ważne jest

również, że poprzednie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione z powodu

przeszacowania ofert. Podkreślił, że Województwo ma wgląd w koszty POLREGIO, gdyż Spółka ta składa

Zamawiającemu w tym zakresie sprawozdania. Stąd wynika, że za cenę ofertową POLREGIO można zrealizować

umowę. Podkreślił, że pomoc publiczna, którą otrzymała spółka to wymóg otwarcia rynku na województwo podlaskie.

Jest pierwszym województwem, które rozpoczęło konkurencyjne postępowania na zamówienia publiczne w tym

zakresie. Ponadto, złożył spis kosztów na kwotę 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Do postępowania

odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez POLREGIO S.A. w Warszawie po stronie Zamawiającego.

Wykonawca ten w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie kosztami

postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów

postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniósł, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia toczyły

się już postępowania odwoławcze, tj. w sprawach o sygn. KIO 496/24 i 499/24, a także w sprawie o sygn. KIO 1940/24,

w ramach której Izba nie stwierdziła wykorzystywania przez Przystępującego pozycji dominującej, ani wpływu pomocy

publicznej uzyskanej przez Przystępującego w poprzednich latach na złożoną w ofercie w niniejszym postępowaniu

cenę. Podkreślił, że samo przyznanie Przystępującemu (poprzednio: Przewozy Regionalne sp. z o.o.) przez Komisję

Europejską pomocy publicznej, zakończone wydaniem stosownej decyzji KE, świadczy o tym, że przyznana pomoc nie

będzie wpływała na brak konkurencyjności świadczenia takich usług na rynku polskim oraz na wymianę handlową między

państwami członkowskimi Unii Europejskiej. Wskazał, że obecna treść SWZ różni się znacząco od poprzedniej (przede

wszystkim w obszarze pociągokilometrów), a różnice te miały znaczący wpływ na kalkulację oferty przez POLREGIO,

przy czym wprowadzenie do przedmiotu zamówienia obsługi dodatkowej linii na trasie Białystok-Ostrołęka, zdaniem

Przystępującego zostało przesądzone w wyroku o sygn. KIO 1940/24, gdzie Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia

Przystępującego, iż zwiększenie pracy eksploatacyjnej, działa na jego korzyść – gdyż wysokość kosztów stałych

rozkłada się na większą liczbę pociągokilometrów, za które wykonawca otrzymuje rekompensatę, a to przekłada się na

możliwość obniżenia

stawki. W zakresie uzyskania zysku, POLREGIO podniosła, że przewidziała określony bufor umożliwiający jej reakcję na

zmiany określonych kosztów realizacji usługi na rzecz Zamawiającego, ponadto, kwestia rozsądnego zysku także była

już przedmiotem rozważań Izby, która w orzeczeniu o sygn. akt KIO 1940/24 uznała, że wskazana przez POLREGIO

wysokość rekompensaty stanowi element jego strategii biznesowej i jako taka nie powinna być kwestionowana.

POLREGIO podkreślił, ze spośród uzasadnienia przedstawionych w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

1940/24 11 elementów składających się na cenę ofertową, tj. 1) przychody; 2) koszty taboru; 3) koszty drużyn

trakcyjnych, konduktorskich; 4) koszty działalności eksploatacyjnej i handlowej; 5) energia trakcyjna; 6) paliwo trakcyjne;

7) dostęp do linii kolejowych; 8) opłata za dostęp do stacji pasażerskich OIU; 9) koszty zarządzania, rozsądny zysk i

pozostałe koszty; 10) praca eksploatacyjna i 11) waloryzacja, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1940/24 uznała

za uzasadnione 8 elementów składających się na stawkę przedstawioną przez POLREGIO w Postępowaniu

Zamawiającego, zaś jedynie co do 3 elementów, tj. wysokości utrzymania kosztów taboru, wysokość kosztów drużyn

trakcyjnych, konduktorskich oraz wysokość kosztów energii trakcyjnej, uznała, ze konieczne jest ich pełniejsze

wyjaśnienie. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących utajnienia wyjaśnień POLREGIO podtrzymał stanowisko,

iż treść wyjaśnień Przystępującego z 31 lipca 2024 r. przedstawiona na stronach 2-21 oraz załączniki do wyjaśnień o

numerach 1a, 1b, 1c, 2, 3, 4a, 4b, 5, 6a, 6b, 6c, 7, 8, 8a, 9, 9a, 10 i 13 powinny zostać zastrzeżone jako zawierające

tajemnicę przedsiębiorstwa. Co do załączników 1a, 1b i 1c, tj. wstępnych ofert CSI INVEST sp. z o.o., PESA Mińsk

Mazowiecki S.A. i PTS sp. z o.o. wyjaśnił, iż „(…) dokumenty te w szczególnym zestawieniu z innymi dokumentami i

informacjami zawartymi w treści wyjaśnień (m.in. szczegółowymi kalkulacjami kosztów) obrazują informacje o źródłach

dostaw, cen usług, usług podwykonawczych i materiałów, jakie są oferowane Przystępującemu. Takie dane zaś

stanowią informacje dotyczącą znaczącej części kosztów niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej. Owo

szczególne zestawienie stanowi zatem element metodologii konstruowania oferty, a zarazem gotowe rozwiązanie

możliwe do wykorzystania w biznesplanie podmiotu konkurencyjnego, z pominięciem czaso- i kosztochłonności jego

opracowania. (…) podmioty konkurencyjne będą mogły łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować wartość zamówień

i zakupów z pominięciem czasochłonnego badania rynku napraw taboru kolejowego.” Z kolei, co do załączników nr 2, 4a,

6a, 6c, 7, 8, 9, 4b, i 6b to POLREGIO podniósł, iż nie miał wpływu na publikację tych załączników na stronach

internetowych Związków Zawodowych. Wskazał ponadto, że załączniki do wyjaśnień Przystępującego o numerach 2, 3,

4a, 4b, 5, 6a, 6b, 6c, 7, 8, 8a, 9, 9a, 10 i 13 nabywają dodatkowej wartości gospodarczej w kontekście ich

zaprezentowania w szczególnym zestawieniu – zwłaszcza z ujednoliconym tekstem Zakładowego Układu Zbiorowego

Pracy (dalej jako: „ZUZP”) dla pracowników zatrudnionych w POLREGIO, gdyż: „W tymże zestawieniu załączniki te

stanowią

element całokształtu dokumentacji o charakterze finansowym i organizacyjnym i mają dla POLREGIO wartość

gospodarczą. Przedmiotowe załączniki obrazują m.in. całokształt przebiegu procesu dialogu społecznego i sporu

zbiorowego pomiędzy POLREGIO a związkami zawodowymi dotyczącymi podwyżek dla pracowników Przystępującego

zatrudnionych w oparciu o ZUZP. Na podstawie tychże dokumentów, zestawiając je z brzmieniem jednolitym ZUZP oraz

protokołami dodatkowymi oraz jawną informacją dotyczącą liczby osób zatrudnionych, można oszacować koszty

przewoźnika – jako pracodawcy – a wynikające z zatrudnienia pracowników, jak również z pewną dokładnością

oszacować stawki proponowane obecnie pracownikom Przystępującego zatrudnionym na konkretnych stanowiskach.”

Ujawnienie w ten sposób polityki kadrowej POLREGIO, zdaniem Przystępującego jest możliwe do wykorzystania przy

przygotowaniu ofert konkurencyjnych w przyszłych postępowaniach na świadczenie usług publicznych w kolejowym

transporcie pasażerskim) i stwarza potencjalnie możliwość przejęcia pracowników przez konkurencję. Powołał się na

ogłoszenia o planach zakupów, z których wynika, że w latach 2025-2028 planowane jest ogłoszenie postępowań o

udzielenie zamówienia w zakresie świadczenia usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych

przewozach pasażerskich na obszarze województw: podkarpackiego, małopolskiego, pomorskiego, warmińskomazurskiego, łódzkiego. POLREGIO wnioskuje, że działania Odwołującego zmierzające do odtajnienia wyjaśnień

POLREGIO w zakresie rażąco niskiej ceny, mają na celu poznanie unikalnego know-how w zakresie szacowania

kosztów, które POLREGIO budowała przez lata doświadczeń prowadzenia przewozów kolejowych trakcją elektryczną i

przygotowanie się Odwołującego do kolejnych przetargów w oparciu o wykorzystanie unikalnej metodyki szacowania

kosztów Przystępującego. Podniósł, że w POLREGIO wdrożona została „Procedura klasyfikacji informacji, tajemnicy

przedsiębiorstwa oraz postępowania z informacjami oraz zarządzania nośnikami”, zaś w umowach z zewnętrznymi

kontrahentami POLREGIO stosuje rozbudowane klauzule zobowiązujące strony tych umów do zachowania poufności.

Na rozprawie POLREGIO oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu co do częściowego uwzględnienia zarzutu nr 1

odwołania przez Zamawiającego. POLREGIO wyjaśnił dodatkowo, że zna koszty, gdyż realizuje przedmiotowe usługi od

wielu lat. Podkreślił, że istotne w sprawie jest, że Izba w poprzednim postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO

1940/24 uznała, że Przystępujący co do 8 z 11 pozycji kosztowych uzasadnił cenę ofertową. Wyjaśnił również w

odpowiedzi na argumentację Odwołującego, iż nie lista załączników decyduje o wartość merytorycznej wyjaśnień, lecz

zawartość wyjaśnień, w ramach których umieszczono kalkulacje, analizy, dane, symulacje i zaprzeczył jednoznacznie

jakoby pismo procesowe POLREGIO w odpowiedzi na odwołanie uzupełniało wyjaśnienia. Wskazał, że w pierwszym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tożsamym przedmiocie, próg waloryzacji określało

Rozporządzenie (WE) 1370/2007, ponadto jego zdaniem kwestia waloryzacji została już przez

Krajową Izbę Odwoławczą rozstrzygnięta w poprzednim wyroku. Wyjaśnił, iż Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie

żądał informacji o odejściach na emeryturę. Podkreślił również, że POLREGIO nie miało wyjaśnić całej różnicy pomiędzy

dwiema ofertami, skoro część czynników została uznana przez Izbę za wyjaśnione. Złożył spis kosztów na kwotę 3.600

zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości.

Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.

Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – w oparciu o art. 522 ust. 4 PZP – w części co do zarzutu nr 1, w

zakresie odnoszącym się do załączników nr 2, 3, 4a, 5, 6a, 6c, 7, 8, 9 do wyjaśnień POLREGIO S.A. z dnia 31 lipca 2024

r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił bowiem ww. zarzut w tej części, zaś POLREGIO nie wniósł

sprzeciwu.

Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem

posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

PZP. Jak wskazał Odwołujący, jego oferta jest jedyną ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu obok oferty POLREGIO.

Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 443.919.559,13 zł oraz

oferta POLREGIO z ceną brutto 379.803.421,56 zł. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5

września 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny – z

punktacją 85,56 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta POLREGIO – z punktacją 100 pkt. Stąd, w wyniku

działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, rozumianą – jak to słusznie przedstawił

Odwołujący, jako utrata możliwości pozyskania zamówienia publicznego, utraty przychodów i zysku z tytułu jego

wykonywania. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim

jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Na marginesie należy zaznaczyć, że Izba nie podzieliła poglądu

Odwołującego, iż jako przesłankę interesu we wniesieniu odwołania w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów należy uznać również stratę Odwołującego w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w postępowaniu.

Odwołujący nie wykazał, by szkoda ta pozostawała w związku przyczynowo-skutkowym z naruszeniem przez

Zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby, adekwatnym, normalnym, bezpośrednim następstwem naruszenia

przez Zamawiającego procedury wynikającej z PZP nie jest konieczność poniesienia kosztów złożenia oferty w

postępowaniu, zwłaszcza, że koszty te zostały poniesione przed zarzucanym naruszeniem. Nadmienić należy, że

Zamawiający nie przewidział

zwrotu kosztów udziału w postępowaniu (Rozdział XIII pkt 18 SWZ).

Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił POLREGIO S.A. w

Warszawie.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów

pasażerskich. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia został zawarty w Opisie Przedmiotu Zamówienia,

stanowiącym Załącznik nr 1 (dalej jako: „OPZ”), projekcie Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdów, stanowiącym

Załącznik nr 1a, danych historycznych dotyczących przychodów i liczby pasażerów na liniach związanych z

zamówieniem oraz dotyczących eksploatowanego taboru, stanowiących Załącznik nr 1b i 1c do SWZ.

W OPZ, Zamawiający przewidział, m.in. linie komunikacyjne, na których będzie odbywać się świadczenie usług

kolejowych wojewódzkich przewozów pasażerskich, podaną w pociągokilometrach, planowaną minimalną i maksymalną

pracę eksploatacyjną w kolejowych przewozach pasażerskich w okresie obowiązywania Umowy.

Termin realizacji zamówienia, zgodnie z pkt VI SWZ, to 1 stycznia 2025 r. – 31 grudnia 2029 r. W świetle pkt XIV SWZ,

wykonawca ma podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza oferty, stanowiącym

Załącznik nr 3 do SWZ.

Opis przedmiotu zamówienia został określony również w projekcie umowy, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ.

W świetle pkt 4.5.3 projektu Umowy, Organizator udostępnia 17 sztuk jednostek taborowych niezbędnych do realizacji

Przewozów, które zostaną wydzierżawione Operatorowi na zasadach określonych w Umowie dzierżawy taboru

Organizatora, która stanowi Załącznik nr 14 do Umowy.

W pkt 5 projektu umowy wskazano, że w okresie obowiązywania Umowy Organizator będzie przekazywał Operatorowi

Rekompensatę Finansową z tytułu realizacji Przewozów w kolejnych Okresach Rozliczeniowych na zasadach

określonych w Umowie. Rekompensatę Finansową należną Operatorowi oblicza się według wzoru określonego w

Załączniku nr 2 (pkt 5.2.3 projektu Umowy). W świetle pkt 5.3.3 projektu Umowy, koszty ponoszone są w całości przez

Operatora. Operator jako profesjonalista posiadający doświadczenie w realizacji podobnych umów ponosi

odpowiedzialność za odpowiednie skalkulowanie przewidywanych kosztów, w tym prawdopodobnej dynamiki ich zmiany

w kolejnych Okresach Rozliczeniowych, co Operator powinien był na swoje ryzyko i odpowiedzialność uwzględnić w

Ofercie. Operator powinien też uwzględnić, że jedynym przewidzianym umownie mechanizmem dostosowywania

wysokości Rekompensaty za Pociągokilometr do zmian poziomu kosztów jest Waloryzacja. Poszczególne kategorie

kosztów, szczegółowe zasady i sposób obliczania Rekompensaty Finansowej, a także kwalifikacji określonych kategorii

przysporzeń do Przychodów określone są w Załączniku nr 4. Zgodnie z pkt 5.5.1 projektu Umowy, Rekompensata

Finansowa jest wypłacana w

miesięcznych Transzach w wysokości stanowiącej iloczyn Rekompensaty za Pociągokilometr oraz wykonanej w danym

miesiącu Pracy Eksploatacyjnej, jednak nie wyższej niż określona w Rocznym Planie Finansowym.

Z Załącznika nr 4 do projektu Umowy, z kolei wynika, że biorąc pod uwagę art. 4 ust. 1 lit. b pkt (ii) Rozporządzenia

1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz

uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70, ze względu na obowiązek zachowania

konkurencyjności i przejrzystości w ramach postępowania a także porównywalności ofert, przy jednoczesnym

zabezpieczeniu stabilności budżetowej Organizatora oraz określeniu z góry mechanizmu wyliczania wynagrodzenia

według konkretnych zasad, zasadniczym parametrem określającym wysokość należnego Operatorowi świadczenia jest

Rekompensata za Pociągokilometr, jaką Operator przedstawił w Ofercie. Rekompensata za Pociągokilometr uwzględnia

całość osiąganej przez Operatora korzyści ekonomicznej w związku z realizacją Przewozów. Określając oferowaną

Rekompensatę za Pociągokilometr Operator był zobowiązany do uwzględnienia wszystkich ryzyk, które są lub powinny

być mu znane, jako podmiotowi dysponującemu doświadczeniem w realizacji podobnych usług, a także powinna

obejmować satysfakcjonujący Operatora zysk z prowadzonej działalności gospodarczej. Zastosowanie do rozliczeń z

Operatorem Rekompensaty za Pociągokilometr, jako wskaźnika określonego na podstawie porównania konkurencyjnych

ofert, spełnia przy tym warunek rynkowości i braku nadmiernego wynagrodzenia Operatora. Rekompensata za

Pociągokilometr obejmuje trzy komponenty: Przychody za Pociągokilometr (których poziom gwarantuje Organizator),

Koszt na Pociągokilometr oraz Rozsądny zysk na Pociągokilometr. Przychody są osiągane przez Operatora. Wysokość

Przychodów jest prognozowana ex ante co uwidaczniają dane zawarte w Załączniku nr 2 do projektu Umowy i podlega

weryfikacji ex post podczas corocznego audytu w oparciu o wartości rzeczywiste. Kategorie Przychodów i sposób ich

kwalifikacji w ramach Umowy szczegółowo opisano w pkt 2. Operator jest zobowiązany do osiągania Przychodów w

sposób efektywny oraz dążenia do ich maksymalizacji. W związku z tym, stosownie do pkt 5.3.6 głównej części Umowy

Operator jest zobowiązany – poza wymienionymi w przywołanym pkt wyjątkami – do osiągania Przychodów w wysokości

gwarantowanej przez Organizatora i określonej w Załączniku nr 2. Mechanizmem, który ma zabezpieczyć obie Strony

przed skutkami zmieniających się w czasie kosztów realizacji Przewozów jest Waloryzacja, której mechanizm został

szczegółowo opisany w pkt 6 poniżej. Przyjęte w ramach Waloryzacji parametry odpowiadają tendencjom zmian cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy. Mechanizm Waloryzacji został ukształtowany w oparciu o

parametry obiektywne, znane z góry i niezależne od obu Stron. Zastosowanie Waloryzacji będzie możliwe już od

drugiego Okresu Rozliczeniowego, co wydaje się szczególnie istotne wobec istniejących obecnie na rynku tendencji do

dynamicznych zmian cen. Tym samym Operator nie jest

narażony na ryzyko, że zastosowanie z góry określonej i niemożliwej do zmiany przez cały Okres Realizacji Przewozów

Rekompensaty za Pociągokilometr spowoduje po jego stronie deficyt ekonomiczny, którego nie mógł przewidzieć na

etapie składania Oferty. W celu wyeliminowania konieczności dokonywania przez Strony korekt w sytuacjach

bagatelnych, Waloryzacja będzie stosowana tylko wtedy, gdy Roczny Wskaźnik Waloryzacji przekroczy 1 % i do

maksymalnego poziomu 4,9 % W punkcie 3 Załącznika nr 4 do Umowy wskazano, że Operator winien uwzględnić

następujące koszty związane z realizacją usług objętych Umową o świadczenie usług publicznych:

1) Koszty dostępu do Infrastruktury związane z przejazdem, postojem

i zatrzymaniem pociągu,

2) Koszty energii trakcyjnej, jeśli wystąpią,

3) Koszty zużycia paliwa,

4) Koszty obsługi trakcyjnej,

5) Koszty obsługi konduktorskiej,

6) Koszty dostępu do stacji pasażerskich,

7) Koszty utrzymania infrastruktury technicznej,

8) Koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru,

9) Koszty dzierżawy Taboru,

10) Koszty działalności handlowej, w tym:

a) Koszty sprzedaży własnej, w tym takie koszty osobowe, koszty najmu

i utrzymania pomieszczeń, konwoju gotówki, eksploatacji i utrzymania systemów sprzedaży;

b) Koszty prowizji za sprzedaż biletów dla agentów i inne koszty związane ze sprzedażą agencyjną;

c) Koszty obsługi pasażera, w tym koszt informacji podróżnych (bezpośrednia

w punktach informacyjnych, telefoniczna, wizualna, megafonowa, internetowa);

d) inne koszty handlowe,

11) Koszty ogólnego zarządu,

12) Koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności:

a) Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby

zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów;

b) Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i

obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją

Przewozów;

c) Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby

finansowana obrotowego;

d) inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług;

13) Koszty komunikacji zastępczej,

14) Inne Koszty, których poniesienie jest konieczne do wykonywania Usług, w tym m.in. pozostałe koszty

operacyjne związane z wykonywaniem Usług.

