Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 listopada 2023 r., sygn. KIO 3217/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 16 listopada 2023
Sygnatura: KIO 3217/23
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Ryszard Tetzlaff

Powołane przepisy

Kodeks cywilny

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 3217/23

WYROK

z dnia 16 listopada 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff

Protokolant:Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę: ALSEVA EPC Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30109

Kraków w postępowaniu prowadzonym przez: Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00876 Warszawa w imieniu

którego działa: PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawa

przy udziale wykonawcy POLIMEX BUDOWNICTWO Sp. z o.o. sp. k., ul. Terespolska 12, 08-110 Siedlce

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00876

Warszawa w imieniu którego działa: PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawa

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18.10.2023 r. i powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty POLIMEX BUDOWNICTWO Sp. z o.o. sp.

k., ul. Terespolska 12, 08-110 Siedlce na podstawie art. 226 ust.1 pkt 14 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) wobec potwierdzenia się zarzutów

odwołania.

2.Kosztami postępowania obciąża Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00876 Warszawa w imieniu którego działa:

PGE

Energia

Odnawialna

S.A.,

ul.

Ogrodowa

59A,

00-876

Warszawa

2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez ALSEVA EPC Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30109 Kraków tytułem wpisu od

odwołania,

2.2zasądza od Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a, 00876 Warszawa w imieniu którego działa: PGE Energia

Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawana rzecz ALSEVA EPC Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30

109 Kraków kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 3217/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa instalacji PV-PV Tarchały

Wielkie o mocy do 10 MW (w imieniu i na rzecz Mithra B Sp.z o.o.)”, Numer postępowania:

POST/EOD/EOD/BM/00208/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2023 r. pod nr 2023/S 117-368062 przez Mithra B Sp. z o.o., ul. Ogrodowa 59a,

00876 Warszawa w imieniu którego działa: PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59A, 00-876 Warszawa zwanej

dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo

„PrZamPubl.” albo „Pzp”.

W dniu 18.10.2023 r. /na stronie Internetowej Zamawiającego https://swpp2.gkpge.pl (w Systemie zakupowym GK PGE)/

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – POLIMEX BUDOW NICTW O Sp. z o.o. sp. k., ul.

Terespolska 12, 08-110 Siedlce zwanego dalej: „POLIMEX BUDOW NICTW O Sp. z o.o. sp. k.”

albo „Przystępującym”.

Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta ALSEVA EPC Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30109 Kraków zwanej

dalej: „ALSEVA EPC Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

D n i a 30.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.10.2023 r. złożyło

ALSEVA EPC Sp. z o.o. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 97 ust. 5 PrZamPubl. przez bezpodstawne, bezzasadne i

niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie odrzucenia oferty Polimex, w sytuacji w której wykonawca

ten nie wniósł, ewentualnie wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co stanowi podstawę do odrzucenia tej oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl,

2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 97 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające

na bezpodstawnym i bezzasadnym uznaniu, iż treść dokumentu wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) może być

przedmiotem wyjaśnień, jak również może być dokumentem podlegającym uzupełnieniu (negocjacji), podczas gdy: a) z

treści przepisów wprost wynika, że wadium powinno być wniesione w sposób prawidłowy już w dniu składania ofert, b)

przepisy PrZamPubl. nie przewidują procedury wyjaśnienia treści wadium, c) ewentualne wezwanie do wyjaśnień może

być kierowane wyłącznie do wykonawcy, a nie gwaranta (wystawcy wadium), d) jeśli uznać, że przepis art. 223 ust. 1

PrZamPubl.) ma zastosowanie do wadium, nie jest dopuszczalne negocjowanie treści tego dokumentu, co oznacza, iż w

świetle przepisów ustawy PrZamPubl. Zamawiający nie posiada narzędzi pozwalających mu na konwalidację lub

wyjaśnienie treści wniesionego wadium, a treść oświadczenia uzupełniającego skutkowała bezzasadnym uznaniem przez

Zamawiającego prawidłowości złożonego przez

Polimex wadium,

3)art. 16 PrZamPubl. poprzez naruszenie zasad nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sposób przejrzysty i proporcjonalny,

4)art. 17 ust. 2 PrZamPubl. poprzez udzielenie zamówienia Polimex z naruszeniem przepisów PrZamPubl., któreto

naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wnosił:

1)Uwzględnienie odwołania w całości,

2)Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Polimex jako najkorzystniejszej,

3)Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert,

4)Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Polimex oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu,

5)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Ad. zarzut 1 i 2:

Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty naruszył m.in. art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl. poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie odrzucenia oferty Polimex.

