Sygn. akt: KIO 3309/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 18 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Monika Kawa-Ogorzałek
Beata Konik
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Krynki z siedzibą w Krynkach
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Strabag sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90% kwoty
należnego wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………….…….………….…….……
Sygn. akt: KIO 3309/24
Uzasadnienie
Gmina Krynki z siedzibą w Krynkach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019
r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy:
Część 1. Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy tj. remont DP1282B
Krynki – Kruszyniany i DP1272B – ul. Bema w Krynkach.
Część. 2 Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad inwestycją”, numer postępowania: DZ-271-1-31/TP2/2024, (dalej:
Postępowanie).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia:
422321-2024, numer wydania Dz.U. S: 2023/S 117-367083, data publikacji ogłoszenia: 11 lipca 2024 r.
11 września 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu:
1. art. 99 ust. 1 i 2, 4 Pzp, 103 ust. 1-3 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, art. 137 Pzp
oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 3531 kc, art. 5 kc, w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na skutek dokonania modyfikacji SWZ w dniu
02.09.2024 r. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i
zakresu robót/obowiązków objętych przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także wykorzystanie
dominującej pozycji organizatora przetargu i sformułowanie postanowień Umowy (§1 ust. 13 PPU) i pkt 10.1 Opisu
Technicznego w sposób przenoszący na Wykonawcę obowiązek uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego od
organów administracji publicznej, instytucji, podmiotów, wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii,
uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, a warunkujących
przyszłą realizację umowy (w tym w szczególności uzgodnień/pozwoleń konserwatorskich
i decyzji administracyjnych), bez podania w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia
zakresu tego obowiązku i terminu jego realizacji na etapie sporządzania oferty, co uniemożliwia Wykonawcy:
a. ustalenie zakresu prac koniecznych do uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień,
zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa,
b. ustalenie zakresu robót koniecznych do wykonania w zakresie wynikającym z ww. wszelkich niezbędnych
warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z
przepisów prawa.
c. ustalenie terminu realizacji zakresu prac koniecznych do uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych,
opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa
Przerzucenie na Wykonawcę ww. obowiązku świadczy o tym, że Zamawiający dokonał zmiany formuły zamówienia z
zamówienia w trybie „Buduj” na zamówienie w trybie „Projektuj i Buduj”, nie publikując jednocześnie programu
funkcjonalno-użytkowego, służącego do opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania
prac projektowych.
2. art. 99 ust. 1 i 2, 4 Pzp, w zw. z art. 103 ust. 1-3 Pzp, art. 133 ust 1 Pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 Pzp, art.
433 pkt 3 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 3531 kc, art. 5 kc, w
zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na skutek
dokonania modyfikacji SWZ w dniu 02.09.2024 r. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu prac i robót/obowiązków objętych przedmiotem zamówienia
oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także
wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu i:
a. sformułowanie postanowień Umowy w sposób przenoszący w par. 1 ust. 1415 PPU i pkt. 10.2-10.3 Opisu
Technicznego na Wykonawcę obowiązek respektowania postanowień i uwarunkowań wynikających z
rozpoczętych procedur zmierzających do uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii,
uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa
w par. 1 ust. 14 PPU i pkt 10.2 Opisu Technicznego, w sytuacji, gdy Zamawiający nie opublikował na stronie
internetowej prowadzonego postępowania żadnych dokumentów lub oświadczeń, które zostały
sporządzone/przekazane organom administracji publicznej, w ramach rozpoczętych procedur administracyjnych,
czy instytucjom lub podmiotom o których mowa powyżej ramach uzyskiwania niezbędnych warunków
technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych,
b. brak udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania dokumentów lub oświadczeń, które
zostały sporządzone/przekazane organom administracji publicznej, w ramach rozpoczętych procedur
administracyjnych, czy instytucjom lub podmiotom o których mowa powyżej ramach uzyskiwania niezbędnych
warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych,
c. brak wskazania przez Zamawiającego jednoznacznych założeń, których przestrzegać ma wykonawca na
etapie sporządzania oferty w zakresie, który rozstrzygnięty zostanie w ramach uzyskiwania ww. niezbędnych
warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z
przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU 1 PPU i pkt 10.1-10.3 Opisu Technicznego z
uwzględnieniem terminu ich uzyskania oraz brak wprowadzenia do PPU mechanizmu, zgodnie z którym, w
przypadku, gdy wydane przez odpowiednie organy, instytucje, podmioty warunki techniczne, opinie, uzgodnienia,
zezwolenia, postanowienia i decyzje administracyjne wynikające z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust.
13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego (w tym w szczególności decyzje pozwoleń wodnoprawnych, DŚU,
pozwolenia lub uzgodnienia/pozwolenia konserwatorskie, decyzje zezwalające na rozpoczęcie i prowadzenia prac
i robót budowlanych) różnić się będą od
tych założeń, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do zmiany umowy w zakresie odpowiadającym skutkom
wynikającym z uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji
administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego
i terminu ich
uzyskania
(w
tym
do zmiany terminu wykonania umowy o okres niezbędny do jej należytego wykonania oraz wynagrodzenia w razie
konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych, a także zmiany wynagrodzenia w razie wydłużenia terminu
obowiązywania umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę).
d. nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew, pomimo że Zamawiający nie zamieścił w SWZ,
jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek, które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny
ww. prac, w szczególności nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki
na koszt wykonawcy, mając
na uwadze ograniczenia jakie niesie za sobą okoliczność ich umiejscowienia na terenie objętym strefą konserwatorską
3. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6, art. 436 pkt 1 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp,
art. 8 ust 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353(1) kc i art. 387 kc, art. 137 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia i określenia terminu wykonania zamówienia (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.) w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez: a. określenie niemożliwego do dochowania terminu wykonania
przedmiotu zamówienia, który to termin końcowy został określony jako 13 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś
Zamawiający przerzucając na Wykonawcę obowiązek uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych,
opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których
mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego:
i. nie określił wprost w jakim terminie ma to nastąpić, nie określił wprost w jakim terminie wykonawca ma
przygotować dokumenty niezbędne do uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii,
uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, a także nie
określił wprost w jakim
terminie od uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i
decyzji administracyjnych Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, jednak z §2 ust. 1 PPU wynika, że uzyskanie ww.
niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (które musi
być poprzedzone przygotowaniem dokumentów niezbędnych do ich uzyskania) ma nastąpić w terminie 4 dni od dnia
podpisania umowy, ponieważ Zamawiający zastrzegł, że w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy Zamawiający
przekaże wykonawcy dziennik budowy, a zgodnie z art. 47g ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane organ
właściwy do wydania dziennika budowy wydaje inwestorowi dziennik budowy w terminie 3 dni roboczych, ale nie
wcześniej niż przed dniem, w którym 1) wykonalna stała się decyzja o: a) pozwoleniu na budowę lub rozbiórkę, 2)
inwestor nabył prawo do wykonywania robót budowlanych na podstawie zgłoszenia. Z powyższego wynika, że na skutek
dokonania Modyfikacji z dnia 02.09.2024 r. uzyskanie ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień,
zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (w tym przygotowanie niezbędnych
dokumentów
do złożenie właściwych wniosków/wystąpień o ich uzyskanie) ma nastąpić w terminie do 4 dni od dnia podpisania
umowy, co jest nierealne i niemożliwe do spełnienia przez Wykonawcę, a tym samym niemożliwe jest wykonanie całego
przedmiotu Umowy w terminie 13 miesięcy od dnia jej podpisania (przed modyfikacją SWZ z dnia 02.09.2024 r. termin
ten był przewidziany na samo wykonanie robót budowlanych, a obecnie w terminie 13 miesięcy Wykonawca ma wykonać
wszelkie czynności związane z uzyskaniem ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń,
postanowień i decyzji administracyjnych (w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów do złożenie właściwych
wniosków/wystąpień o ich uzyskanie), a także zrealizować roboty budowlane).
ii. ani nie przewidział przesłanek zmiany umowy w zakresie terminu jej obowiązywania w przypadku, gdy z
przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę wystąpią opóźnienia w uzyskaniu wszelkich niezbędnych warunków
technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów
prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU (w tym w szczególności, gdy ww. decyzje nie
uzyskają waloru ostateczności z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę lub nie zostanie im nadany rygor
natychmiastowej wykonalności z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę), lub w przypadku, gdy organ wprowadzi
obowiązek sporządzenia raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko/obowiązek
przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko lub w przypadku wystąpienia konieczności uzyskania
innych decyzji administracyjnych niż wskazane w pkt XVII niniejszego odwołania, lub w przypadku, gdy Konserwator
zabytków wskaże na konieczność przeprowadzenia niezbędnych badań konserwatorskich,
architektonicznych lub archeologicznych (są to okoliczności niezależne od Wykonawcy), tym samym określenie ww.
terminu w sposób niezgodny z naturą stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa, równowagę stron i prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego,
4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP, art. 99 PZP, art. 103 ust. 3 i 4 PZP, art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 455
ust. 2 Pzp w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1) KC
w zw. z art. 647 i art. 649 KC w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia
2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez zastrzeżenie w par. 6 ust. 2 PPU (w wyniku
dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.), że „Wykonawca z uwagi na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia ponosi ryzyko związane z wyceną i realizacją zadania, w związku z wykonaniem prac
wynikających z zaleceń konserwatorskich” i że „koszty prac, o których mowa powyżej nie stanowią podstawy do
dodatkowego wynagrodzenia”, co świadczy o niezasadnym i bezpodstawnym przerzuceniu na wykonawcę ryzyka
finansowego i obowiązku realizacji robót zamiennych lub dodatkowych w przypadku ich zlecenia przez Zamawiającego,
w sytuacji, gdy na dzień składania ofert niemożliwe jest ustalenie zakresu robót wynikających z zaleceń
konserwatorskich/pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, co wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art.
433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego,
5. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP, art. 99 PZP, art. 103 ust. 3 i 4 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz
art. 353(1) KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii
z dnia 20 grudnia 2021
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez zastrzeżenie w par. 1 ust. 10 pkt 17
PPU (w wyniku dokonania zmiany
SWZ
i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.), że Wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia zobowiązuje się do
„wykonania robót zamiennych w obrębie umowy bez zmiany wartości umowy (jeżeli konieczność wykonania takich robót
wystąpi)”, co świadczy o niezasadnym i bezpodstawnym przerzuceniu na wykonawcę ryzyka finansowego i obowiązku
realizacji robót zamiennych w przypadku ich zlecenia przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy na dzień składania ofert
niemożliwe jest ustalenie zakresu tych robót, a także poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego za sporządzenie której
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi
wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego,
6. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie
obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec określenia
nierealnych terminów wykonania zamówienia i dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z
ustawą Pzp, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia złożenia porównywalnych ofert.
16 września 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie
zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje
skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90%
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………