W punkcie 4 pt. Rozsądny zysk, podano, że Operator może naliczyć rozsądny zysk zgodnie z obowiązującymi

przepisami i wykazuje go w formularzu ofertowym, jako wysokość rozsądnego zysku na Pociągokilometr oraz w

załączniku nr 6 Rocznym Planie Finansowym.

Zgodnie z pkt 14 Załącznika nr 9 do Umowy pt. Parametry jakościowe przewozów, Operator zobowiązany jest do

utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany

podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych.

Załącznik nr 14 do Umowy stanowi projekt Umowy dzierżawy, której przedmiotem jest oddanie przez Zamawiającego na

rzecz wykonawcy w dzierżawę wskazanych w § 1 Umowy

siedemnastu kolejowych pojazdów szynowych za określonym czynszem. Zgodnie z § 3 ust. 4 projektu Umowy:

„Dzierżawca jest zobowiązany do zapewnienia przeprowadzenia przeglądów i napraw Pojazdów do 4 poziomu

utrzymania pojazdu kolejowego, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania (DSU) w zakresie nieobjętym gwarancją

producenta/ wykonawcy. Utrzymanie pojazdów w poziomie P4-P5 leży po stronie Wydzierżawiającego.

Wydzierżawiający zastrzega sobie możliwość przekazania obowiązku wykonania naprawy w poziomie P4-P5

Dzierżawcy w ramach oddzielnej umowy. Dzierżawca uzgadnia dodatkowe czynności naprawcze Pojazdów

niewskazane w DSU oraz dokumentację z tym związaną z Wydzierżawiającym. Koszt przeglądów i napraw do 4

poziomu utrzymania w całości obciąża Dzierżawcę. Wydzierżawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przez swoich

przedstawicieli stanu Pojazdu, procesu prowadzonych napraw, czynności odbiorczych i utrzymania.”

Pismem z dnia 20 stycznia 2024 r., Województwo Podlaskie udostępniło wykonawcom Analizę dostępności taboru.

Jednocześnie, pismem skierowanym do ARRIVA RP, w odpowiedzi na wniosek z dnia 5 lutego 2024 r., Województwo

poinformowało, że szacowanie wartości zamówienia zostało wykonane w oparciu o art. 35 PZP, z uwzględnieniem

najniższej oferty złożonej w unieważnionym postępowaniu na świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich

kolejowych przewozów pasażerskich, ogłoszonym w związku z rozporządzeniem

(WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącym usług publicznych w

zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającym rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i

(EWG) nr 1107/70. Przy szacowaniu wzięto pod uwagę wartość zobowiązania oferty przewozowej planowanej do

realizacji przez obecnego operatora, Spółkę POLREGIO w 2024 r. oraz oferty przewozowej porównywalnego okresu 12

miesięcy, złożonej ww. postępowaniu przez Spółkę ARRIVA RP. W wyniku dokonania analizy obu ofert dokonano

oszacowania potencjalnej wartości zobowiązania na okres 12 miesięcy i docelowo okresu występującego w

prowadzonym postępowaniu.

Dnia 2 stycznia 2024 r. Województwo zawiadomiło o unieważnieniu postępowania pn. „Świadczenie usług publicznych w

zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich” z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferta, jaka

wpłynęła w ówczesnym postępowaniu przewyższały kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Wówczas, POLREGIO zaoferowało cenę 498.543.158,09 zł. Postępowanie to było prowadzone na

podstawie art. 701 Kodeksu cywilnego w związku z rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i

Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącym usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu

pasażerskiego oraz uchylającym rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Krajowa Izba

Odwoławcza w sprawach o sygn. akt KIO 496/24 oraz KIO 499/24, wyrokiem z dnia 5 marca 2024 r. nakazała

Zamawiającemu: 1) oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług następującego przynajmniej 12 miesięcy od

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od

dnia rozpoczęcia świadczenia usług, 3) wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór

stanowi Załącznik nr 2 do SWZ tj. Parametry jakościowe przewozów, nakazu dotyczącego dysponowania taborem

rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 4) wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji

zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 5) ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika

Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%.

Dnia 26 marca 2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 37 do SWZ, o treści: „Wnosimy o zmianę terminu realizacji

zamówienia z 1 stycznia 2025 r. – 31 grudnia 2029 r. na oznaczenie terminu rozpoczęcia usług z uwzględnieniem

koniecznego okresu mobilizacji tj. następującego przynajmniej 12miesięcy od podpisania Umowy oraz oznaczenie

okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. W niniejszym Postępowaniu

postawiony wymóg rozpoczęcia usług od 1 stycznia 2025 r. de facto całkowicie eliminuje konkurencję, co jest sprzeczne

z ideą otwartości do rynku, zasadami opisywania przedmiotu w sposób sprawiedliwy i przejrzysty oraz jest działaniem

contra legem. Jedynym podmiotem z rynku, który będzie w stanie rozpocząć usługi w tym terminie jest dotychczasowy

przewoźnik spółka

Polregio S.A. Należy dodatkowo dodać, że w poprzednim postępowaniu przetargowym organizowanym przez

Województwo Podlaskie, unieważnionym z powodu przekroczenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia (kwota podana przez Zamawiającego po otwarciu ofert: 367 755 377,00 zł) Arriva RP Sp. z

o.o. złożyła najkorzystniejszą ofertę: 439 759 877,39 zł, oferta Polregio S.A. była znacząco droższa:498543148,09 zł.

Zamawiający unieważnił to postępowanie i rozpisał nowe niniejsze Postępowanie eliminując całkowicie konkurencję

poprzez postawienie nierealnego do dotrzymania przez żaden inny podmiot z rynku niż dotychczasowy przewoźnik

(Polregio), co nie może być akceptowane. Data rozpoczęcia świadczenia usług stycznia2025r. jest nierealna i

niemożliwa do dotrzymania dla jakiegokolwiek wykonawcę oprócz dotychczasowego operatora - Polregio S.A. - biorąc

pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny do przygotowania się do

świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania przetargowego. Zgodnie z wytycznymi KE do Rozporządzenia

1370/2007 w celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni i

racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między

wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych”,

Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający informuję, że zmodyfikował termin rozpoczęcia realizacji usługi. Zmiany

zostały wprowadzone w dokumentacji przetargowej.”

W odpowiedzi na pytanie nr 40, o treści: „Wnosimy o wykreślenie ograniczenia waloryzacji poziomu Rocznego

Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 %, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla

Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%; względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami Pzp. W

załącznik nr 4 do Umowy w pkt. 1 jest zapis: „W celu wyeliminowania konieczności dokonywania przez Strony korekt w

sytuacjach bagatelnych, Waloryzacja będzie stosowana tylko wtedy, gdy Roczny Wskaźnik Waloryzacji przekroczy 1% i

do maksymalnego poziomu 4,9%”. Ograniczenie waloryzacji do poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 %

rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz

naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert. Nie jest to zdecydowanie sytuacja

bagatelna. Przyjęcie limitu 1% - 4,9 % ani nie odnosi się do sytuacji bagatelnych, jak sugeruje Zamawiający, ani nie jest

zgodne z ww. podejściem mającym na celu niedopuszczenie do deficytu ekonomicznego po stronie wykonawcy.

Zachowanie ww. limitu skutkuje ogromnym ryzykiem straty po stronie Operatora, której to straty nie sposób będzie

odrobić w kolejnych latach realizacji usług z uwagi na trwałe zmniejszenie stawki w stosunku do pełnej waloryzacji, a

która to stawka będzie również podstawą do kolejnej waloryzacji. Nie jest to więc jednorazowa, jednoroczna strata dla

Operatora, ale ma wpływ na kolejne lata, zaniżając rekompensatę w sposób ciągły i zwiększając stratę co roku przez

kolejne waloryzacje.

Jednocześnie Operator podlega sytuacji rynkowej i nie ma możliwości wpływu na zmiany cen na rynku a ty samym

wysokość rzeczywistej inflacji, cena paliwa czy wzrost wynagrodzeń Limit 4,9% stanowi ryzyko, które nawet z najlepszą

należytą starannością Wykonawca nie jest stanie oszacować w ofercie i stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego w

kształtowaniu zapisów umownych, zwłaszcza w kontekście doświadczeń z ostatnich lat (pandemia COVID-19, wojna na

Ukrainie, konflikt izraelsko – palestyński) i obecnej sytuacji politycznej. Okoliczności te mają ogromny wpływ na inflację,

ale jeszcze większy na poziom cen paliw i energii. Koszt paliwa w kosztach operatora to aż 25%.”, Zamawiający

wskazał, iż: „Zamawiający informuję, że zmodyfikował zapis w tym zakresie poprzez rozszerzenie limitu waloryzacji.

Zmiany zostały wprowadzone w dokumentacji przetargowej”. Jednocześnie, w tym samym dniu, Zamawiający

poinformował o zmianach w SWZ, w szczególności w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, określonym w

Rozdziale VI, zgodnie z którym, wg nowego brzmienia: „Termin rozpoczęcia świadczenia usługi nastąpi po co najmniej

12 miesiącach po podpisaniu umowy i nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2026 r. Okres świadczenia usługi określa się

na 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi.” oraz wynikających stąd zmianach OPZ. W terminie składania

ofert, w postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego z ceną brutto 443.919.559,13 zł oraz oferta POLREGIO

z ceną brutto 379.803.421,56 zł.

Zawiadomieniem z dnia 23 maja 2024 r. Województwo Podlaskie poinformowało wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty POLREGIO. Żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu.