Zgodnie z art. 97 ust. 5 PrZamPubl.- Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje

nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.

Zgodnie z art. 97 ust. 10 PrZamPubl. - Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o

których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci

elektronicznej.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl.- Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wniósł wadium,

lub wniósł je w sposób nieprawidłowy (…).

W niniejszej sprawie Polimex wraz z ofertą jako wadium złożył:

1.polisę – gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 727500128017 na okres:

24.07.2023- 23.10.2023.

2.aneks nr 1 z dnia 24.07.2023 roku do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 727500128017 z dnia 19.07.2023

roku zmieniający termin gwarancji na okres:

27.07.2023- 26.10.2023.

Zgodnie z SW Z (pkt 9.6 i 9.7 SW Z) –w przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji

ubezpieczeniowej z treści tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta

(ubezpieczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie

Zamawiającego, stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 6 PrZamPubl. –

bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Dokumenty te muszą być złożone wraz z ofertą za pośrednictwem

Systemu Zakupowego GK PGE (co Zamawiający dodatkowo uwypuklił zaznaczając ten fragment na kolor czerwony).

Jak zaznaczył Zamawiający dalej (w pkt. 9.13 SW Z) - niewniesienie wadiumw wymaganym terminie lub w sposób

określony w SWZ spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl.

W niniejszej postępowaniu w Polisie nr 727500128017- Gwarancji przedstawionej przez Polimex ani w

Aneksie do niej nie ma ani słowa o zobowiązaniu ubezpieczyciela do zapłaty kwoty wadium nieodwołanie i

bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego w sytuacji wystąpienia jednej lub więcej okoliczności

wskazanych w art. 98 ust. 6 PrZamPubl.

Jest jedynie napisane, że Ubezpieczyciel potwierdza wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium

oraz że integralną część polisy stanowi Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 727500128017. Gwarancja ta

jednak nie została załączona do oferty Polimex.

Przenosząc powyższe fakty na grunt przepisów Prawa zamówień publicznych wskazać należy, że zgodnie z

orzecznictwem wadium powinno być w dyspozycji zamawiającego od upływu terminu składania ofert. W wypadku

formy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej –gwarancja powinna być dostępna dla zamawiającego od tego momentu

w wymaganej formie i o wymaganej treści, gdyż nie jest dopuszczalne uzupełnianie dokumentu gwarancyjnego (tak

m.in. wyrok KIO z dnia 23.12.2022 roku KIO 3306/22, wyrok KIO z 17.04.2018 r., KIO 627/18).

Fakt więc jedynie wspomnienia w Polisie ubezpieczeniowej nr 727500128017 o gwarancji, oraz informacja o

konieczności opłaty polisy i umowie generalnej o jej wydanie nie mają znaczenia, gdyż dla zabezpieczenia oferty

konieczne było złożenie dokumentu gwarancji wraz z ofertą. Powyższy obowiązek został wyraźnie potwierdzony

przez Zamawiającego w SWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2022 r. KIO 3001/22).

Jak wskazało KIO w innym wyroku (wyr. KIO z 2.3.2009 r.- treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni

elastycznej i liberalnej. W razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium Zamawiający musi mieć bowiem

zagwarantowaną możliwość uzyskania swojego roszczenia. Dlatego istotne jest, aby w dokumencie gwarancji

wskazać precyzyjne zdarzenia, którego wystąpienie uprawnia zamawiającego do wystąpienia z żądaniem zapłaty kwoty

wynikającej z gwarancji.

