Sygn. akt KIO 3217/25
POSTANOWIENIE
Warszawa, 12 września 2025 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
Budynek Skylight, XII p. przy ul. Złotej 59
postanawia:
1.Umorzyć postępowanie,
2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł. (dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………….
Sygn. akt KIO 3217/25
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe
opartego na układzie silników gazowych o mocy ok. 36 MWe dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w
Gdańsku” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 lipca 2025 r. pod nr 473829-2025, Numer wydania
Dz.U. S: 137/2025
31 lipca 2025 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 wniósł odwołanie
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch
członków zarządu. Odwołanie opłacono oraz przedstawiono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołanie
wniesiono od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej
postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy i KC, tj.:
1) art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 632 § 2 KC przez wyłączenie możliwości
stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego
uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia
społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa, przez wyłączenie
możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji nałożenie na
wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych (zarzut nr 1);
2)art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 431 ustawy w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art.
5 KC przez zastrzeżenie możliwości dowolnego wydania polecenia zawieszenia wykonywania umowy przez
zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy
i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i
niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego
uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia
społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 2);
3)art. 433 pkt 4) ustawy , art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z
art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie do projektu umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu
zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną,
co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i
dokładny, a działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego
pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców (zarzut nr 3);
4)art. 452 i art. 453 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531
KC przez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę
zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z celem i zasadami określonymi w ustawie oraz godzi w istotę i naturę umowy o
roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na
inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji
dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców (zarzut nr 4).
Odwołujący wniósł o:
1)uwzględnienie odwołania,
2)nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu Cywilnego interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się zamawiający. Szkoda ta
polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego
realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym
w art. 505 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania.
Zarzuty dotyczą treści projektowanych warunków umowy udostępnionych przez zamawiającego w ramach załącznika do
SW Z. Jakkolwiek odwołujący akceptuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w
formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może
prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego – swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku
zobowiązaniowego kreowanego przez zamawiającego, niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej
pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być
również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na
wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był
w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z
którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. W
odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów
ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art.
353(1) KC.
W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe
znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład
uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem
i realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym
założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad
współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez
stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak
koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej),
a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą
poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega
również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne
uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego
postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też
jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej
ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego z wykorzystaniem
jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również
wykonawcy.
I. Zarzut wyłączenia możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków (zarzut nr 1)
Zamawiający w ramach projektowanych postanowień umowy, w Klauzuli 4.35 podał, że:
„Wynagrodzenie Umowne, o którym mowa w ust. 4.1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 § 1
Kodeksu cywilnego z tym zastrzeżeniem, że jeżeli nie zostanie przez wykonawcę wykonany i odebrany którykolwiek z
Kamieni Milowych, wynagrodzenie za ten Kamień Milowy nie przysługuje wykonawcy. Określone w ust. 4.1.
Wynagrodzenie Umowne nie ulega zmianie przez cały okres trwania umowy, za wyjątkiem przypadków wyraźnie
opisanych w Umowie. Przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego nie stosuje się.”
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wyłączenie przez zamawiającego możliwości
sądowej korekty wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych do uwzględniania na
etapie przygotowywania oferty oraz skutkujących rażącą stratą dla wykonawcy, jako sprzeczne z podstawowymi
zasadami ustawy , jest niedopuszczalne. Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (por. wyrok KIO z dnia 15 maja 2015
r., sygn. KIO 892/15).
W wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. KIO 145/18) Izba stwierdziła co następuje: „(…) dyspozytywny charakter
przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę Zamawiający, nie uprawnia zamawiającego do jednostronnego
kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego
uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do
przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie
to polega na tym, że to zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest
uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą
rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie zamawiającego nie ma jednak charakteru
absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu
wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza
możliwość sądowej oceny czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla
prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru
poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry
dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej
sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.
Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia
okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do
skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może
skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert,
jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich
poziom oraz inaczej je skalkulować.
Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji zważywszy na
okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych
strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art.
7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.”
Podobnie w wyroku z dnia 30 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2358/18)
Powyższe wyroki KIO zostały wskazane jako przykładowe. Analogiczne stanowisko, jak zaprezentowane w powyższych
orzeczeniach, Izba zajęła także w wyrokach: z dnia 10 lipca 2018 r. (sygn. KIO 1266/18), z dnia 8 sierpnia 2018 r. (sygn.
KIO 1436/18), z dnia 13 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1494/18), z dnia 8 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2196/18).
Także w doktrynie wskazuje się, że wyłączenie normy objętej artykułem 632 § 2 KC można oceniać z perspektywy
swobody umów (swobody kontraktowej), precyzyjniej - granic swobody umów wskazanych w przepisie art. 3531
Kodeksu cywilnego, a którą stanowią: natura (właściwość) stosunku prawnego, ustawa i zasady współżycia
społecznego. Wskazuje się, że normy dyspozytywne nie są pozbawione znaczenia dla granic swobody kontraktowej.
Zgłaszany jest postulat, by organy stosujące prawo kontrolowały odstępstwa od norm dyspozytywnych poczynione w
poszczególnych czynnościach prawnych (E. Łętowska, Ujęcie problematyki umów w kodeksie cywilnym (w) Instytucje
prawne w gospodarce narodowej, Wrocław 1981, s. 201, Z. Radwański (w) System prawa prywatnego, t. II, Prawo
cywilne – część ogólna, Warszawa 2002, s. 254-255). Wskazuje się również, że przepisy o charakterze dyspozytywnym
mogą oddziaływać na ograniczenie swobody umów pośrednio: jako optymalny model rozkładu prawa i obowiązków
istotny z punktu widzenia kryteriom natury umowy i zasad współżycia społecznego (M. Piotrowski, Normy prawne
imperatywne i dyspozytywne, Warszawa-Poznań 1990, s. 70, K. Bączyk, Zasada swobody umów w prawie polskim,
Studia Iuridica Toruniensia, Przemiany Polskiego Prawa 2002, t. II, s. 50). Charakterystyczna jest tu wypowiedź M.