Wyrokiem z dnia 25 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1940/24, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, w tym wezwanie

POLREGIO do złożenia wyjaśnień i dowodów, w zakresie wyliczenia ceny i lub kosztu, w tym ich istotnych części

składowych zamówienia dla elementów, tj.: i) kosztów taboru – w zakresie wyliczenia i wskazania ścieżki dlaczego dało

to możliwość obniżenia ceny o konkretnie wskazane kwoty; ii) kosztów drużyn trakcyjnych, konduktorskich – w zakresie

wykazania, że żądania Strony Społecznej udało się obniżyć o 50% i wynosi ona kwotę wskazywaną na stronie 6 analizy

oraz, że działania te umożliwiły obniżenie kosztów o przywołane w analizie kwoty, a nadto w zakresie ustalenia liczby

pracowników, do której odnoszą się powyższe założenia z uwzględnieniem kwestii związanych z wynagrodzeniami

pracowników, liczby pracowników koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, norm czasu pracy

obowiązujących w Spółce Przystępującego, dodatkowych elementów wynagrodzenia przysługujących pracownikom

Przystępującego, a także symulacji wzrostu wynagrodzeń w następnych latach; iii) kosztów energii trakcyjnej i paliw – w

tym zakresie Izba uznała, że konieczne jest wyjaśnienie sposobu, w jaki POLREGIO udało się obniżyć koszty w

stosunku do pierwszej z ofert. Ponadto, Izba uznała, że wprowadzenie górnego limitu waloryzacji – w ramach drugiego

postępowania o udzielenie zamówienia -pozwoliło wykonawcom w większym stopniu oszacować ryzyko zmian dla

stawki za

pociągokilometr, tym samym wykonawcy zyskali niejako pewność, że w przypadku istotnych zmian i wahań różnych

czynników cenotwórczych prawdopodobieństwo otrzymania zwaloryzowanej stawki jest większe niż w przypadku, gdy

każdorazowo musieliby przeprowadzić skomplikowany proces wykazania wpływu zmian by wyższą stawkę uzyskać. W

ocenie Izby, nie sposób zaś czynić POLREGIO zarzutu, że przyjął taki a nie inny zysk, skoro nie istnieje uniwersalny

sposób szacowania tego elementu ceny. W pozostałym zakresie, Izba uznała za wiarygodne i niewymagające dalszego

badania wyjaśnienia POLREGIO odnoszące się do składających się na cenę: kosztów działalności eksploatacyjnej i

handlowej, kosztów dostępu do linii kolejowych i opłat za dostęp do stacji pasażerskich, pozostałych kosztów, założeń

odnoszących się do waloryzacji, rozsądnego zysku.

Wykonując ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty POLREGIO i

pismem z dnia 23 lipca 2024 r. wezwał POLREGIO do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym dowodów, w zakresie

wyliczenia ceny i/ lub kosztu, w tym ich istotnych części składowych zamówienia w zakresie: 1) Kosztów taboru – w tej

części Zamawiający zwrócił się o trzy kwestie: doprecyzowanie i złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie kosztów

związanych z utrzymaniem taboru (w tym kosztów przeglądów od P1 do P3), przedłożenie symulacji kształtowania się

kosztów taboru w okresie realizacji umowy i porównanie oferty wstępnej z zaproponowaną i pokazanie, w jakich

konkretnie obszarach nastąpiła obniżka kosztów; 2) Kosztów drużyn trakcyjnych, konduktorskich – tutaj Zamawiający

wskazał, iż brakuje dowodów, że żądania Strony Społecznej udało się obniżyć o 50% i wynosi ona kwotę wskazywaną na

stronie 6 analizy oraz brakuje także wyliczeń, że działania te umożliwiły obniżenie kosztów o przywołane w analizie

kwoty. Zwrócił się o wskazanie do jakiej ilości pracowników odnoszą się te założenia i wyjaśnienie kwestii obniżenia

kosztów z uwzględnieniem kwestii związanych z wynagrodzeniem pracowników, niezbędną liczbą pracowników

koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, norm czasu pracy, dodatkowych elementów wynagrodzenia

przysługujących pracownikom. Zwrócił się także o symulację wzrostu wynagrodzeń w następnych latach, 3) Kosztów

energii trakcyjnej – w odniesieniu do tego elementu, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie sposobu obniżenia kosztów w

stosunku do pierwszej z ofert.

POLREGIO nadesłał wymagane przez Zamawiającego wyjaśnienia dnia 31 lipca 2024 r., jednocześnie zastrzegając, że

przedstawione w wyjaśnieniach informacje na stronach 2-21 – oznaczone przez wykonawcę – oraz załączniki o

numerach 1a, 1b, 1c, 2, 3, 4a, 4b, 5, 6a, 6b, 6c, 7, 8, 8a, 9, 9a, 10 i 13 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Zaczynając od kwestii ogólnych wskazał, że na zmianę wielkości finansowych oferty wpłynęły m.in. zmiana przez

Organizatora okresu realizacji zamówienia, zwiększenie przez Organizatora pracy eksploatacyjnej w ramach realizacji

umowy o świadczenie usług publicznych, wprowadzenie przez Organizatora znacznie wyższego górnego limitu

waloryzacji stawki za pociągokilometr

(było do 4,9%, jest do 20%), zawarcie przez Spółkę Porozumienia ze związkami zawodowymi w ramach sporu

zbiorowego odnośnie wynagrodzeń (odstąpienie przez stronę społeczną od podwyżek w 2024 roku i wprowadzenie

indeksacji od kwietnia 2025 r.), zakończenie okresu epidemii oraz bieżące trendy w sferze gospodarczej, dające

możliwość zwiększenia przewidywalności kwestii istotnych dla realizacji zadania, poprawa wskaźników

makroekonomicznych, w tym wyhamowanie wzrostu inflacji, mających wpływ na ceny materiałów, usług, energii, itp. W

odniesieniu do wskazanych w wezwaniu Zamawiającego trzech elementów ceny wyjaśnił, że był w stanie obniżyć cenę

ofertową, gdyż:

- co do kosztów taboru: za istotny czynnik kalkulacji kosztów w tym zakresie Przystępujący uznał harmonogram

przeglądowo-naprawczy każdego z

pojazdów kolejowych, które mają być wykorzystane do realizacji zamówienia publicznego, bowiem każdy z nich podlega

obowiązkowym przeglądom i naprawom związanym z ich eksploatacją, a wynikającym z harmonogramu. Przedstawił

symulację kosztów taboru w okresie realizacji umowy 2026-2030 w porównaniu z ofertą z 2023 r. Wyjaśnił, iż realizację

ww. przeglądów wykona we własnym zakresie – w Podlaskim Zakładzie POLREGIO – co obniża koszty, przy

jednoczesnym zwiększeniu efektywności wykorzystywanych zasobów (zaplecza i zasobów ludzkich). Podniósł, że:

„dokonana przez Organizatora zmiana okresu objętego umową z lat 2025-2029 na lata 2026-20230 stanowi istotną

kwestię wpływającą na różnicę w wysokości szacowanych kosztów taboru. Na zmianę wysokości kosztów przeglądów

taboru kolejowego wykorzystywanego w toku realizacji umowy, istotnie wpłynęła naprawa z poziomu P4.2 pojazdu

SA106-015, która zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania (dalej: „DSU”) zostanie zrealizowana jeszcze do końca

2025 roku, a więc przed okresem, którego dotyczy obecne postępowanie. Planowany koszt tej naprawy z założonymi

wstępnie pracami dodatkowymi wynosi około 9 mln zł.” Wskazał ponadto, że pozostałe koszty taboru, w tym koszty

amortyzacji, ubezpieczenia, dzierżawy taboru oraz koszty czyszczenia i pozostałych napraw taboru, w obu ofertach

założono na podobnym poziomie, z tym że w ofercie z 2024 r. uwzględniono odpis amortyzacyjny odpowiadający

okresowi objętemu ofertą;

- koszty drużyn trakcyjnych i konduktorskich, koszty wynagrodzeń: W tym zakresie POLREGIO przedstawiło

kalendarium sporu zbiorowego toczącego się w POLREGIO S.A. w latach 2023-2024 wraz z udokumentowaniem

żądań strony społecznej. Podniósł, że uwzględniając deklaracje strony społecznej o chęci występowania co roku z

żądaniami podwyżek wynagrodzeń, realną groźbę strajku przebieg i ustalenia wcześniejszego sporu zbiorowego

(wszczęty pismem z dnia 30 listopada 2021 r. i zakończony podpisaniem Porozumienia w

dniu 13 maja 2022 r., według POLREGIO w 2023 r. istniało realne ryzyko, że koszty wynagrodzeń w kolejnych latach

mogą w znaczący i niekontrolowany sposób rosnąć. Sytuacja została dopiero unormowana 11 marca 2024 r. poprzez

podpisanie Protokołu dodatkowego nr 6 do ZUZP (załącznik nr 8a do wyjaśnień), co sprecyzowało sposób ustalania

przyszłych kosztów wynagrodzeń i stanowiło pewnego rodzaju stabilizację i przewidywalność w zakresie wysokości

kosztów pracowniczych na kolejne lata. „W efekcie zawartych Porozumień, wzrost płac ograniczono o połowę w

porównaniu do pierwotnych żądań strony społecznej oraz uzgodniono brak podwyżek w 2024 r., a kolejna podwyżka

oparta o indeksację będzie miała miejsce dopiero od kwietnia 2025 r. W 2024 r. ma mieć miejsce wyłącznie jednorazowa

gratyfikacja, która nie wpłynie na poziom wynagrodzenia zasadniczego, stanowiącego podstawę do kosztów

wynagrodzeń w kolejnych latach (…).” POLREGIO przedstawił symulacje kosztów wynagrodzeń i ich wzrostu w

kolejnych latach, z których wynika m.in. oszczędność w wysokości ponad 13 mln zł w skali czasu trwania umowy z

Województwem Podlaskim, z czego w samych drużynach trakcyjnych i konduktorskich – ponad 7 mln zł. Odpowiadając

na pytanie zawarte w wezwaniu, wskazał, że pokazane obliczenia potwierdzają informację zawartą na stronie 6 analizy

przedłożonej w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przedstawił informacje dotyczące

poziomu zatrudnienia w Zakładzie w Białymstoku wg stanu z 2023 r., 2024 r. i w kolejnych latach, obowiązujące normy

czasu pracy, wynagrodzenia pracowników wraz z dodatkowymi elementami, takimi jak np. dodatek kilometrowy, deputat

węglowy itd. Podsumował, że: „Kalkulacja oferty przeprowadzona przez POLREGIO w październiku 2023 r. była

skonstruowana z uwzględnieniem ryzyka występowania dalszych niepokojów społecznych oraz ewentualnych strajków

kluczowego personelu, zaś w kwietniu 2024 r. POLREGIO wzięła pod uwagę ustalenia poczynione ze związkami

zawodowymi, dzięki czemu oparła swoje kalkulacje o uwarunkowania wynikające z Porozumienia ze stroną społeczną.