Takich zdarzeń, czyli zobowiązania gwaranta (ubezpieczyciela) do zapłaty kwoty wadium nieodwołanie i

bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego w polisie Polimex z dnia 19.07.2023 roku ani w aneksie nr 1

nie było.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie tylko niezgodnie z prawem ale też na własne ryzyko zaakceptował

złożone przez Polimex dokumenty (polisę i aneks nr 1 do gwarancji) nie widząc właściwego dokumentu gwarancji po

otwarciu ofert. Ani z polisy ani z aneksu nr 1 nie wynikały bowiem warunki zabezpieczenia beneficjenta przed ryzykiem

niewypłacalności zobowiązanego. Zamawiający nie miał więc pewności, że w dokumencie wadialnym nie ma w niej

zawartych klauzul zabronionych – ograniczających możliwość zatrzymania wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa

jest bowiem umową samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną, która kreuje abstrakcyjne zobowiązanie

ubezpieczyciela wobec beneficjenta na warunkach w niej wskazanych, niezależnie od stosunków wewnętrznych

łączących gwaranta z zobowiązanym.

W wyr. SO w Warszawie z 2.8.2021 r. ( SO wskazał, że "do elementów przedmiotowo istotnych gwarancji

[ubezpieczeniowej – wyjaśnienie M.J.] należą: określenie przedmiotu zobowiązania gwaranta, a zatem wskazanie

rezultatu, który gwarancja zabezpiecza oraz określenie uprawnienia, jakie z niej wynika poprzez podanie sumy

gwarancyjnej, którą gwarant zobowiązuje się Beneficjentowi gwarancji zapłacić w przypadku niewykonania na jego rzecz

określonego świadczenia przez inny podmiot (zaistnienia określonego w gwarancji zdarzenia)". Gwarancja

ubezpieczeniowa wnoszona jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna odpowiadać

wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia, a także pozwalać na uznanie, że zabezpiecza ona

określoną ofertę na wypadek wystąpienia okoliczności skutkujących koniecznością zatrzymania wadium,

określonych w PrZamPubl.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2022 r. (KIO 365/22) Izba wskazała, że wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed

ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik

postępowania. Mając na względzie zabezpieczenie interesów zamawiającego, w PrZamPubl, ustawodawca

zobowiązał wykonawcę do przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji w postaci elektronicznej, jeżeli

wadium jest wnoszone w formie gwarancji. Ustawowy wymóg pokrywa się z wymaganiem Zamawiającego

sformułowanym w pkt 9.6 i 9.7 SWZ.

Izba w przedmiotowym wyroku wskazała dalej, że skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień

składania ofert. Badaniu przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium

zostało wniesione w postaci elektronicznej – czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, treść (jeżeli zostało

wniesione w formach przewidzianych w PrZamPubl), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium.

Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego,

stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie PrZamPubl. Przepisy PrZamPubl nie przewidują narzędzi

pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości

dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji (KIO 365/22, KIO 3306/22).

W zaskarżonym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 27.07.2023 roku. Po terminie składania ofert,

to jest w dniu 23.08.2023 roku Zamawiający wystąpił w formie mailowej do ubezpieczyciela (UNIQUA TU S.A.) o

potwierdzenie czy na podstawie załączonych do oferty dokumentów (Polisa + Aneks nr 1) Zamawiający będzie w stanie

zaspokoić swoje roszczenia. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w mailu, że Polimex nie załączył do oferty

dokumentu Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 727500128017.

W odpowiedzi na tego maila, Ubezpieczyciel udzielił odpowiedzi Zamawiającemu, że dokumentem

potwierdzającym zawarcie gwarancji ubezpieczeniowej jest dokument polisy oraz że dokument gwarancji nie został

załączony do oferty przez pomyłkę.

Dopiero więc Ubezpieczyciel do przedmiotowego maila z dnia 23.08.2023 roku załączył dokument

gwarancji.

Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że Zamawiający wszedł w posiadanie przedmiotowego

dokumentu gwarancji po terminie składania ofert, a zatem nie dysponował przed upływem terminu składania

ofert wadium zabezpieczającym ofertę na okres związania ofertą. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty

na podstawie PrZamPubl – (tutaj również zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2022 r. KIO

365/22, oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r. KIO 280/22).

Biorąc pod uwagę powyższe, brak złożenia ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej nr 727500128017 do dnia

27.07.2023 roku jest równoznaczne z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie

PrZamPubl.

