Sygn. akt: KIO 333/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 lutego 2024 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez
odwołującego P.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN PRODUCTS.PL- P.G. w Kaliszu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Złoczew przy udziale uczestników po stronie odwołującego:
-NLINK Sp. z o.o. w Kaliszu
-A.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO-NAJ A.R. w Kaliszu
-Park-M Poland Sp. z o.o. w Starym Sączu
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych
zwrot na rzecz odwołującego P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN PRODUCTS.PLP.G. w Kaliszu kwoty 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 333/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Złoczew ul. Szkolna 16, 98-270 Złoczew, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Zagospodarowanie Parku Miejskiego w Złoczewie w ramach zadania „Rewitalizacja parku miejskiego w
Złoczewie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22
stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00056660/01, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) , dalej
zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 29 stycznia 2024 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca P.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN PRODUCTS.PL- P.G. ul. Łódzka 165, 62-800 Kalisz (dalej
zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.art. 281 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. poprzez niesporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wymagania i okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty, co
w istocie uniemożliwia wykonawcy jej poprawne skalkulowanie;
2.art. 115 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 oraz art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez ustalenie
nieproporcjonalnych, nieprzejrzystych, naruszających konkurencję i równe traktowanie wykonawców, warunków
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej poprzez wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SW Z, który to nie spełnia wymogu proporcjonalności co do
przedmiotu zamówienia i nie jest adekwatny do oceny sytuacji finansowej wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, a ponadto ograniczenie możliwości wykazania sytuacji finansowej wyłącznie poprzez przedłożenie
umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;
3.art. 117 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 1 i art. 266 p.z.p. oraz w zw. z art. 16 p.z.p.
i art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. poprzez ustalenie warunków postępowania w sposób naruszający
zasady przejrzystości, proporcjonalności, konkurencyjności oraz równego traktowania w zakresie sytuacji
finansowej, poprzez brak zamieszczenia w warunkach określających tę zdolność regulacji dotyczących
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co w istocie uniemożliwia złożenie oferty przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
4.art. 117 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 1 i w zw. z art. 266 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p.
poprzez ustalenie nieproporcjonalnych, nieprzejrzystych, pozostających ze sobą w sprzeczności i naruszających
konkurencję warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia, a które to w
sposób istotnie naruszający równe traktowanie wykonawców odnoszą się w szczególności do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wprowadzony zapis w zbyt rygorystyczny sposób odnosi się
do sytuacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
5.art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p., art. 281 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie
wyjaśnienia wprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej, a także wprowadzenie wymogu wizji lokalnej w sytuacji,
gdy przedmiot i specyfika przedmiotu zamówienia tego nie wymagają, gdyż teren, na którym realizowane będzie
zamówienie jest terenem aktualnie ogólnodostępnym, a roboty budowlane zgodnie z dokumentacją mają odbywać
się na podstawie szczegółowo przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji, w tym decyzji
konserwatorskich i projektu zatwierdzonego przez konserwatora;
6.art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. i art. 16 p.z.p., tj. poprzez ustalenie terminu obligatoryjnej wizji lokalnej, o
którym mowa w Rozdziale IV ust. 7 SWZ w sposób naruszający konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
7.art. 281 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 2 p.z.p. poprzez wadliwe przygotowanie specyfikacji warunków
zamówienia wyrażające się we wprowadzeniu niejasnych postanowień dotyczących sposobu sporządzenia
oferty, w tym w szczególności rozbieżności w zakresie przygotowania i przedłożenia kosztorysu zawartych w
Rozdziale IV punkt 12 SW Z i § 3 ust 31 projektowanych postanowień umownych z tymi zawartymi w Rozdziale IV
punkt 13 SWZ i Rozdziale XIII ust. 6 punkt 7 SWZ, co uniemożliwia przygotowanie i złożenie oferty;
8.art. 3531 i art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 16 p.z.p., poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający jego przejrzystości ani proporcjonalności, a to przez
sformułowanie projektowanych postanowień umownych w sposób niejasny i nakładający na Wykonawcę zbyt
duże obowiązki w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszenie równowagi kontraktowej stron i zasad
współżycia społecznego, jako że Zamawiający nie wprowadza żadnych kryteriów, ani okoliczności, w których
można żądać od Wykonawcy obsługi laboratoryjnej przy wykonaniu zamówienia;
9.art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 3531 i art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 2) p.z.p. poprzez nałożenie na
Wykonawcę obowiązku wykonania robót składających się na przedmiot zamówienia zgodnie z przedmiarem
robót, podczas gdy SW Z odsyła do przedmiaru robót wyłącznie poglądowo, a w konsekwencji przygotowanie
i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty oraz sformułowanie obowiązków