Zarówno Porozumienie ze stroną społeczną, jak i pozostałe przedstawione powyżej aspekty, wpłynęły na znaczące

planowe obniżenie kosztów w ofercie z 2024 r. względem złożonej w 2023 r.”

- koszty energii trakcyjnej: Wyjaśniając ten element, POLREGIO wskazał przede wszystkim na fakt, że

POLREGIO biorąc udział w postępowaniu po raz pierwszy, oszacowało cenę sprzedaży energii elektrycznej

wykorzystując cenę kontrakt BASE_Y, zaś przystępując ponownie do postępowania POLREGIO skorygowało

swoje przewidywania na podstawie aktualnej wiedzy rynkowej i przyjęło cenę

kontraktów terminowych BASE obniżoną niemal o połowę. Wskazał, że ponowne przystąpienie do postępowania i

konieczność sporządzenia nowej oferty wymagały weryfikacji wysokości marży w aktualnych warunkach rynkowych, w

tym celu przeprowadzono rozeznanie rynku i ostatecznie stawka dotycząca energii elektrycznej została obniżona o 37%,

co wyjaśnia zasadniczą różnicę w ofercie. Przedstawił stosowne wyliczenia i szczegółową metodykę wyznaczenia

stawki kosztu energii trakcyjnej stosowaną przez Spółkę na postawie danych eksploatacyjnych (pracy przewozowej)

planowanych na 2025 r., w tym składowe jednostkowej ceny energii elektrycznej i sposób ich oszacowania. Wyjaśnił

sposób obniżenia kosztów energii trakcyjnej w ofercie z 2024 r. w stosunku do oferty z 2023 r., która to oszczędność

wynosi ok. 40 mln zł, co – jak wskazał Przystępujący – jest wynikiem: obniżenia wysokości stawki przyjętej do ofert,

poziomu pracy eksploatacyjnej realizowanej trakcją elektryczną (w ofercie z 2024 r. niższej o około 1,2 mln

pociągokilometrów) oraz zakładanego w pozycji „rozsądny zysk” oferty z 2023 r. dodatkowego bufora, stanowiącego

zabezpieczenie m.in. ówczesnego ryzyka z tytułu niestabilności cen energii.

W wyjaśnieniach, POLREGIO kilkakrotnie podkreślał, że podniesienie górnej granicy progu waloryzacji z 4,9% do 20%

pozwoliło mu zwiększyć zabezpieczenie przed nieprzewidywalnymi wzrostami kosztów (możliwość zmiany wysokości

rekompensaty w trakcie trwania umowy, zmniejsza ryzyko wystąpienia deficytu). Dodał, ze podwyższenie przez

Organizatora wysokości waloryzacji stawki za pociągokilometr, jak również wprowadzenie w Spółce mechanizmu

indeksacji wynagrodzeń, pozwoliły na zweryfikowanie w ofercie z 2024 r. wcześniejszych założeń z przyjętych do

oszacowania poziomu rozsądnego zysku w ofercie z 2023 r., tj. założeń związanych z ryzykiem nieznanych wówczas i

trudnych do oszacowania dalszych wzrostów wynagrodzeń pracowników, cen materiałów i usług. W konsekwencji oferta

z 2024 r. uwzględnia wysokość rozsądnego zysku na poziomie zbliżonym do uzyskiwanego we wcześniejszych

okresach.

Uzasadniając objęcie zasadniczej części wyjaśnień wraz z załącznikami tajemnicą przedsiębiorstwa, POLREGIO

wskazał na obowiązujące w tym zakresie przepisy, orzeczenia i poglądy doktryny. Podkreślił, że informacje zawarte w

wyjaśnieniach, obejmujące sposób kalkulacji ceny, oferty podwykonawców (tj. informacje dot. cen uzgodnionych z

kontrahentami), kalkulacje dotyczące kosztów pracowniczych, w tym szczegółowe rozwiązania dotyczące polityki

płacowej POLREGIO, sposób kalkulacji energii trakcyjnej, czy wreszcie przyjęte w organizacji standardy usprawniające

jej funkcjonowanie, które jednocześnie przyczynią się do skutecznej i efektywnej realizacji przedmiotu zamówienia,

stanowią informacje o charakterze organizacyjnym lub technicznym, posiadające wartość gospodarczą. Wyjaśnił, że ich

wartość gospodarcza odnosi się zarówno do sposobu wyceny konkretnego zamówienia, jak i strategii i

podejścia POLREGIO do realizacji zamówień, w tym zamówień publicznych podobnego rodzaju. „Z uwagi na

funkcjonowanie Wykonawcy na konkurencyjnym rynku ujawnienie informacji zastrzeżonych mogłoby wpłynąć

niekorzystnie na pozycję Wykonawcy przy ubieganiu się o kolejne zamówienia o analogicznym lub zbliżonym

przedmiotowo zakresie, a w konsekwencji doprowadzić POLREGIO do utraty znacznej ilości udziału w rynku.” Wskazał,

że przedstawiona przez POLREGIO kalkulacja została przygotowana wyłącznie na potrzeby Wezwania. POLREGIO

podniósł, że przedstawione w przedmiotowych wyjaśnieniach informacje nie są publicznie prezentowane ani ujawniane

na zewnątrz i są konsekwentnie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa Spółki, m.in. poprzez stosowanie klauzul

zobowiązujących do zachowania poufności, stosowanie zabezpieczeń technicznych przed dostępem osób

nieuprawnionych – lecz na tę okoliczność nie dołączył żadnych dowodów.

Jako załączniki do wyjaśnień POLREGIO z 31 lipca 2024 r., Spółka ta wskazała: załącznik 1a, 1b i 1c - wstępne oferty

CSI INVESTT Sp. z o.o., PESA Mińsk Mazowiecki S.A. i PTS sp. z o.o., załącznik nr 2 - pismo z 18 kwietnia 2023 r.

wszczynające dialog społeczny, załącznik nr 3 -protokół rozbieżności z 16 czerwca 2023 r. w ramach dialogu

społecznego, załączniki nr 4a i 4b - pisma z 19 czerwca 2023 r., 29 czerwca 2023 r. wszczynające spór zbiorowy,

załącznik nr 5 - protokół rozbieżności z 13 lipca 2023 r. w ramach rokowań sporu zbiorowego, załącznik nr 6a, 6b, 6c porozumienia z 25 września, 2 i 4 października 2023 r. w ramach sporu zbiorowego, załącznik nr 7 - protokół z 18

stycznia 2024 r. w ramach mediacji sporu zbiorowego, załącznik nr 8 - porozumienie z 11 marca 2024 r. w sprawie

zakończenia sporu zbiorowego załącznik, nr 8a - protokół dodatkowy nr 6 do ZUZP z 11 marca 2024 r., załącznik nr 9, 9a

- porozumienia z 13 maja 2022 r. w ramach sporu zbiorowego wraz z aneksem z 7 czerwca 2022 r., załącznik nr 10 ujednolicony tekst ZUZP dla pracowników zatrudnionych w POLREGIO S.A., załącznik nr 11 - Roczne wskaźniki cen

towarów i usług konsumpcyjnych od 1950 roku - zestawienie w formie .pdf ze strony internetowej Głównego Urzędu

Statystycznego, załącznik nr 12 - Wytyczne Ministerstwo Finansów dotyczące stosowania jednolitych wskaźników

makroekonomicznych będących podstawą oszacowania skutków finansowych projektowanych ustaw. Aktualizacja październik 2023 r., załącznik nr 13 - Regulamin pracy “Przewozy Regionalne” spółka z o.o. Oddziału Podlaskiego z

siedzibą w Białymstoku, załącznik nr 14 - Wytyczne Ministerstwa Finansów dotyczące stosowania jednolitych

wskaźników makroekonomicznych będących podstawą oszacowania skutków finansowych projektowanych ustaw.

Aktualizacja - maj 2024 r., załącznik nr 15 - Raport o inflacji Narodowego Banku Polskiego, lipiec 2024 r., Załącznik nr 16 Taryfa PGE Energetyka Kolejowa S.A. – wyciąg z Biuletynu branżowego URE – Energia elektryczna Nr 426(4243) z 27

grudnia 2023 r., załącznik nr 17 - Informacja Prezesa URE nr 48/2023 w sprawie stawek opłaty mocowej na rok 2024,

załącznik nr 18 - Ustawa z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym.

Pismem z dnia 5 września 2024 r., Zamawiający ponowie zawiadomił o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty POLREGIO. Żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przekazaną przez

Zamawiającego w dniu 20 września 2024 r., w szczególności zawierającą:

- protokół postępowania,

- ogłoszenie o zamówieniu,

- SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami oraz zmianami,

- oferty,

- informacja z 29 kwietnia 2024 r. z otwarcia ofert,

- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 maja 2024 r.,

- wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty POLREGIO wraz z wyjaśnieniami POLREGIO,

- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 5 września 2024 r.,

2) dowody powołane przez Odwołującego w odwołaniu oraz w piśmie procesowym z 3 października 2024 r., tj.:

- informacja z otwarcia ofert z dnia 7 listopada 2023 r.,

- zawiadomienie o wyniku przetargu z dnia 2 stycznia 2024 r.,

- formularz ofertowy POLREGIO w poprzednim postępowaniu – wyciąg,

- tabela porównująca oferty złożone w obecnym postępowaniu oraz postępowaniu poprzednim,

- wydruki ze stron internetowych obejmujące informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa

POLREGIO,

- tabela porównawcza dokumentacji obecnego postępowania oraz postępowania poprzedniego z materiałami

źródłowymi,

- wyciąg z odwołania w sprawie KIO 499/24,

- tabela zawierająca porównanie cen usług utrzymania P1-P3 z Regulaminów dostępu do „„OIU Białystok”

obowiązujących w 2023 i 2024 r. wraz z wyciągami z Regulaminów oraz cennikami,

- opracowanie dot. kosztów pracy w POLREGIO,

- wyciąg z ZUZP obowiązującego w POLREGIO,

- artykuły dot. średniego wynagrodzenia w POLREGIO i mediany wynagrodzeń maszynistów,