Na marginesie Odwołujący zaznacza też, że dokument gwarancji, który w dniu 23.08.2023 roku przesłał mu

Ubezpieczyciel - nie został przesłany w wymagany sposób – zgodnie z pkt. 9.7 SW Z- czyli za pośrednictwem Systemu

Zakupowego GK PGE.

W tym miejscu wskazał również, że brak było uzasadnienia prawnego dla wystąpienia przez Zamawiającego do

ubezpieczyciela o potwierdzenie gwarancji wadialnej Polimexu. Wskazuje to jedynie, że Zamawiający sam miał

wątpliwości co do treści przedstawionych dokumentów wadialnych (polisa + aneks nr 1). Jak zostało natomiast wskazane

powyżej, przepisy PrZamPubl nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak

również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji. Zamawiający nie tylko więc

naruszył art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez skierowanie wezwania do wyjaśnień do wystawcy wadium w sytuacji, gdy

przepis zezwala na wyjaśnienia treści oferty i oświadczeń z wykonawcą, ale przede wszystkim, Zamawiający podjął się

procedury wyjaśniającej względem dokumentu, który nie podlega wyjaśnieniom ani uzupełnieniu na tle przepisów

PrZamPubl. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (ubezpieczenia) nie są

bowiem dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie stanowią treści oferty (KIO 3306/22).

Reasumując wszystko powyższe, podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone

w oparciu o przepisy ustawy PrZamPubl. jest postępowaniem bardzo sformalizowanym. Zamawiający jest zatem

związany procedurami obowiązującymi w przepisach ustawy PrZamPubl. Wykonawcy muszą więc sprostać

wymaganiom Zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Jednocześnie należy podkreślić, iż również

Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SW Z zasadami.

Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących wadium, żądając, aby Wykonawcy wnieśli je o treści, w

sposób i formach wskazach w SWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty

poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SWZ zapisów. Skoro więc oferta Polimex nie odpowiadała

wymaganiom określonych przez Zamawiającego w SWZ w zakresie wnoszenia wadium, Zamawiający powinien był

tę ofertę odrzucić.

Ad. Zarzut 3 i 4:

Zgodnie z art. 16 ustawy PrZamPubl. -Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie zaś z art. 17 pkt 2 PrZamPubl.- Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający naruszając treść par. 226 ust. 1 pkt

14 oraz par. 233 ust. 1 PrZamPubl. - naruszył też naczelne zasady prawa zamówień publicznych, wskazane właśnie w

art. 16 i 17 PrZamPubl. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem

przepisów ustawy PrZamPubl.

Pomimo jasności sprawy, że do oferty nie została załączona gwarancja wadialna, spełniająca wymogi SW Z,

czego Zamawiający miał świadomość , skierował on do Ubezpieczyciela maila z prośba o potwierdzenie, czy na

podstawie złożonych wraz z ofertą Polimex nieprawidłowych dokumentów będzie on w stanie zaspokoić swoje

roszczenia.

Jak zostało wskazane powyżej przepisy PrZamPubl nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację

wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu

gwarancji.

Zaakceptowanie więc treści wadium wyłącznie na mocy udzielonych przez Ubezpieczyciela wyjaśnień stanowi

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem przyjąć, że każdy

dokument (nie podlegający uzupełnieniu oraz wyjaśnieniu na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych) może zostać

odrębnie wyjaśniony przez zamawiającego w ramach wezwania do jego wystawcy (wystawcy dokumentu) poza

procedurą zamówień publicznych, wówczas znacząca część innych dokumentów w postępowaniu, których wadliwość

nie może zostać usunięta za pomocą narzędzi dostępnych na gruncie ustawy PrZamPubl, mogłaby być usuwana

właśnie za pomocą takich (bezprawnych) działań. W takiej sytuacji ustawa w ogóle nie jest potrzebna, skoro jej się i tak

nie stosuje. Powyższe niezbicie świadczy o tym, że Zamawiający nie traktuje wykonawców w równy sposób oraz

dokonał badania i oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.