umownych w sposób uniemożliwiający ocenę ryzyka kontraktowego Wykonawcy, co uniemożliwia przygotowanie
oferty;
10.art. 3531 i art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 99 p.z.p. poprzez sformułowanie postanowień umowy w sposób
sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia oraz zasadami logiki, jako że Zamawiający udziela zamówienia na
rewitalizację parku, a projektowane postanowienie umowne wprowadza obowiązek przywrócenia do stanu
pierwotnego terenu zajętego podczas realizacji robót, a postanowienie to stoi w sprzeczności z treścią i celem
stosunku zobowiązaniowego;
11.art. 3531, art. 58 i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie projektowanych postanowień umownych z
przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do
samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, w szczególności jednostronne ustalenie
przez Zamawiającego terminu do naprawy przez Wykonawcę stwierdzonych w toku realizacji przedmiotu
zamówienia wad, który to jest nieodpowiedni w stosunku do stopnia skomplikowania robót i usług wchodzących w
zakres realizacji zamówienia;
12.art. 436 pkt 2) p.z.p. poprzez niejasne określenie zasad ustalenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy, jako że § 8
ust. 1 Projektowanych postanowień umownych odsyła do dwóch programów publicznych realizowanych przez
BGK: Inwestycje Strategiczne i Program Odbudowy Zabytków, z których każdy prowadzony jest na podstawie
oddzielnego naboru wniosków i na podstawie różnych zasad;
13.art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 437 ust. 1 pkt 1 i 3 p.z.p. oraz art. 16 pkt 2 p.z.p. poprzez wprowadzenie sprzecznych
wewnętrznie postanowień umownych dotyczących obowiązku przedkładania Zamawiającemu poświadczonej za
zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi;
14.art. 464 ust. 8 p.z.p., poprzez wprowadzenie postanowień umownych dotyczących obowiązku przedkładania
Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których
przedmiotem są dostawy lub usługi, niezależnie od wartości umowy oraz bez wskazania terminu na realizację
obowiązku;
15.art. 3531 k.c., art. 5 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 483 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1
p.z.p. poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych nieproporcjonalnych i rażąco wygórowanych w
stosunku do przedmiotu zamówienia, niespełniających funkcji prewencyjnej, a jedynie funkcję represyjną, tym
samym wprowadzenie projektowanych postanowień umownych niekorzystnych dla wykonawców i
sprzeciwiających się naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcających do składania ofert w
postępowaniu, a tym samym wpływających na ograniczenie konkurencji;
16.art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 433 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie w postanowieniach
dotyczących kar umownych reguł odpowiedzialności wykonawcy w sposób, w którym ich językowe brzmienie
sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy, co wprost narusza zakaz przewidywania w
projektowanych postanowieniach umownych odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, jako że okoliczności
przedmiotowego postępowania nie uzasadniają ich przyjęcia, ani z uwagi na okoliczności, ani też zakres
zamówienia, w konsekwencji naruszenie równowagi kontraktowej i ograniczenie zasad uczciwej konkurencji;
17.art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 3531 k.c. i art. 636 § 1 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 8 p.z.p. i art. 16 pkt 2 p.z.p.
poprzez sformułowanie uprawnienia do odstąpienia od umowy przewidzianego w § 12 ust. 4 Projektowanych
postanowień umownych w sposób wewnętrznie sprzeczny, jako że treść wstępna postanowienia przyznaje
Zamawiającemu uprawnienie do odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym, bez wyznaczania
dodatkowego terminu, wskazując w szczególności dwa kolejne podpunkty, podczas gdy zarówno lit. a) jak i lit. b)
wskazują dodatkowy obowiązek Zamawiającego w postaci wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w tym celu
dodatkowego terminu do należytego wykonania umowy;
18.art. 436 pkt 4 p.z.p. i art. 439 p.z.p., postanowieniu zawartym w § 13 zał. nr 6 do SW Z zarzucam naruszenie art. 436
pkt 4 lit. b) w zw. z art. 439 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., poprzez sformułowanie
projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie waloryzacji wynagrodzenia tj. zmiany wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, podczas gdy zaskarżone postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia w postaci robót
budowlanych, które Wykonawca zobowiązuje się wykonać w terminie do 14 miesięcy, a wobec treści
naruszonych przepisów, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane zawarta na okres dłuższy niż
6 miesięcy, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z jego realizacją.
i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka
zaskarżenia.
Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w
postępowaniu odwoławczym wykonawców: A.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO-NAJ A.R.
ul. Sosnowa 5a, 62-800 Kalisz, NLINK Sp. z o.o. ul. C.K. 2, 62-800 Kalisz i Park-M Poland Sp. z o.o. ul. Piaski 13, 33-340
Stary Sącz, którzy zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego.
W dniu 14 lutego 2024 r. przekazano Izbie odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wskazał, że
wprowadził zmiany w odniesieniu do treści SW Z, ogłoszenia i wzoru umowy dotyczące zarzutów nr: 1, 3, 6, 7, 8, 9, 13,
14, 16 i 18, co zdaniem zamawiającego usuwa substrat zaskarżenia w tym przedmiocie, i wniósł o oddalenie odwołania
w pozostałym zakresie. Pismem z dnia 14 lutego 2024 r. odwołujący oświadczył, że wobec treści odpowiedzi na
odwołanie i zmiany dokumentacji postępowania, wycofuje pozostałe zarzuty, co czyni zasadnym umorzenie
postępowania odwoławczego i dokonanie odwołującemu zwrotu całości wpisu.
W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art.
568 pkt 2 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………