- tabela zawierająca oś czasu sporu pomiędzy POLREGIO a związkami zawodowymi wraz z materiałami

źródłowymi,

- tabela zawierająca symulację wzrostu wynagrodzeń w POLREGIO w czasie

realizacji zamówienia,

- tabela zawierająca wskaźniki makroekonomiczne NBP,

- odpowiedź na odwołanie z 19 czerwca 2024 r. wraz z załącznikami z akt postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 1940/24,

- projekt umowy sprzedaży i dystrybucji energii elektrycznej na potrzeby trakcyjne pomiędzy POLREGIO a

sprzedawcą wraz z załącznikiem nr 5,

- analiza kosztów przeglądów P4 w Spalinowych Zespołach Trakcyjnych wraz z tabelą danych z tych przetargów

oraz materiałami źródłowym,

- analiza kosztów przeglądów P1-P3 opartej o ceny tych usług oferowane przez

POLREGIO S w Regulaminach dostępu do „OIU Białystok” oraz „OIU Toruń”,

- wystąpienie związków zawodowych z 30 listopada 2021 r. 3 oraz zawartego w jego wyniku porozumienie,

- oceny wpływu wysokości taryfy dystrybucyjnej na koszt energii elektrycznej trakcyjnej sporządzonej przez

Audytel S.A.,

- opinia z dnia 19 września 2024 r. dotycząca zmian kosztów spółki POLREGIO w postępowaniu przetargowych

na regionalne przewozy kolejowe w Województwie Podlaskim oraz opinia z dnia 18 czerwca 2024 r. dotycząca

struktury kosztów w postępowaniu przetargowym na regionalne przewozy kolejowe w Województwie Podlaskim

sporządzone przez dr M. B.,

- tabela zawierająca symulację kosztów energii wg danych przedstawionych w ww. opiniach dr M. B.;

3) dowody powołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, tj.:

- dokumentacja zawarta w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1940/24;

4) dowody powołane przez POLREGIO w pismach procesowych, tj.:

- dokument POLREGIO pn. „Procedura klasyfikacji informacji, tajemnicy przedsiębiorstwa oraz postępowania z

informacjami oraz zarządzania nośnikami”,

- przykładowa klauzula o zachowaniu poufności w umowach POLREGIO,

- ogłoszenia o planach zakupu: 193565-2023, 414123-2024, 340413-2024, Polska-Kraków: Usługi publicznego

transportu kolejowego 2023/S 072-219941,

- wyciąg z oferty PESA,

- dokument POLREGIO pn. „Przebiegi SA106-007, 015”,

- PRF za 2024 r., dokument POLREGIO pn. „Analiza kosztów zatrudnienia” wraz z załącznikami,

- dokument POLREGIO pn. „Analiza dotycząca rezerwy taborowej”,

- dokument POLREGIO pn. „Analiza kosztów energii trakcyjnej”,

- wydruk artykułu

dostępnego

pod

linkiem:

https://www.rynek-

kolejowy.pl/wiadomosci/arriva-wycofala-wnioskirozkladowe-z-linii-zelektryfikowanych-pojada-przewozy-regionalne74045.htm,

- potwierdzenie uczestnictwa we Wstępnych Konsultacjach Rynkowych dotyczących zakupu i dystrybucji energii

elektrycznej trakcyjnej w Koleje Wielkopolskie sp. z o.o. – na wykazanie istnienia zróżnicowanych modeli

zakupowych dostępnych na rynku energii trakcyjnej; wybór najkorzystniejszej oferty Audytel S.A. w przetargu

nieograniczonym na usługi doradztwa energetycznego dla PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.,

znak: SKMMU.086.20.22;

- artykuł pt. „Modele zakupowe energii elektrycznej u przewoźników kolejowych w dobie kryzysu na światowych

rynkach energii i paliw”, A. B.,

- Przegląd Komunikacyjny, R. 78, nr 6/7/8, str. 51-54, 2023,

- dokument autorstwa Przystępującego pn. „Analiza dotycząca rzeczywistego wyliczenia kosztów energii”.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w

granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części co do zarzutu 1, niemniej stwierdzone przez Izbę naruszenia nie miały

i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania, toteż Izba zobowiązana była odwołanie oddalić w całości.

Na wstępie, przytoczyć należy treść regulacji art. 5 ust. 3 Rozporządzenia (WE) 1370/2007, która jest regulacją

nadrzędną i jako taka powinna przyświecać działaniom Województwa Podlaskiego w dążeniu do nabycia usług

publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich. Zgodnie z ww. przepisem unijnym, każdy

właściwy organ, który zleca świadczenie usług stronie trzeciej innej niż podmiot wewnętrzny, udziela zamówień

prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych na podstawie konkurencyjnej procedury

przetargowej. Procedura konkurencyjnego przetargu musi być otwarta dla wszystkich podmiotów, sprawiedliwa i zgodna

z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Podobne zasady generalnie wprowadza na gruncie polskiej procedury art.

16 PZP.

Odwołujący w odwołaniu po pierwsze wnosił o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia – zastrzeżonych przez

POLREGIO jako tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnień z dnia 31 lipca 2024 r. na str. 2-21 oraz załączników do

wyjaśnień: nr 1a, 1b, 1c, 2, 3, 4a, 4b, 5, 6a, 6b, 6c, 7, 8, 8a, 9, 9a, 10 i 13. W związku z częściowym uwzględnieniem

odwołania, Zamawiający zdecydował się uznać za bezskutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, jedynie

załączniki nr 2, 3, 4a, 5, 6a, 6c, 7, 8, 9. Weryfikacji przez Krajową Izbę Odwoławczą poddana została kwestia

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez POLREGIO w zakresie dotyczącym informacji

znajdujących się na str. 2-21 wyjaśnień oraz załączników nr 1a,

1b, 1c, 4b, 6b, 8a, 9a, 10 i 13.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 Uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w

szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Oznacza to, że do stwierdzenia, że mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa nie wystarczy tylko merytoryczna

ocena danych informacji pod kątem uznania je za posiadające wartość gospodarczą, lecz ponadto weryfikacja, czy

informacje te nie są powszechnie znane albo łatwo dostępne osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i

czy przedsiębiorca zainteresowany ich ochroną podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności. Nie chodzi przy tym o jakiekolwiek działania, tylko takie działania, które były należycie

staranne, czyli obiektywnie wystarczające z punktu widzenia ochrony tych informacji w konkretnych uwarunkowaniach

oraz możliwe do podjęcia. Tym samym, tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest każda informacja, która w świetle

subiektywnej oceny, odczucia przedsiębiorcy może „przydać” się w jakikolwiek sposób innym przedsiębiorcom, czy też

informacja której pozyskania nie chce ułatwiać konkurentom, a która i tak funkcjonuje w obiegu publicznym lub jej obieg

nie jest kontrolowany w żaden sposób (np. poprzez zastrzeżenie klauzuli poufności). Należy podkreślić, iż tajemnica

przedsiębiorstwa to rodzaj szczególnie chronionej informacji – takiej której ochrona ma wymierną wartość, gdyż jej

ujawnienie może wiązać się z poniesieniem lub narażeniem przedsiębiorcy na szkodę. W ocenie Izby, wartość

gospodarcza informacji wyraża się co do zasady w wartości szkody (materialnej lub niematerialnej), jaką przedsiębiorca

może ponieść w wyniku ujawnienia tych informacji. Ten szczególny wymiar ochrony informacji przybiera jeszcze bardziej

wyjątkową postać na gruncie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, skoro stanowi wyjątek od

fundamentalnej zasady jawności (art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP). Stąd, skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być należycie badana przez zamawiającego, w tym

weryfikacji powinna podlegać kwestia wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc

udowodnienia wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Nie ujawnia się bowiem informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza w obecnym składzie dokonała analizy i weryfikacji informacji zastrzeżonych przez

POLREGIO jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz uzasadnienia, w oparciu o które Zamawiający uznał, że w ten sposób

POLREGIO wykazał przesłanki z art. 11 ust. 2

Uznk w zw. z art. 18 ust. 3 PZP. Izba uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamieszczone

przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 31 lipca 2024 r. było niewystarczające i nie odpowiadało na potrzeby

wykazania przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia przedstawionego przez

POLREGIO ani nie wynika, że konkretne zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje dotyczące POLREGIO mają wartość

gospodarczą, ani że nie są to informacje powszechnie znane lub łatwo dostępne oraz że samo POLREGIO je chroni i

przy pomocy, jakich konkretnie środków. W szczególności, Odwołujący dowiódł, że w zakresie dotyczącym załączonych

do wyjaśnień dokumentów związanych ze sporem zbiorowym, który toczył się w POLREGIO – dokumenty te nie są

należycie chronione, skoro Odwołujący natknął się na nie w internecie, na stronach internetowych związków

zawodowych będących ich stroną. Faktem jest, iż w samych porozumieniach ze związkami zawodowymi brak jest

klauzul dotyczących poufności tych ustaleń.

Izba nie dała wiary twierdzeniom POLREGIO, iż działania Odwołującego zmierzające do odtajnienia wyjaśnień

POLREGIO w zakresie rażąco niskiej ceny, mają na celu poznanie unikalnego know-how w zakresie szacowania

kosztów, które POLREGIO budowała przez lata doświadczeń prowadzenia przewozów kolejowych trakcją elektryczną i

przygotowanie się Odwołującego do kolejnych przetargów w oparciu o wykorzystanie unikalnej metodyki szacowania

kosztów Przystępującego. Twierdzenia te pozostały nieudowodnione.

W świetle powyższego, Izba doszła do przekonania, że nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i skutecznie

zastrzeżone jako niepodlegające ujawnieniu informacje zastrzeżone w treści wyjaśnień z dnia 31 lipca 2024 r. na str. 221 oraz w załącznikach nr 1a, 1b, 1c, 4b, 6b, 8a, 9a, 10 i 13. Dotyczy to, generalnie rzecz biorąc, symulacji kosztów

wynagrodzeń, kalkulacji zapotrzebowania na energię elektryczną trakcyjną i jej koszt, zobrazowanych kosztów

przeglądów konkretnych pojazdów szynowych na konkretnym poziomie P1-P5, ofert podwykonawców, pism dotyczących

przebiegu dialogu społecznego, mediacji i sporu zbiorowego oraz aktów prawa pracy dotyczących POLREGIO.