Zamawiający w dniu 30.10.2023 r. (przez System zakupowy GK PGE Zamawiającego: https://swpp2.gkpge.pl) wezwał wraz

kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 02.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)POLIMEX BUDOW NICTW O Sp. z o.o. sp. zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: POLIMEX BUDOWNICTWO Sp. z o.o. sp. k.

W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w

trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Stwierdził, że

Przystępujący wniósł wadium formie gwarancji ubezpieczeniowej przed upływem terminu składania ofert i na pełen okres

terminu związania ofertą. Wraz z ofertą przedłożył Polisę-Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 727500128017

oraz Aneks nr 1 z dnia 24 lipca 2023r. do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Z uwagi, że Przystępujący nie

dołączył dokumentu, z którego wynikają warunki zapłaty wadium Zamawiający zwrócił się do Ubezpieczyciela o

informacje/potwierdzenie czy na podstawie posiadanych dokumentów potwierdzających wniesienie wadium (załączonych

do oferty) Zamawiający będzie w stanie zaspokoić swoje roszczenie przez cały okres związania ofertą w oparciu o

przesłanki wskazane w art. 98 ust. 6 PZP. Ubezpieczyciel potwierdził powyższe i w odpowiedzi dołączył wystawiony przez

niego dokument. W przedmiotowej sprawie Zamawiający opierał się na wyroku KIO z 02.08.2010 r., sygn. akt 1544/11 - tj.

m.in:

1.Przepisy p.z.p. (art. 45, art. 46 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2) przede wszystkim posługują się kategorią "wniesienia wadium".

Pojęcie "wniesienia" wadium należy interpretować na gruncie przepisów p.z.p. - zarówno celów ustawy, jak i obowiązków

wykonawcy - i nie jest uprawnione utożsamianie go z pojęciem "ustanowienia" wadium.

2.W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez wniesienie wadium należy uznać, że zamawiający winien mieć pewność,

że wadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert.

3.Okoliczność wniesienia wymaganego wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być

niesporna, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie nie podlegają wyjaśnieniu w sposób przewidziany dla treści oferty na

zasadach art. 87 ust. 1 p.z.p. lub wyjaśnianiu treści dokumentów służących potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w

postępowaniu (art. 26 ust. 4 p.z.p.).

4.Zamawiający powinien mleć możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą.

Zamawiający nie zgodził się z pierwszym zarzutem Odwołującego w kwestii braku wniesienia wadium, gdyż Zamawiający

uznał, iż Przystępujący wniósł wadium. Zamawiający nie zgodził się z drugim zarzutem Odwołującego, gdyż Zamawiający

nie uzupełniał ani nie wyjaśniał treści wadium. Zamawiający dokonując swojej oceny prawidłowości złożonego wadium

przez Przystępującego wyszedł z założenia sprawdzenia celu w jakim wniesiono wadium - rolą wadium jest

zabezpieczenie Zamawiającego przed Wykonawcami, którzy z różnych przyczyn po przeprowadzonym przetargu nie

będą chcieli podpisać z nim umowy - realizacja tego celu została potwierdzona przez Ubezpieczyciela.

W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Przystępujący wniósł pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w

całości.

1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa instalacji PV

- PV Tarchały Wielkie o mocy do 10 MW (w imieniu i na rzecz Mithra B Sp. z o.o.)".

2. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z treścią rozdziału 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"), jest

zaprojektowanie i budowa w formule „pod klucz" Instalacji Fotowoltaicznej, o parametrach wskazanych w udostępnionej

przez Zamawiającego dokumentacji oraz umowie, obejmującej budowę infrastruktury towarzyszącej oraz dostawę

wszystkich urządzeń umożliwiających prawidłowe funkcjonowanie inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

został zawarty w Programie funkcjonalno-użytkowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ.

3. W rozdziale 9 SW Z Zamawiający określił zasady związane z wniesieniem wadium. Każdyz wykonawców

zainteresowanych uzyskaniem zamówienia był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 150.000,00 złotych, przy

czym można było je wnieść w pieniądzu, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych albo poręczeniach

udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu

Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

4. Przystępujący złożył polisę wystawioną przez ubezpieczyciela: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.

(„Ubezpieczyciel"). Z treści polisy wynika, że została ona wystawiona na zlecenie Przystępującego, beneficjentem

gwarancji jest PGE Energia Odnawialna S.A., jej wysokość opiewa na kwotę 150.000,00 złotych oraz dotyczy ona

postępowania. Z treści rzeczonego dokumentu wynika również, że jej integralną część stanowi gwarancja

ubezpieczeniowa zapłaty wadium numer 727500128017 oraz to, że została ona wystawiona w dniu 19.07.2023 r. przez B.