Piotrowskiego, który stwierdził: „Nie może ulegać wątpliwości, że stworzenie przez prawodawcę stronom umowy
możliwości czynienia odstępstw od norm iuris dispositivi opiera się na założeniu, że zgodnie z podstawowymi ideami i
zasadami prawa cywilnego, uczynienie w umowie takich odstępstw powinno następować w wyniku negocjacji, w trakcie
których obie strony mają możność prezentowania i obrony swoich interesów, a zawarta umowa będzie jakimś
rozsądnym kompromisem między tymi interesami. Zdając sobie sprawę z faktycznej nierównoczesności podmiotów w
obrocie i tolerując w pewnym zakresie płynące stąd skutki, prawodawca, jak można mniemać, nie godzi się jednakowoż
na takie rozstrzyganie w umowie kolizji interesów stron, które w sposób nadmierny preferowałoby interesy tylko jednej
strony” (M. Piotrowski, Normy prawne imperatywne i dyspozytywne, WarszawaPoznań 1990). Także R. Trzaskowski,
autor najbardziej pogłębionej pracy poświęconej granicom swobody umów, stanął na stanowisku, że normy
dyspozytywne mogą stanowić dla sędziego pomoc w ustaleniu, czy doszło do istotnego naruszenia sprawiedliwości
kontraktowej (R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 K.C., s. 242).
Przenosząc powyższe na grunt kontestowanego postanowienia odwołujący skonkludował, że zamawiający za sprawą
wyłączenia przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego w sposób nieuprawniony wykorzystuje swoją pozycję dominującą w
ramach postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób
stanowiący ponadto nadużycie prawa. Warto zwrócić w tym miejscu uwagę, że tzw. „mała” klauzula rebus sic stantibus
ma charakter wyjątkowy, a ponadto jest nakierowana na ochronę tej strony umowy, która mogłaby zostać rażąco
poszkodowana w wyniku nadzwyczajnej zmiany stosunków. Jej główną funkcją jest złagodzenie skutków obowiązywania
zasady pacta sunt servanda, przez umożliwienie dostosowania przez sąd istniejącego pomiędzy stronami stosunku
prawnego do takich zmian jego otoczenia społeczno-gospodarczego, jakie zaszły po nawiązaniu zobowiązania, a przed
jego wykonaniem. Celem normy wyrażonej w art. 632 Kodeksu cywilnego jest zapewnienie określonej elastyczności
treści stosunków kontraktowych, niezależnie od uzgodnienia przez ich strony umownych mechanizmów adaptacyjnych.
Jego podstawa aksjologiczna sprowadza się do zapobieżenia rażąco niesłusznym, a niekiedy nieracjonalnym skutkom
ścisłego przestrzegania zasady pacta sunt servanda. Cel omawianego przepisu należy z jednej strony identyfikować z
potrzebą ochrony interesów stron stosunków kontraktowych przed niekorzystnymi zmianami stosunków społecznych w
całym toku trwania danego stosunku kontraktowego, a z drugiej – z zapewnieniem słuszności kontraktowej, przy czym
słuszność należy traktować jako sposób realizacji sprawiedliwości. Niezgodne z tą istotą, a więc niesprawiedliwe, byłoby
trzymanie się zasady pacta sunt servanda i wykonywanie umowy, w efekcie której jedna ze stron doznaje rażącej straty
lub narażona jest na nadmierne trudności.
Zgodnie z art. 632 Kodeksu Cywilnego jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie
nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac. Jednocześnie, zgodnie z §2 tego przepisu, jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której
nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może
podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
Wynagrodzenie ryczałtowe ze swej istoty ma być generalnie niezmienne. Po to stosuje się ryczałt, aby ustalić i niejako
„zamrozić” kwotę wynagrodzenia, niezależnie od kosztów potrzebnych do prawidłowego wykonania umowy. Ryzyko
zwiększenia kosztów wykonania dzieła obciąża przy tego rodzaju wynagrodzeniu przyjmującego zamówienie. Omawiany
przepis jest z kolei wyjątkiem od zasady niezmienności ryczałtu. Na jego podstawie wykonawcy przysługuje uprawnienie
do wystąpienia do sądu z żądaniem podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, jeżeli, po pierwsze, nastąpiła taka
zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy, po drugie, wykonanie dzieła groziłoby
rażącą stratą po stronie przyjmującego zamówienie, a po trzecie, pomiędzy zmianą stosunków i zagrożeniem rażącej
straty zachodzi związek przyczynowy. Z żądaniem podwyższenia ryczałtu lub ewentualnie rozwiązania umowy
wykonawca może wystąpić tylko wtedy, gdy po zawarciu umowy zaszła zmiana stosunków i z tego względu żądanie to
należy uznać za bezzasadne, w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na okoliczności, które nie były mu znane w
trakcie zawierania umowy, ale obiektywnie istniały.
Przepis art. 632 §2 Kodeksu Cywilnego został celowo zbudowany w oparciu o zwroty niedookreślone, aby zapewnić
dużą swobodę sędziowską i elastyczność w stosowaniu. Z tych właśnie względów klauzule rebus sic stantibus słusznie
uważane są za przejaw prawa sędziowskiego, stanowiąc wyraz godzenia zasady słuszności i sprawiedliwości z
potrzebami pewności i bezpieczeństwa obrotu prawnego (tak: M. Smyk, Klauzula rebus sic stantibus a tzw. gospodarcza
niemożliwość świadczenia, Monitor Prawniczy 2011, nr 14, s. 735). Gdy zmianie ulegnie stosunek zobowiązaniowy,
niezbędny jest mechanizm „rewizji” przyjętych przez stronę postanowień umowy, zmierzający do jej zaadaptowania do
nowych okoliczności w celu zapewnienia słuszności kontraktowej.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikację treści SWZ w następujący sposób:
•
Klauzula 4.35 projektowanych postanowień umowy:
„Wynagrodzenie Umowne, o którym mowa w ust. 4.1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 § 1
Kodeksu cywilnego z tym zastrzeżeniem, że jeżeli nie zostanie przez Wykonawcę wykonany i odebrany którykolwiek z
Kamieni Milowych, wynagrodzenie za ten Kamień Milowy nie przysługuje Wykonawcy. Określone w ust. 4.1.