W szczególności, Izba uznała, że sposób wyceny, kalkulacji konkretnego zamówienia, który został zawarty w odniesieniu

do poszczególnych elementów kosztotwórczych ceny POLREGIO, na str. 2-21 wyjaśnień, nie może stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa. Informacje stąd wynikające nie będą mogły być wykorzystane ponownie – nie stanowią zatem żadnej

wartości gospodarczej. Wyjątkiem na gruncie kalkulacji kosztów lub ceny oferty jest nabywanie ustandaryzowanych

dostaw, usług lub robót budowlanych, tj. takich których wycena na gruncie innych postępowań będzie podobna z uwagi

na brak zmiennych uwarunkowań. Tajemnicę może stanowić wówczas konkretna strategia wyceny (know-how)

zamówień podobnego rodzaju. Istnieje również możliwość uznania, że nawet specyficzne zamówienie było przez

wykonawcę wyceniane w oparciu o określone know-how, co odpowiadałoby na potrzeby

uznania, że dana informacja ma wartość gospodarczą, niemniej POLREGIO tego nie wykazał na gruncie

przedmiotowego zamówienia.

Z kolei, co do załączników 1a, 1b i 1c do wyjaśnień, tj. wstępnych ofert CSI INVEST sp. z o.o., PESA Mińsk Mazowiecki

S.A. i PTS sp. z o.o. – Izba uznała, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, informacji w nich zawartych nie należy

strzec jak tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie obrazują chronionych informacji o źródłach dostaw, cen usług, usług

podwykonawczych i materiałów, jakie są oferowane Przystępującemu. W istocie, co do informacji o źródłach dostaw,

czyli przedsiębiorcach, którzy zaoferowali Przystępującemu swoje usługi – firmy (nazwy) tych przedsiębiorców zostały

wskazane na liście załączników do wyjaśnień, stąd Odwołujący dowiedział się, że oferty wstępne złożyli ww.

przedsiębiorcy, jako źródło dostaw. Informacja ta jest jawna – sam Przystępujący jej nie utajnił. Co do cen usług i

materiałów, jakie wynikają z tych ofert – są to informacje dotyczące konkretnie ukształtowanej usługi (wykonanie

czynności poziomu utrzymania P4-2 wraz z pracami doposażeniowymi autobusu szynowego w zakresie wynikającym z

OPZ niniejszego postępowania) zindywidualizowanego pojazdu (SA106 o konkretnym numerze EVN), który jest w

konkretnym stanie technicznym itd. – nie sposób zatem wykorzystać tych informacji w jakimkolwiek innym postępowaniu.

Z tych samych względów, nie sposób uznać – jak tego chce Przystępujący – że treść tych ofert stanowi „gotowe

rozwiązanie możliwe do wykorzystania w biznesplanie podmiotu konkurencyjnego, z pominięciem czaso- i

kosztochłonności jego opracowania”, zwłaszcza, że są to oferty „wstępne” (tzn. że ich warunki mogą ulec zmianie, co

zresztą potwierdzają klauzule w nich zawarte), zaś inni wykonawcy nie koniecznie uzyskaliby oferty tożsame cenowo,

skoro nie bazują one na żadnych cennikach, a bynajmniej Przystępujący tego nie wykazał.

Odnośnie zbiorczego utajnienia przez Zamawiającego załączników do wyjaśnień dotyczących warunków pracy i płacy

(załączniki 2-10 oraz 13), żądanie odwołania podlegające rozpatrzeniu przez Izbę, wskutek uwzględnienia części zarzutu

przez Zamawiającego, zostało ograniczone do załączników: i) 4b – pismo z 29 czerwca 2023 r. wszczynające spór

zbiorowy, ii) 6b – porozumienie z 2 października 2023 r. w ramach sporu zbiorowego, iii) 8a – protokół dodatkowy nr 6 do

ZUZP z 11 marca 2024 r., iv) 9a – aneks z dnia 7 czerwca 2022 r. do porozumienia w sprawach sporu zbiorowego z 13

maja 2022 r., v) 10 – ujednolicony tekst ZUZP dla pracowników zatrudnionych w POLREGIO S.A. i vi) 13 – Regulamin

pracy „Przewozy Regionalne” spółka z o.o. Oddziału Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku. Izba stwierdziła, że

informacje zawarte w tych dokumentach podlegają ujawnieniu, bowiem Przystępujący w żaden sposób nie wykazał

spełnienia wszystkich przesłanek uznania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim, POLREGIO

nie wykazał wartości gospodarczej tych informacji – co prawda, podnosił, że wartość ta wyraża się m.in. w ryzyku

przejęcia pracowników przez konkurencję, brak jednak ku temu dowodów, nadto ryzyko to jest zupełnie nierealne,

skoro wyjaśnienia nie obejmują danych personalnych pracowników, tak jak np. wykazy osób dołączane do ofert. Nadto,

nie sposób podzielić poglądu, że wiedza o warunkach pracy i płacy w POLREGIO pozwoli innemu przewoźnikowi

przygotować oferty konkurencyjne w innych postepowaniach. Warunki pracy nie są przecież ustalane odgórnie i nie

mogą być przejęte jak szablon i zastosowane na gruncie innego zakładu pracy, każdy pracodawca ma inne

uwarunkowania, w tym liczbę pracowników, stanowisk, zakres obowiązków pełnionych na stanowiskach, budżet,

wewnętrzne akta prawa pracy itd. Izba uznała, że – dzięki pozyskaniu utajnionych przez POLREGIO informacji

zawartych w treści wyjaśnień oraz w załącznikach 4b, 6b, 8a, 9a, 10 i 13 – nie sposób skalkulować ofert składanych w

przyszłych postępowaniach, tak by były niższe, niż oferta POLREGIO, na podstawie samej wiedzy odnośnie kosztów

pracowniczych, które POLREGIO wkalkulowało w koszt niniejszego zamówienia.

Odtajnienie załącznika 4b do wyjaśnień było konieczne również dlatego, że zawiera on tożsame informacje, co załącznik

4a (dostępny publicznie), z tą różnicą, że załącznik 4b pochodzi od innych związków zawodowych niż załącznik 4a, lecz

informacja o tym, które związki zawodowe uczestniczyły w rokowaniach sporu zbiorowego z pracodawcą POLREGIO

wynika z jawnego załącznika 5, tj. protokołu rozbieżności z 13 lipca 2023 r. w ramach rokowań sporu zbiorowego. Z kolei,

załącznik 6b jest tożsamej treści co dostępny publicznie załącznik 6c, z tym że dotyczy zakładu pracy, który wraz z

innym zakładem był czasowo wyłączony spod porozumienia w ramach sporu zbiorowego z dnia 25 września 2023 r. z

uwagi na brak zgody organizatorów przewozu (zob. § 2 ust. 3 porozumienia z 25 września 2023 r.).

W efekcie, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający naruszył w niniejszym postępowaniu regulacje art. 18 ust. 1-3 i

art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007. Zamawiający

zobowiązany był udostępnić Odwołującemu wnioskowane załączniki do protokołu postępowania (art. 74 ust. 1 i ust. 2

PZP). Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu żądanej dokumentacji dotyczącej oferty POLREGIO nie uwzględniało

również nakazów płynących z unijnej regulacji Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, by procedura konkurencyjnego

przetargu na świadczenie publicznych usług pasażerskiego przewozu kolejowego był sprawiedliwa i zgodna z zasadami

przejrzystości.

Drugi z zarzutów odwołania, tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP, art.

224 ust. 5 PZP, art. 224 ust. 6 PZP, a także art. 16 pkt 1-3 PZP i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia

1370/2007, przez zaniechanie odrzucenia oferty POLREGIO pomimo, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena (lub

koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez POLREGIO wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – Izba uznała za bezzasadny. Na podstawie art. 224 ust. 1

PZP, w pełni uwzględniając nakaz płynący z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wydanego w niniejszym postępowaniu

odwoławczym (sygn. KIO 1940/24), Zamawiający prawidłowo wezwał POLREGIO do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej

ceny. Wezwanie zostało sformułowane wyczerpująco, ze wskazaniem na wszystkie elementy, których wyjaśnienie

nakazała Izba w ww. wyroku. Zakres wyjaśnień, do złożenia których wzywał Zamawiający został precyzyjnie wskazany w

wezwaniu w postaci skonkretyzowanych rodzajów informacji, jakich podania Województwo wymagało od POLREGIO na

tym etapie postępowania. W ocenie Izby w obecnym składzie, złożone przez POLREGIO wyjaśnienia są wyczerpujące,

szczegółowe, jasne i zrozumiałe. W pełni odpowiadają na treść wezwania od Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego – zawierają symulacje wszystkich istotnych kosztów i kalkulacje oraz stosowne dowody na wskazane w

wyjaśnieniach okoliczności. Tak jak słusznie wskazał Zamawiający, żadna z okoliczności wskazanych w wezwaniu do

wyjaśnień nie pozostała niewyjaśniona. POLREGIO szczegółowo wyjaśnił sposób obniżenia ceny oferty złożonej w

niniejszym postępowaniu w stosunku do ceny oferty złożonej w poprzednim postępowaniu, w odniesieniu do 3

elementów, wyeksponowanych w wyroku Izby, tj. kosztów taboru, kosztów drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz

kosztów wynagrodzeń i kosztów energii trakcyjnej.

W szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołującego – w zakresie dotyczącym wyjaśnienia kosztów taboru – pomimo

niedołączenia do wyjaśnień dokumentu przeglądu systemu utrzymania pojazdu PS 106 oraz dokumentu Analiza rezerwy

taborowej, Przystępujący zawarł w treści wyjaśnień stosowne wyliczenia kosztów i powołał się na wynikające z ofert

wstępnych, załączonych do wyjaśnień, oszczędności w postaci kosztów naprawy z poziomu P4.2 pojazdu SA106-015,

co było wystarczające i odpowiadało na potrzeby wezwania z dnia 23 lipca 2024 r. Potwierdził zatem wynikającą stąd

oszczędność. W wyjaśnieniach przedstawił również symulacje kosztów przeglądów od P1 do P3, a także porównanie

oferty wstępnej z zaproponowaną – zgodnie z żądaniem Zamawiającego, zawartym w wezwaniu.