H. K. (tak stan rzeczy potwierdza podpis kwalifikowany naniesiony na dokument).

5. Wraz z dowodem wniesienia wadium Przystępujący nie złożył załącznika do polisy, co stanowiło podstawę do

zwrócenia się przez Zamawiającego (jako podmiotu uprawnionego z gwarancji) do Ubezpieczyciela z prośba o dodatkowe

wyjaśnienia, dotyczące zasad skorzystania z tak wystawionej gwarancji (wiadomość e-mail z 23.08.2023 r.).

6. W dniu 23.08.2023 r. ubezpieczyciel potwierdził Zamawiającemu, że przysługują mu wszelkie uprawnienia wynikające z

art. 98 ust. 6 Pzp (treść korespondencji znajduje się w aktach sprawy) i na tę okoliczność udostępnił mu również

brakujący załącznik, który został podpisany w dniu 19.07.2023 r. (a więc przed terminem składania ofert) przez B. H. K..

7. Oznacza to, że dokumenty składające się na wadium zostały wystawione w tej samej dacie (okoliczność bezsporna) i

gwarantowały Zamawiającemu możliwość skorzystania ze wszystkich uprawnień wynikających z przepisów Pzp. Z uwagi

na powyższe Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że oferta wniesiona przez Przystępującego została

zabezpieczona wadium w wymaganej wysokości i przewidzianej formie przed upływem terminu składania ofert, a w

konsekwencji do przeprowadzenia badania i oceny oferty złożonej przez Przystępującego i finalnie jej wyboru jako

najkorzystniejszej w postępowaniu.

8. Z powyższym (w szczególności z możliwością skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do zwrócenia się do

Ubezpieczyciela, z którym wiąże Zamawiającego stosunek obligacyjny)

nie zgadza się Odwołujący, dostrzegając w tym naruszenie przepisów ustawy Pzp.

ROLA WADIUM W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

9.Rolą wadium w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów

zamawiającego w sytuacji, gdy zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

jak i wtedy, gdy wykonawca uchyla się od przedłożenia / uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych

środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku

wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 6 Pzp). Wadium stanowi

również warunek uczestnictwa wykonawcy w danym postępowaniu pod rygorem odrzucenia złożonej przez niego oferty.

10.Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym możemy przeczytać, że „[i]stotą

wniesienia wadium jest przede wszystkim jego funkcja zabezpieczająca. Niezależnie od wskazanej w SIW Z przez

zamawiającego formy wniesienia wadium, powinno być ono wniesione w taki sposób, by zabezpieczało cały okres

związania ofertą i pozostawało ważne w całym tym okresie. Tylko wtedy bowiem wadium spełnia ww. funkcję.

11.W ocenie Izby „[w]niesienie wadium można uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość

skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie

wadium, gdyż wtedy może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Co więcej, wadium musi zostać wniesione przed

upływem terminu składania ofert (co ma charakter bezwzględnie obowiązujący) i antydatowanie dokumentu

gwarancyjnego po upływie terminu składania ofert nie odnosi żadnego skutku co do treści tegoż dokumentu złożonego

przed terminem składania ofert

12.Innymi słowy wadium wniesione w postępowaniu powinno faktycznie zabezpieczać interes Zamawiającego już w chwili

otwarcia ofert. Tymczasem, jak wskazuje analiza okoliczności zaistniałych w postępowaniu - Zamawiający jest w pełni

chroniony, co oznacza, że wystąpienie w postępowaniu którejkolwiek z przesłanek opisanych w zamkniętym

katalogu określonym w art. 98 ust. 6 Pzp umożliwi Zamawiającemu zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń.