Wynagrodzenie Umowne nie ulega zmianie przez cały okres trwania umowy, za wyjątkiem przypadków wyraźnie
opisanych w Umowie. Przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego nie stosuje się.”
II. Zarzut dotyczący dopuszczalności zawieszenia wykonywania umowy bez ustalenia limitu zawieszenia (zarzut nr 2)
Zamawiający w ramach projektowanych postanowień umowy, w Klauzuli 15 „Zawieszenie wykonywania umowy”, w 15.1
podał, że:
„zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z umowy w przypadku
naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy, zaś Wykonawcy przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia
płatności należnej mu na podstawie umowy o więcej niż 30 dni. Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym
wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w
dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 dni od daty doręczenia wezwania. Zawieszenie
kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej
Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty Strony podejmą dalsze wykonywanie
umowy.”
W ramach cytowanych projektowanych postanowień umowy zamawiający w sposób bardzo ogólny ustalił kwestię
możliwości wydania polecenia zawieszenia wykonywania przez wykonawcę części lub całości obowiązków
wynikających z umowy, bez określenia, czego te przyczyny mogą w istocie dotyczyć. Brak zakreślenia ram w tym
zakresie prowadzi w gruncie rzeczy do nieograniczonej możliwości zawieszenia realizacji przedmiotowego zamówienia
przez zamawiającego, prowadząc do bardzo istotnej niepewności po stronie wykonawcy.
W ocenie odwołującego, zamawiający usiłuje w sposób nieuprawniony wpłynąć na sposób realizacji przedmiotu
zamówienia, przewidując dla siebie prerogatywę zupełnie dowolnego wstrzymania prac, nie przewidując dla wykonawcy
odpowiedniego wynagrodzenia.
Jak argumentował już w ramach tego odwołania odwołujący zasada swobody umów, wyrażona w art. 353(1) KC, na
gruncie zamówień publicznych doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których zamierza zawrzeć umowę, po trzecie - strony nie mogą
swobodnie zmienić umowy już zawartej. zamawiającemu przysługuje prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia
warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami. Jednak uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż nie może on swego prawa podmiotowego nadużywać. Zamawiający może ustalić stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub
zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 353(1) oraz art. 5
KC). Jednocześnie, wynagrodzenie ustalone w tym zamówieniu publicznym ma charakter ryczałtowy. Z takim
charakterem wynagrodzenia łączy się istotne ryzyko obciążające wykonawcę, który co do zasady (z pewnymi wyjątkami
wynikającymi przykładowo z nadzwyczajnej zmiany stosunków, o której w ramach odwołania również jest mowa) nie
może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztu prac. Z tej też przyczyny, ponieważ wykonawcy muszą liczyć się z poniesieniem istotnego ryzyka mającego
związek już z samym modelem wynagrodzenia, zupełnie niezasadne jest uzupełnianie tego mechanizmu o dodatkowe
ryzyka, które w sposób zupełnie uznaniowy i zależny od woli i intencji zamawiającego kształtują dodatkowe zobowiązania
wykonawcy, w dodatku w sposób absolutnie niewspółmierny.
W ocenie odwołującego w odniesieniu do Klauzuli 15.1 oraz 5.24.7 projektowanych postanowień umowy mamy do
czynienia z postanowieniami przerzucającymi na wykonawców ryzyka zupełnie niemożliwe do przewidzenia, ustalane w
sposób w pełni dyskrecjonalny i zależny od woli i intencji zamawiającego. Stąd odwołujący wniósł o doprowadzenie
omawianych klauzul do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a klauzula
przybierze formę zgodną z zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i
właściwością stosunku prawnego, również w zakresie maksymalnego wynagrodzenia, które będzie należne wykonawcy
w przypadku wydania polecenia zawieszenia wykonywania obowiązków wynikających z umowy.
Czyli o modyfikację treści SWZ w następujący sposób:
•
Klauzula 15.1 projektowanych postanowień umowy:
„zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z umowy w przypadku
naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy, jednak na okres nie dłuższy niż 3 (trzy) miesiące, zaś Wykonawcy
przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia płatności należnej mu na podstawie umowy o więcej niż 30 Dni.
Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej
zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 Dni od
daty doręczenia wezwania. Zawieszenie kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia umowy
jego skutków i wynagrodzenia drugiej Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty
Strony podejmą dalsze wykonywanie umowy.”
III. Zarzut dotyczący ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wysokości świadczenia
stron (zarzut nr 3)
Zamawiający w ramach Klauzuli 20.3 umowy wskazał, że „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania
części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku
Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu
utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku
do zamawiającego.
Zamawiający za pośrednictwem ww. postanowienia umownego wskazał zatem, że przewiduje możliwość ograniczenia
zakresu zamówienia, jednakże z treści projektu umowy, nie wynika jaki jest minimalny gwarantowany zakres
świadczenia stron, zobowiązań po stronie wykonawcy, w tym gwarantowana minimalna wysokość wynagrodzenia
wykonawcy, z tytułu realizacji zamówienia, co stanowi wprost o naruszeniu przepisów ustawy . Zgodnie bowiem z treścią
art. 433 pkt 4) ustawy „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia
zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”.
Treść wskazanego przepisu literalnie nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, a bezwzględny obowiązek jego respektowania
wielokrotnie potwierdzało orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w ramach wyroku z dnia 26 listopada
2021 r., KIO 3233/21.
Odwołujący dążąc do korekty postanowień w tym zakresie wskazał, że wprowadzony przez zamawiającego zakres
ograniczeń realizacji części zamówienia musi mieć proporcjonalny charakter, tak aby uczestnictwo w ramach danego
postępowania o udzielenie zamówienia miało charakter przewidywalny i możliwy do oszacowania. Jak podkreśla się
bowiem chociażby w ramach Komentarza do ustawy , wydanego pod auspicjami Urzędu Zamówień Publicznych: art.
433 został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów
w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców (…) W
zamówieniach publicznych klauzule abuzywne oznaczają projektowane postanowienia umowne kształtujące obowiązki
wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją [vide
komentarz do art. 433 ustawy [w:] Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021].