Odnosząc się do wyjaśnień POLREGIO w zakresie kosztów drużyn trakcyjnych, konduktorskich i generalnie rzecz

biorąc, kosztów pracowniczych, to wykonawca ten przedstawił dowody w postaci pism obejmujących żądania strony

pracowniczej w przebiegu dialogu i sporu zbiorowego oraz zawartych w efekcie porozumień, a także obowiązującego

ZUZP. W wyjaśnieniach przedstawił szczegółowe symulacje i kalkulacje kosztów w odniesieniu do konkretnej liczby

pracowników. Udowodnił w ten sposób, że żądania Strony Społecznej udało się obniżyć o 50% i wynosi ona kwotę

wskazaną na stronie 6 analizy wewnętrznej przygotowanej przez POLREGIO. Wyjaśnił również szczegółowo kwestie

poziomu zatrudnienia w PR Białystok przyjętego w ofertach złożonych w 2023 i 2024 r., a także normy czasu pracy i

wyliczenia kosztów wynagrodzeń pracowników tego zakładu, z uwzględnieniem rotacji zatrudnienia w 2025 r. oraz

bieżących informacji makroekonomicznych, jak też prognoz na kolejne lata. Dołączył dowody, m.in. w postaci

Regulaminu pracy obowiązującego w PR Białystok (załącznik nr 13). W efekcie, zadośćuczynił w pełni żądaniom

wezwania z 23 lipca 2024 r.

Co się zaś tyczy kosztów energii trakcyjnej, to w wezwaniu Zamawiający żądał od POLREGIO wyjaśnienia, w jaki

sposób udało się POLREGIO obniżyć koszty w stosunku do pierwszej z ofert – w jaki sposób uzyskał podaną kwotę

kosztów co do drugiej oferty. W odpowiedzi, POLREGIO wskazało na szczególne uwarunkowania dotyczące rynku

energii elektrycznej wynikające z sytuacji geopolitycznej oraz nadzwyczajne środki legislacyjne wdrożone w Polsce – w

latach 2022 do 2024. Wyjaśnił, że ponowne przystąpienie do postępowania i konieczność sporządzenia nowej oferty

wymagały weryfikacji wysokości marży w aktualnych warunkach rynkowych, w tym przeprowadzenia rozeznania.

Przyznał, że koszt energii w pierwszej ofercie został „przeszacowany”. Wskazał na uzasadnienie przyjęcia obniżonej o

37% stawki dotyczącej ceny sprzedaży energii elektrycznej. Opierał się m.in. na danych statystycznych Towarowej

Giełdy Energii S.A. z powołaniem na źródłową stronę internetową Przedstawił również szczegółową metodykę

wyznaczenia stawki kosztu energii trakcyjnej w oparciu o dane eksploatacyjne (praca przewozowa) planowane na 2025 r.

Obliczając stawkę tego kosztu, POLREGIO brał pod uwagę: wielkość planowanej pracy przewozowej na rok 2025 dla

pociągów obsługiwanych trakcją elektryczną dla PR Białystok z uwzględnieniem masy danego pociągu, wskaźniki

jednostkowego zużycia energii elektrycznej dla danej grupy pojazdów ustalone w oparciu o dane historyczne, obowiązek

odprowadzenia opłaty mocowej za energię elektryczną zużywaną w godz. 7-22:00, ilość rekuperowanej energii oraz

stawkę podatku akcyzowego, moc umowną energii elektrycznej, stawki dystrybucyjne energii, stawkę związaną z

obsługą rozliczenia, jednostkowe stawki sprzedaży energii. Na podstawie wzoru na obliczenie łącznego kosztu energii

elektrycznej wyliczono koszt zużycia energii elektrycznej dla całej Spółki, w tym koszt energii dla PR Białystok.

Porównując ofertę z 2023 r. i przyjęte w niej koszty energii trakcyjnej w stosunku do obecnej oferty wskazał, że obniżenie

tego kosztu wynika z obniżenia wysokości stawki kosztu obliczonej z uwzględnieniem ww. wzoru, obniżenia poziomu

pracy eksploatacyjnej oraz zakładanego w pozycji „rozsądny zysk” oferty z 2023 r. dodatkowego bufora, stanowiącego

zabezpieczenie ryzyka niestabilności cen energii. Izba dała wiarę twierdzeniom POLREGIO, iż precyzyjne wyznaczenie

wartości wykorzystanych w ww. symulacjach i kalkulacji kosztów energii trakcyjnej, takich jak wielkość pracy

eksploatacyjnej, wskaźniki zapotrzebowania na energię, jest unikalną wiedzą POLREGIO wynikającą z doświadczenia

prowadzenia kolejowych przewozów pasażerskich na szeroką skalę, w tym od wielu lat na terenie Województwa

Podlaskiego. Izbę przekonała również argumentacja POLREGIO, iż o tym, że szacowana przez POLREGIO stawka

kosztu energii nie jest poniżej kosztów i polega na prawidłowych założeniach świadczy fakt, że na dzień 1 października

2024 r. cena kontraktu terminowego na Towarowej Giełdzie Energii S.A. była zbliżona do przyjętej przez POLREGIO w

efekcie swoich szacunków.

W efekcie, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia wskazanych w zarzucie nr 2 przepisów, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w

zw. z art. 224 ust. 1 PZP, art. 224 ust. 5 PZP, art. 224 ust. 6 PZP,

art. 16 pkt 1-3 PZP i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia 1370/2007. W szczególności, Izba uznała,

że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było konkurencyjne, sprawiedliwe i zgodne z zasadami

przejrzystości i niedyskryminacji, a także proporcjonalności. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wyjaśnienia

POLREGIO są niewystarczające i że ma do czynienia z rażąco niską ceną. Zwłaszcza, że – jak zauważył Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie – wartość oferty POLREGIO, opiewająca na kwotę 379 803 421,56 zł jest wyższa niż

wartość szacunkowa obliczona przez Zamawiającego zgodnie z przepisami PZP tj. 362 500 000 zł.

Podkreślić również należy, iż Izba w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie była uprawniona do ponownej

weryfikacji wszystkich aspektów wykazania przez POLREGIO, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny. Kwestie te zostały przesądzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO

1940/24 i nie mogą być badane ponownie, mamy bowiem do czynienia ze stanem powagi rzeczy osądzonej. Badaniu w

niniejszym postępowaniu podlegały zatem wyłącznie czynności wykonania ww. wyroku przez Zamawiającego, tj.

wezwanie POLREGIO do wyjaśnień oraz ocena złożonych w konsekwencji wezwania wyjaśnień POLREGIO, a co za

tym idzie zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy wskutek uznania, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny oraz

dokonanie jej ponownego wyboru. W tym zakresie, Izba zobowiązana była do zbadania, czy Zamawiający prawidłowo

wskazał w wezwaniu do wyjaśnień na aspekty, których wyjaśnienie nakazała Izba oraz czy POLREGIO przedstawił

stosowne, wyczerpujące wyjaśnienia – w odniesieniu wyłącznie do kosztów taboru, kosztów drużyn trakcyjnych i

konduktorskich oraz kwestii pracowniczych, a także kosztów energii trakcyjnej. Zaznaczyć należy, iż z wyjaśnień

POLREGIO nie miało wynikać – tak jak tego chciał Odwołujący – dlaczego oferta POLREGIO złożona w drugim

postępowaniu jest tańsza o ponad 100 mln w zakresie samych kosztów taboru, kosztów pracowniczych i kosztów

energii trakcyjnej. Tzn. w świetle wyroku Izby, POLREGIO nie było zobowiązane wykazać, że obniżenie ceny oferty

wynikało ze zmiany uwarunkowań odnoszących się tylko do tych 3 elementów kosztotwórczych. Odwołujący zdaje się

zapominać, że Zamawiający, w wyroku Izby, został zobowiązany jedynie do wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej w

wąskim zakresie, a nie w odniesieniu do całej ceny ofertowej i całej różnicy w cenie obu ofert.

W świetle art. 554 ust. 1 PZP, jakkolwiek zarzut nr 1 jest całkowicie zasadny, to jednak Izba nie była uprawniona do

uwzględnienia odwołania w tej części bowiem naruszenie przepisów wskazanych w tym zakresie w odwołaniu – nie

może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Bezprawnemu utajnieniu podlegały w

niniejszym postepowaniu o udzielenie zamówienia wyjaśnienia POLREGIO z 31 lipca 2024 r. wraz z załącznikami

złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ich odtajnienie służyć może wyłącznie

weryfikacji przez Odwołującego prawidłowości złożonych

wyjaśnień, tzn. weryfikacji, czy złożone przez POLREGIO wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie

cenę lub koszt, w zakresie wynikającym z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 1940/24). Odwołujący

sformułował w odwołaniu relewantny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP, art. 224 ust.

5 PZP, art. 224 ust. 6 PZP, a także art. 16 pkt 1-3 PZP i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia

1370/2007, przez zaniechanie odrzucenia oferty POLREGIO pomimo, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena (lub

koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, o złożone przez POLREGIO wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym, ARRIVA RP poddała pod rozwagę Izby

kwestie weryfikacji, czy zaoferowana przez POLREGIO cena jest rażąco niska, w szczególności, czy złożone przez

POLREGIO wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają cenę lub koszt ofertowy. Izba przeanalizowała argumentację

stron i uczestnika, w tym zapoznała się z treścią wyjaśnień oraz dołączonych do nich dowodów i nie stwierdziła

naruszenia ww. przepisów. Tym samym uznała, że Zamawiający prawidłowo zaniechał odrzucenia oferty POLREGIO i

dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako niezawierającej rażąco niskiej ceny. W przypadku odtajnienia żądanych

informacji na tym etapie postępowania, ewentualna weryfikacja wyjaśnień POLREGIO przez ARRIVA RP nie mogła by

zatem skutkować ponowną weryfikacją wyniku postępowania, w tym odrzuceniem oferty POLREGIO na podstawie art.

224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Ta kwestia została bowiem przesądzona niniejszym wyrokiem. Tym samym,

stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów wskazanych w zarzucie nr 1 odwołania – nie miały i nie mogą mieć

wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o

przepisy1 i pkt 2 w zw. z8 ust. 2 pkt 1 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od

odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).

Przewodnicząca: …………..