13.W orzecznictwie wyklarował się pogląd, w myśl którego wadium nie może zostać uzupełnione, poprawione bądź

zmodyfikowane po upływie terminu składania ofert. Na taką okoliczność zwrócił uwagę Odwołujący przywołując

następujące wyroki Izby (dla zachowania przejrzystości Przystępujący przedstawia je w tabelarycznym zestawieniu

prezentując jednocześnie stosowny komentarz):

Wyrok Izby

Teza Odwołującego

Stanowisko Przystępującego

KIO 3306/22

KIO 627/18

Nie

jest

uzupełnianie

gwarancyjnego

Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotyczyły

sytuacji, gdy w treści wadium nie został

dopuszczalne

ujawniony jeden z konsorcjantów wspólnie

dokumentu

ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego - wadium było zatem

nieprawidłowe, uniemożliwiało bowiem

zamawiającemu dochodzenie roszczeń w

przypadku, gdy powodem zatrzymania

wadium byłoby działanie lub zaniechanie

podmiotu niewymienionego w treści

gwarancji

KIO 3001/22

Wyrok Izby dotyczyły sytuacji, w której

wykonawca przedłożył zamawiającemu

gwarancję ubezpieczeniową w niepodpisanej

wersji (jedynym podpisem na dokumencie

był podpis zaufany wykonawcy), wada ta

Dla zabezpieczenia oferty czyniła niemożliwym skorzystanie przez

konieczne

było

złożenie zamawiającego z możliwości dochodzenia

dokumentu gwarancji wraz z swoich roszczeń, jej sanowanie wymagałoby

podpisania (a więc wystawienia) dokumentu

ofertą

wadialnego po terminie złożenia ofert (co jest

oczywiście nieakceptowalne)

Uchybienie

zakresie

któregokolwiek

ww.

elementów

podlegających

weryfikacji

przez

zamawiającego,

stanowi Przywołane wyroki dotyczyły uchybień

podstawę do odrzucenia oferty znajdujących się w dokumencie gwarancji

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt związanych

brakiem

wskazania

KIO 365/22 KIO 14 PrZamPubl.

wszystkich konsorcjantów lub braku złożenia

3306/22

Przepisy

PrZamPubl

nie podpisów kwalifikowanych (jak wyżej przewidują

narzędzi innymi słowy wykonawca nie złożył

pozwalających na konwalidację dokumentu gwarancji, który umożliwiałby

wadliwie wniesionego wadium, zamawiającemu dochodzenie roszczeń).

jak również na wyjaśnienie

wątpliwości dotyczących np.

treści złożonego dokumentu

gwarancji

14.Z analizy powyższych wyroków Izby wynika bezspornie, że nie są one w żaden sposób związane ze stanem

faktycznym mającym miejsce w sprawie. Dotyczą one sytuacji, które przecież nigdy nie miały miejsca w przedmiotowym

postępowaniu. W analizowanych przypadkach uchybienia wykonawców jak i samych zamawiających były oczywiste,

wręcz podręcznikowe - z taką sytuacją, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Co wreszcie kluczowe (a czego nie dostrzega Odwołujący) - w przywołanych powyżej sprawach wadliwość dokumentów

wadialnych uniemożliwiała zamawiającemu (beneficjentowi gwarancji) dochodzenie swoich roszczeń w przypadku

ziszczenia się podstaw do jego zatrzymania (tj. jednego z przypadków, o którym mowa w art. 98 ust. 6 Pzp). Tymczasem

z taką sytuacją nie mamy do czynienia w postępowaniu.

15.Przystępujący nie kwestionuje, że żaden z przepisów Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania lub wyjaśniania treści

wadium, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Chociażby w wyroku z 20.08.2020 r. (sygn. akt: KIO

1771/20) możemy przeczytać, że „[w]adium stanowi dokument, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu na

podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. lub art. 87 ust. 1 p.z.p., natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna,

nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle."

16.Niemniej interpretując taki wyrok należy mieć na uwadze również kontekst, w jakim zapadł. W stanie faktycznym

przywołanej sprawy wykonawca przedłożył dokument wadialny, który zawierał oczywiste błędy i sprostował go aneksem

wystawiony i podpisanym przez gwaranta po terminie składania ofert. Oczywiście takie naruszenie nie podlega

jakiekolwiek konwalidacji, w szczególności w formie uzupełnienia dokumentu wadialnego. Taka sytuacja nie ma jednak

miejsca w postępowaniu.