Podobnie również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo:
1)wyrok z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. KIO/UZP,
2)wyrok z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2346/16,
3)wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., sygn.. KIO 1372/15.
Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego postępowania podkreślenia wymaga więc, że zamawiający nie tylko
bezwzględnie zobowiązany jest do określenia minimalnej wartości realizacji, ale też, że określając limit możliwego
ograniczenia zakresu zamówienia winien wziąć pod uwagę, że wykonawcy tworząc ofertę oraz oszacowując koszty
realizacji danej inwestycji co do zasady biorą pod uwagę wykonanie całości inwestycji. Podmioty ubiegające się o
zamówienie, składając ofertę liczą, że będą realizować całą umowę, na tej podstawie kalkulują więc koszty personelu,
zabezpieczeń, zagospodarowania placu budowy, ubezpieczeń, ochrony itp. W sposób proporcjonalny obliczają też
koszty pośrednie i zyski związane z daną realizacją. W skrajnych przypadkach wyłączenia znaczącej części robót z
zakresu umowy, taka realizacja może stać się nieopłacalna z perspektywy wykonawcy. Byłoby to nieuzasadnione nie
tylko ekonomiczne, ale też nieadekwatne do koniecznego przygotowania osobowego i technicznego związanego z
przygotowaniem oferty, niwecząc cel ubiegania się o dane zamówienie. W sytuacji, w której doszłoby do zmniejszenia
zakresu rzeczowego realizacji, wykonawca niezmiennie ponosić musiałby koszty stałe (plac budowy, ubezpieczenia,
sprzęt itp.) na analogicznym poziomie jak przy wykonywaniu całej inwestycji.
Ryzyko nieopłacalności i nierentowności przedsięwzięcia spotęgowane jest zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty
budowlane, które cechują się niską marżowością. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający winien wziąć pod
uwagę wszystkie czynniki charakteryzujące planowanie robót budowlanych i specyfikę ich realizacji, wiążącej się z
długookresowym planowaniem i zabezpieczaniem niezmiennych kosztów. Brak wskazania przez zamawiającego
zakresu zamówienia, które może nie zostać zrealizowane, zaburza więc równowagę ekonomiczną pomiędzy stronami,
nie wykazując cech racjonalności i proporcjonalności, które winny cechować każde działanie zamawiającego
podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wprowadzenie realnego zakresu możliwego ograniczenia zamówienia uzasadnione jest tym bardziej jeśli uwzględnić
praktykę rynku, która również, co będzie jeszcze w ramach niniejszego odwołania sygnalizowane, winna zostać
uwzględniona przy określaniu wymagań nakładanych na wykonawców. Praktyka rynkowa unaocznia bowiem, że pewnym
standardem wśród publicznych zamawiających jest obecnie określanie wielkości ograniczenia zakresu zamówienia na
poziomie maksymalnie 10%, który to został pozytywnie zweryfikowany przez zainteresowanie wykonawców w
uczestnictwie i wykonawstwie postępowań opartych na takich warunkach realizacyjnych:
•postępowanie pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego przy
ul. M. Skłodowskiej – Curie w Gdańsku” - maksymalne ograniczenie do 10%;
•postępowanie pn. „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową” - maksymalne
ograniczenie do 5%;
•postępowanie pn. Budowa, przebudowa oraz zmiana sposobu użytkowania obiektów zajezdni tramwajowej przy ul.
Toruńskiej 278 w Bydgoszczy – maksymalne ograniczenie do 10%;
•postępowanie pn. Budowa hali lekkoatletycznej i strzelectwa sportowego na terenie kompleksu sportowego Zawisza
przy ul. Gdańskiej 163 w Bydgoszczy – maksymalne ograniczenie do 10 % (minimalna wartość świadczenia stanowić
będzie nie mniej niż 90% wynagrodzenia pierwotnego wskazanego w ofercie wykonawcy).
Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego przedmiotowy zarzut zasługuje na uwzględnienie, zamawiający
powinien dokonać zmianę postanowień projektu umowy przez wprowadzenie minimalnej i realnej wielkości lub wartości
zobowiązania zamawiającego, do którego zrealizowania zamawiający będzie zobowiązany, w tym określenia
gwarantowanej wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Wniósł o modyfikację treści SWZ w następujący sposób:
•
Klauzula 20.3 projektowanych postanowień umowy:
„Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z
przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a
Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości
prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do zamawiającego. Strony ustalają, że minimalną
wartością świadczenia stron jest 90% wynagrodzenia określonego w treści §4 ust. 1 umowy.”
IV. Zarzut dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zarzut nr 4)
Zamawiający w ramach Klauzuli 9.8 umowy wskazał, że:
„Wykonawca utrzymywał będzie nieprzerwanie Zabezpieczenie Należytego Wykonania umowy w wysokości: 9.8.1.
100% wartości kwoty wskazanej w ust. 9.1. od Daty Wejścia w Życie, o której mowa w § 3 umowy do upływu 30 Dni,
licząc od daty podpisania ostatniego Protokołu Odbioru Kamienia Milowego (dla ostatniego Kamienia Milowego
wskazanego w Harmonogramie RzeczowoFinansowym tj. Kamień Milowy nr 28 pn. „Odbiór Końcowy Przedmiotu
umowy - rozliczenie pomiarów gwarancyjnych parametrów grupy B”) – na zabezpieczenie roszczeń zamawiającego z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu umowy;
9.8.2. 30% wartości kwoty wskazanej w ust. 9.1. do upływu 30 Dni, licząc od daty upływu ostatniego Okresu Gwarancji i
Rękojmi ustalonego stosownie do § 7 ust. 7.3.– na zabezpieczenie roszczeń zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi
za Wady.”
Jednocześnie, w ramach Klauzuli 16.1.5 umowy Zamawiający wyjaśnił, że:
„W przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego istotnego zobowiązania lub
istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego
wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, jeżeli
Wykonawca nie zastosuje się do doręczonego mu wezwania zamawiającego do zaprzestania niewykonywania lub
nienależytego wykonywania zobowiązań w dany sposób oraz usunięcia jego skutków w określonym terminie. Istotne
zobowiązania Wykonawcy wynikające z niniejszej umowy obejmują w szczególności:
a) zaniechanie utrzymywania Zabezpieczenia Należytego Wykonania umowy w wynikającej z umowy wysokości;”
W ocenie odwołującego powyższe postanowienia można interpretować jako obowiązek podwyższenia kwoty
zabezpieczenia w przypadku skorzystania z niej przez zamawiającego.
Jednocześnie, zgodnie z art. 452 ust. 1 i 2 ustawy :
1.Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub
ceny jednostkowe.
2.Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Przepis art. 452 ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający nie może zatem żądać wniesienia
zabezpieczenia w wyższej wysokości niż 5% ceny całkowitej oferty lub maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
bez odpowiedniego uzasadnienia odnoszącego się do specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z jego
realizacją, a także zabezpieczenia przewyższającego 10% podanych wyżej wartości. Również żądanie wniesienia
dodatkowego zabezpieczenia, przewyższającego łącznie z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy
dopuszczalną wysokość, określoną w art. 452 (np. na wypadek niedokonania przez wykonawcę zamówienia na roboty
budowlane zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dokonania nieterminowej zapłaty), stoi w sprzeczności z
komentowanym przepisem i może być kwestionowane przez wykonawców (por. wyr. KIO z 15 czerwca 2015 r., KIO
1139/15, Legalis). Przepisy nie dopuszczają też waloryzacji ustalonej przed podpisaniem umowy wartości
zabezpieczenia, nawet jeśli umowa przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty).
Kluczowe znaczenie dla ustalenia uprawnień zamawiającego w tym zakresie ma opinia Urzędu Zamówień Publicznych
pt. „Podwyższenie wartości umowy o zamówienie publiczne a wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy”
wydana na gruncie ustawy z 2004 r., która pozostaje aktualna dla obowiązującej obecnie ustawy, w której wskazano
jednoznacznie, że: „Ustawa pzp nie przewiduje mechanizmów dających zamawiającemu uprawnienia do żądanie
podwyższenia zabezpieczenia (brak uregulowań dotyczących automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia). Mając
na względzie powyższe, wskazać należy, że w przypadku podwyższenia wartości umowy o zamówienie publiczne, brak
podstaw prawnych w ustawie – Prawo zamówień publicznych do wysunięcia przez zamawiającego żądania uzupełnienia
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zmiany (podwyższenia) wysokości
wynagrodzenia wykonawcy. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zgodnie ustawą w trakcie realizacji umowy o
zamówienie publiczne ustawodawca dopuszcza jedynie możliwość zmiany formy zabezpieczenia przez wykonawcę na
inną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy (por. art. 149 ust. 1 ustawy ). W takim przypadku zmiana
formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszania jego wysokości”.
Biorąc pod uwagę treść 9.8 oraz 16.1.5 projektu umowy, zamawiający de facto żąda od wykonawcy wniesienia
dodatkowego zabezpieczenia poza określony wcześniej limit, co zdaniem wykonawcy jest niezgodne z obowiązującymi
przepisami ustawy . Dlatego wniósł o doprowadzenie omawianej klauzuli do stanu zgodności z przepisami i
właściwością stosunku prawnego.
9 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1)oddalenie odwołania w części dot. pkt 1), 2) oraz 4);
2)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Jednocześnie poinformował, że:
Zamawiający co do zasady uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3) odwołania, czego wyrazem
jest wprowadzenie zmiany do treści SWZ, przez zmianę projektu Umowy EPC w zakresie ust. 20.3:
„Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z
przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a
Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości
prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do Zamawiającego. Redukcja zakresu Prac nie może
skutkować obniżeniem Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% (dziesięć procent) w całym okresie obowiązywania
Umowy.”
Dowód: zmiana SWZ z dnia 01.09.2025 r. - w aktach sprawy
Odwołanie nieprecyzyjnie wskazuje przedmiot odwołania, a to ze względu na fakt, iż w dokumentacji postępowania
znajdują się dwa projekty umów – jeden dotyczący budowy silników gazowych (Umowa EPC), drugi ich obsługi
serwisowej (Umowa LTSA). Zamawiający na podstawie treści odwołania uznał, że zarzuty dotyczą umowy, której
przedmiotem jest budowa silników (Umowa EPC).
W części dotyczącej Uwag ogólnych odwołania, wykonawca przyznał, że zamawiający jako gospodarz postępowania
ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, co w przypadku PGE Energia Ciepła S.A. ma doniosłe i
szczególne znaczenie w kontekście tego, że Spółka jest zamawiającym sektorowym – a sektor energetyczny jest
szczególnie strategiczny dla interesu publicznego.
Zamawiający jest bowiem nie tylko podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko
nieosiągnięcia celu danego postępowania publicznego, Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym
sektorowym odpowiedzialnym za utrzymanie ciągłości dostaw ciepła dla wielu obszarów naszego kraju, w tym
konkretnym przypadku dla mieszkańców Gdańska, ponosząc ryzyko przewyższające normalne ryzyko związane z
udzielaniem zamówień publicznych. W konsekwencji zamawiający jest uprawniony, aby tym dodatkowym ryzykiem za
należyte wykonanie zamówienia publicznego sektorowego obciążyć również po części wykonawców.
Na zamawiającego jako dostawcę w/w energii nałożone są określone zobowiązania.
Zobowiązania te określają jakość i ilość energii, której parametry bezpośrednio wynikają z jakości i dyspozycyjności pracy
urządzeń wytwórczych. Natomiast jakość oraz dyspozycyjność pracujących urządzeń są skutkiem jakości prac
wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie w zakresie budowy, funkcjonowania oraz usuwania usterek i awarii
urządzeń wytwórczych.
W konsekwencji zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany do wskazania wykonawcom dodatkowego ryzyka
związanego z realizacją tego rodzaju umowy i uwidocznienia następstw w przypadku nienależytego wykonania umowy,
co jest związane z odpowiednim ukształtowaniem zasad odpowiedzialności przyjętych w umowie.
Powyższe niewątpliwie determinuje charakter przedmiotowego zamówienia i musi być brane pod uwagę każdorazowo
przy udzielaniu zamówień sektorowych tego rodzaju, a także przy konstruowaniu ofert na realizację tego rodzaju
zamówień publicznych. Powyższe, pozostaje także zgodne ze swobodą kontraktowania przewidzianą w art. 353 (1) k.c.,
wyrazem której jak potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14 jest
między innymi cyt. „(…) prawo do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego, doznające ograniczeń wyłącznie w takim
zakresie, jak wynika to z przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera mająca zastosowanie do projektowanej Umowy
ustawa - Prawo zamówień publicznych (Pzp). Zamawiający - w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak
uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia. (…) Zamawiający jest bowiem podmiotem
działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania (…) Zamawiający
może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców (…)”.
Zamawiający odwołał się także do wyroku z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09, wyroku SO w W. z 14
kwietnia 2008 r., X Ga 67/08.
Odwołujący całkowicie pominął także aspekt formalno-prawny brzmienia powoływanych w jego dwołaniu przepisów
prawa, artykułując wyłącznie własną wizję przewidzianych w tych przepisach klauzul umownych jakie chciałby mieć
zawarte w umowie w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W przekonaniu zamawiającego odwołujący formułując zarzuty swojego odwołania, przedstawił niejako listę
oczekiwanych postanowień umownych, które jest on w stanie zaakceptować, próbując przejąć w tym zakresie rolę
gospodarza postępowania, wpłynąć w sposób jednostronny na jego przebieg i usankcjonować zaproponowane
rozwiązania przy wykorzystaniu instytucji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a co za tym idzie stosując w tym
zakresie względem zamawiającego presję orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”). Szczegółowe
odniesienie do poszczególnych zarzutów następuje poniżej zgodnie z systematyką przyjętą przez odwołującego w jego
odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 632 § 2 KC przez
wyłączenie możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków z art. 632 § 2 Kodeku cywilnego.
Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy wyłączył zastosowanie art. 632 § 2 k.c., natomiast podobnego
zabiegu nie uczynił z uprawnieniem wynikającym z art. 357(1) k.c. Powyższe zastrzeżenie jest niezmiernie istotne ze
względu na ogólny wydźwięk odwołania złożonego przez odwołującego, w którym zarzuca zamawiającemu, że
projektowane postanowienia umowy faworyzują właśnie zamawiającego, gdy tymczasem pozostawienie możliwości
zastosowania art. 357(1) k.c. jest wyrazem tego, że zamawiający, pomimo bycia gospodarzem postępowania, w
miejscach w których jest to możliwe, dąży do zapewnienia równowagi stron. Dzieje się tak ze względu na fakt, że zakres
zastosowania normy prawnej z art. 632 § 2 k.c. jest węższy niż normy prawnej z art. 357(1) k.c. W szczególności
węższy jest krąg adresatów pierwszej normy, obejmuje on wyłącznie wykonawców, natomiast zakres warunków jej
zastosowania przedstawia się albo jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo jako równoważny (zmiana stosunków)
warunkom zastosowania art. 357(1) k.c. Tak chociażby wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4.07.2016 r., VI ACa
569/15, LEX nr 2109567, jak również wyrok tego samego Sądu z dnia z 28.06.2016 r., VI ACa 268/15, LEX nr 2096158:.
Co ważne adresaci obu norm są różni – adresatami normy płynącej z art. 357(1) k.c. są obie strony stosunku prawnego,
jego zastosowanie jest możliwe w każdej sytuacji nadzwyczajnej zmiany stosunku, a skutkiem zastosowania może być
zmiana sposobu wykonania zobowiązania, zmiana wysokości świadczenia lub nawet orzeczenie o rozwiązaniu umowy.
Tymczasem adresatem, a zarazem uprawnionym z normy art. 632 § 2 k.c. jest jedynie wykonawca, zaś skutkiem
zastosowania normy może być jedynie zmiana wynagrodzenia na jego (wykonawcy) korzyść. Na podstawie powyższego
skonstatować należy, że zamawiający z rozmysłem pozostawił tzw. dużą klauzulę rebus sic stantibus – jako mającą
szersze zastosowanie oraz zapewniającą równowagę stron – gdyż zmiany mogą zachodzić na wniosek każdego z
podmiotów realizujących zamówienie, świadomie rezygnując z zastosowania normy korzystnej jedynie dla jednej ze
stron zamówienia. Postępując inaczej, zamawiający jako gospodarz postępowania działałby na swoją niekorzyść, co
wziąwszy pod uwagę fakt, że zamawiający jest zamawiającym sektorowym świadczącym usługi publiczne, byłoby
działaniem skrajnie niekorzystnym oraz niedopuszczalnym.
Norma art. 632 § 2 k.c. jest normą o charakterze dyspozytywnym – której obowiązywanie można w danej umowie
wyłączyć: „Strony mogą umownie wyłączyć podwyżkę wynagrodzenia na podstawie tego przepisu (wyr. SN z 18.9.2013
r., V CSK 436/12, Legalis). Art. 632 KC red. serii Osajda/red. tomu Borysiak 2024, wyd. 33/Łukasz Żelechowski”, jak
również Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 września 2013 r. V CSK 436/12. Biorąc pod uwagę
przedstawione stanowisko, jak również argumenty przytoczone w akapicie powyżej, zamawiający stwierdził, że
dozwolone było zrezygnowanie przez zamawiającego ze stosowania w przedmiotowym zamówieniu norm art. 632 § 2
k.c., z którego to uprawnienia zamawiający skorzystał.
Ostatni, ale nie mniej ważny argument popierający stanowisko zamawiającego dała sama KIO w wyroku z dnia 4 marca
2024 r., sygn. akt 440/24, LEX nr 3702053, w którym Izba stwierdza, że „Należy również odnotować, że art. 357 1 KC
normujący klauzulę rebus sic stantibus ma charakter dyspozytywny, co jednoznacznie ugruntowane jest w doktrynie
przedmiotu. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie, do których również szeroko odniósł się
Zamawiający w pismach procesowych, stwierdzić należy, że dopuszczalne jest wyłączenie stosowania art. art. 357(1)
KC. W zakresie zamówień publicznych, co należy podkreślić przesłankom umożliwiającym zastosowanie klauzuli rebus
sic stantibus odpowiada przepis art. 455 ust 1 pkt 4 ustawy (M. Winiarz, Zmiana umowy w sprawie zamówienia
publicznego spowodowana nadzwyczajnym wzrostem cen a odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, FK 2022, nr 6, s. 51- 59.). Zmiany umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego oznaczone w umowie wynikać powinny z postanowień ustawy, która w zakresie zmian
wynagrodzenia określa własne mechanizmy. Zgodzić należy się z twierdzeniem zamawiającego, że wyłączenie
stosowania art. 357(1) KC w stosunku do wysokości wynagrodzenia nie wyklucza zmiany wynagrodzenia w oparciu o
art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy, w sytuacji, gdy konieczność zmiany wynagrodzenia spowodowana jest okolicznościami,
których zamawiający i wykonawca, działający z należytą starannością, nie mogli przewidzieć.” Skoro zatem wyłączyć
można „dużą” klauzulę rebus sic stantibus, tym bardziej można wyłączyć zastosowanie mniejszej klauzuli, a pomimo
tego prawo wykonawcy do podwyższenia wynagrodzenia z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków nie będzie
ograniczone ze względu na bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy.
Jak zatem wskazano powyżej wyłączenie zastosowania art. 632 § 2 k.c., nie tyle nie zaburza równowagi stron, co ją
przywraca ze względu na możliwość zastosowania art. 357(1) k.c. Również sama ustawa chroni wykonawcę, który w
przypadku pojawienia się okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
daje stronom możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia.
Zarzuty naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 431 ustawy w zw. art. 353(1) KC, w zw. z art.
58 KC i w zw. z art. 5 KC tj. zarzut dotyczący dopuszczalności zawieszenia wykonywania umowy bez ustalenia limitu
zawieszenia
Odwołujący kwestionuje brzmienie ust. 15.1 projektowanych postanowień umowy, który brzmi:
„Zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy w przypadku
naruszenia przez Wykonawcę postanowień Umowy, zaś Wykonawcy przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia
płatności należnej mu na podstawie Umowy o więcej niż 30 Dni. Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym
wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami Umowy w
dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 Dni od daty doręczenia wezwania. Zawieszenie
kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia Umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej
Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty Strony podejmą dalsze wykonywanie
Umowy.”
Odwołujący wydaje się być nieco niezdecydowany, co w brzmieniu ww. postanowienia kontestuje. Z jednej bowiem
strony podnosi jakoby treść postanowienia była dosyć ogólna, z drugiej natomiast wnosi o modyfikację treści SW Z
jedynie przez wprowadzenie maksymalnego okresu trwania zawieszenia, który zdaniem odwołującego miałby wynosić
maksymalnie do 3 miesięcy.
W tym miejscu warto przyjrzeć się celowi wprowadzenia do umowy postanowienia z ust. 15.1. W tym bowiem przypadku
mamy do czynienia z zawieszeniem wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy spowodowanym naruszeniem
postanowień umowy przez wykonawcę. Nie sposób w umowie na tak duże zamówienie kazuistycznie opisać oraz
enumeratywnie wymienić wszystkie przypadki, które mogłyby skutkować zawieszeniem – dzieje się tak ze względu na
fakt, że realizacja każdego zamówienia wiążę się z niewyobrażalną wręcz liczbą sytuacji, których nie da się przewidzieć
na etapie projektowania postanowień umowy. Stąd konieczność używania w umowie określeń generalnych i
abstrakcyjnych – takich jak naruszenie postanowień umowy przez wykonawcę. Zamawiający zauważył, że zarówno
zamawiający, jak również wybrany wykonawca zamówienia, będą podmiotami profesjonalnymi, od których wymagać się
będzie wyższej niż przeciętna wiedzy technicznej, inżynierskiej, prawnej czy też projektowej. Zawieszenie wykonywania
zobowiązań przez zamawiającego musi zawsze mieć poparcie w stanie faktycznym i prawnym danej sprawy, w
przeciwnym razie zamawiający narażałby się względem wykonawcy na odpowiedzialność kontraktową. Wyeliminowaniu
nadużyć na tym polu służy również obowiązek wezwania Strony dopuszczającej się naruszenia, do wykonania jej
zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 dni od
daty doręczenia wezwania. Zatem naruszenie, którego skutkiem byłoby zawieszenie, musi zostać uprzednio
zidentyfikowane, a stronie naruszającej dawany jest dość długi czas na jego usunięcie lub złożenie w tym zakresie
zdania odrębnego – powyższe zabezpiecza obie strony umowy przed nadużywaniem z korzystania z mechanizmu
zawieszenia.
Powyższe postanowienie należy rozpatrywać również w kontekście pozycji zamawiającego jako podmiotu realizującego
usługi publiczne, w których uzyskanie pożądanego rezultatu w jak najkrótszym czasie jest niezmiennie istotne.
Jak wynika z treści złożonego odwołania, dla odwołującego istotą zarzutu nr 2 jest wprowadzenie ograniczenie prawa do
stosowania zawieszania do maksymalnego okresu 3 miesięcy. Jednak w tym miejscu po raz kolejny musimy powrócić
do celu wprowadzenia kontestowanego postanowienia. Otóż ma ono zastosowanie tylko wtedy, gdy co najmniej jedna ze
stron naruszy postanowienia umowy. Co niezmiernie istotne, w przeciwieństwie do tego co twierdzi odwołujący zawieszenie to ma termin końcowy – jest nim data usunięcia przez stronę dopuszczającą się naruszenia umowy jego
skutków i wynagrodzenia drugiej stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody. Zdaniem zamawiającego
wskazana w ten sposób data końcowa zawieszenia jest jedyną możliwą do zagwarantowania równej pozycji stron
umowy. Dzieje się tak ze względu na fakt, że dość łatwo wyobrazić można sobie sytuacje, w której jedna ze stron
narusza postanowienia Umowy – uporczywie - pomimo wezwań drugiej strony, ich nie usuwając. Gdyby przyjąć
propozycję złożoną w odwołaniu przez odwołującego – w takiej sytuacji po upływie 3 miesięcznego okresu zawieszenia,
strona naruszająca miałaby uprawnienie do tego, aby powrócić do realizacji umowy, co mogłoby być skrajnie
niekorzystne dla drugiej strony. Bez wątpienia zaburzyłoby to równowagę stron oraz stawiałoby co najmniej jedną stronę
w uprzywilejowanej sytuacji.
Wniósł o oddalenie zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) ustawy, art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art.
353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy tj. zarzut dotyczący ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej
wartości lub wysokości świadczenia stron (zarzut nr 3)
Zamawiający co do zasady uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3) odwołania, czego wyrazem
jest wprowadzenie zmiany do treści SWZ, przez zmianę projektu Umowy EPC w zakresie ust. 20.3:
„Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z
przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a
Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości
prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do Zamawiającego. Redukcja zakresu Prac nie może
skutkować obniżeniem Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% (dziesięć procent) w całym okresie obowiązywania
Umowy.”
Zarzut naruszenia art. 452 i art. 453 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647, art. 5,
art. 58 i art. 3531 KC tj. zarzut dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zarzut nr 4)
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem zawartym w odwołaniu, jakoby żądał ustanowienia zabezpieczenia ponad
limit wskazany w ustawie. Zgodnie z ust. 9.1 projektowanych postanowień umowy: Wykonawca dostarczy
Zamawiającemu, do 30 Dni od dnia zawarcia Umowy, Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy na sumę
stanowiącą 5% Wynagrodzenia Umownego (brutto). Zamawiający mieści się zatem w limicie przewidzianym przez
ustawę PZP. Jedyna możliwość zmiany zabezpieczenia, jaką zamawiający przewidział w projekcie umowy, została
zawarta w ust. 9.4 i stanowi o konieczności dokonania zmiany złożonego zabezpieczenia w przypadku wydłużenia
okresu wykonywania prac o co najmniej 45 dni:
9.4 Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy ulega zmianie w przypadku, gdy Termin Zakończenia Prac ulega
wydłużeniu o co najmniej 45 Dni w stosunku terminu sprzed wprowadzonej zmiany. W tym przypadku Wykonawca
zobowiązany jest do wydłużenia okresu Zabezpieczenia o uzgodniony okres wykonywania Prac w terminie do 15 Dni od
dnia podpisania przez Strony stosownego aneksu do Umowy.
Zamawiający jest świadomy faktu, że przepis art. 452 ustawy jest przepisem bezwzględnie obowiązującym – dlatego nie
przewidział mechanizmów podwyższenia zabezpieczenia, w przypadku skorzystania z ustawionego w ramach umowy
zabezpieczenia. Działanie takie, jak również podjęte w jego wyniku wszelkie inne czynności byłyby obarczone
nieusuwalną wadą prawną.
Dla rozwiania wszelkich wątpliwości, zamawiający w aktualizacji SW Z z dnia 01.09.2025 r. w pkt 16.1.5 lit. a)
projektowanych postanowień umowy dodał następujące zdanie:
„W przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego istotnego zobowiązania lub
istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego
wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, jeżeli
Wykonawca nie zastosuje się do doręczonego mu wezwania Zamawiającego do zaprzestania niewykonywania lub
nienależytego wykonywania zobowiązań w dany sposób oraz usunięcia jego skutków w określonym terminie. Istotne
zobowiązania Wykonawcy wynikające z niniejszej Umowy obejmują w szczególności:
a) zaniechanie utrzymywania Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w wynikającej z Umowy wysokości – nie
dotyczy sytuacji w których Zamawiający w trakcie realizacji Umowy skorzystał z zabezpieczenia, w takiej sytuacji
obowiązek utrzymywania zabezpieczenia albo ogranicza się do wysokości zabezpieczenia pozostałej po skorzystaniu z
zabezpieczenia, albo wygasa – w przypadku skorzystania z zabezpieczenia w pełnej wysokości”.
Dowód: zmiana SWZ z dnia 01.09.2025 r. - w aktach sprawy
Reasumując, należy uznać, że zamawiający dochował należytej staranności w zakresie sporządzania dokumentacji.
Wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu znajdują oparcie w przepisach ustawy.
Zamawiający dopełnił wszelkich obowiązków, jakie nakłada na niego przedmiotowa ustawa, a czynności zamawiającego
pozostają w zgodzie z wymogami ww. ustawy i zasadami udzielania zamówień. Nie doszło do naruszenia przepisów
ustawy. Co do zasady uznanie zarzutu nr 3 potwierdza ww. okoliczności.
Po wprowadzeniu przez zamawiającego zmian do SW Z uznać należy, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć jakikolwiek wpływ na wynik postępowania.
11 września 2025 r. odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał zmian dokumentacji, w wyniku czego częściowo
uwzględnił odwołanie z dnia 31 lipca 2025 r. w sposób, jaki odpowiada wnioskom odwołującego.
Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie. W związku
z tym, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów.
Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
postawie art. 528 ustawy.
Postępowanie zasługuje na umorzenie na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy.
Odwołujący korzystając z prawa do wycofania odwołania ograniczył swoje prawo w tym zakresie do wycofania zarzutu
nr 1, 2 i 4 odwołania, czyli zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Do takiej czynności dyspozytywnej w
ocenie KIO miał prawo zgodnie z rozumowaniem a maiore ad minus z mocy art. 520 ust. 1 ustawy. Skoro bowiem
odwołującemu służy prawo do wycofania całości odwołania, to tym bardziej ma prawo wycofać poszczególny zarzut.
Znajduje to potwierdzenie także w art. 522 ust. 3 ustawy. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający uwzględnił
odwołanie, a po stronie zamawiającego nie wystąpił przystępujący, co nadawało się do subsumpcji pod normę art. 522
ust. 3 ustawy i skutkowało umorzeniem postępowania w tym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy w zw. z § 9
ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że koszty z par. 5 ust. 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy
zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego
wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił wykonawca - w takim przypadku
KIO orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
.
Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego przez nich wpisu, o czym
orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Przewodnicząca: ……………………………..