ISTOTA GWARANCJI UBEZPIECZENIOW EJ I SPOSÓB JEJ POW STANIA - BRAK PODSTAW DO TW IERDZENIA, ŻE

INTERESY ZAMAWIAJĄCEGO NIE ZOSTAŁY DOSTATECZNIE ZABEZPIECZONE

17.Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy prawidłowo zdefiniować pojęcie „gwarancji

ubezpieczeniowej", o której mowa w przepisach Pzp. Urząd Zamówień Publicznych w opinii pod tytułem„Zasady

wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w

postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” (por. ) stwierdził, że:

„Przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie definiują pojęcia gwarancji ubezpieczeniowej,

poprzestając w zasadzie na uwzględnieniu gwarancji w katalogu czynności ubezpieczeniowych. Uwzględniając

stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w wyroku z 15.02.2018 r. (sygn. IV CSK 86/17), podejmując próbę

zdefiniowania pojęcia gwarancji ubezpieczeniowej oraz kształtowania jej treści celowym jest uwzględnienie reguł

dotyczących ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (por. też wyroki SN z 10.02.2010 sygn. V CSK 233/09 oraz z

14.04.2016 r. sygn. II CSK 388/15). W wyrokuz 15.02.2018 r. Sąd Najwyższy przyjmując za miarodajne regulacje

kształtujące instytucję gwarancji bankowej, podjął się próby zdefiniowania pojęcia gwarancji ubezpieczeniowej, wskazując,

iż gwarancja ta jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela - gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w niej

„warunków", które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do

sporządzonego we właściwej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz

beneficjenta gwarancji. Na gruncie zamówień publicznych wadialna gwarancja ubezpieczeniowa zabezpiecza w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosunek prawny pomiędzy beneficjentem gwarancji, a

zleceniodawcą gwarancji nawiązany poprzez złożenie oferty w postępowaniu. Zobowiązanie ubezpieczyciela,

analogicznie jak zobowiązanie banku z tytułu gwarancji bankowej jest zobowiązaniem pieniężnym, polegającym na

zapłacie sumy gwarancyjnej w przypadku wystąpienia gwarantowanego rezultatu. W przypadku postępowań o udzielenie

zamówień publicznych rezultatem tym jest ziszczenie się, którejkolwiek z okoliczności wskazanych dyspozycją art. 46

ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, odmiennie niż czyni to ustawa

Prawo bankowe nie określa formy ustanowienia gwarancji ubezpieczeniowej."

18.Zgodnie z Kodeksem cywilnym (art. 809 k.c.) dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy, której

przedmiotem jest ubezpieczeniowa gwarancja wadialna, jest polisa. Potwierdza to literatura przedmiotu, wskazując,

że w „ubezpieczyciele stosują formę pisemną dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy w postaci polisy [...]

do której ubezpieczający wypełnia stosowny, również pisemny wniosek. Praktyka ta znajduje uzasadnienie w treści art.

809, który wymaga potwierdzenia zawarcia umowy. Polisa spełnia więc tę funkcję." (por. G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny.

Komentarz aktualizowany, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, LEX/el. 2023, art. 809.).

19.Taki stan rzeczy ma swoje daleko idące konsekwencje, bowiem prawidłowe ustanowienie wadium w formie gwarancji

ubezpieczeniowej skutkuje powstaniem węzła obligacyjnego pomiędzy Ubezpieczycielem a beneficjentem gwarancji.

20.W zaistniałych okolicznościach dokument polisy zawiera wszystkie niezbędne elementy (essentialia negotii) składające

się na treść tak rozumianego stosunku zobowiązaniowego, tj. precyzyjne określenie gwaranta i beneficjenta gwarancji,

kwotę gwarancji, określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dane podmiotu zobowiązanego

(ubezpieczającego). Finalnie zaś zawiera podpis osoby umocowanej do jej wystawienia w postaci podpisu

kwalifikowanego (data złożenia podpisu to 19.07.2023 r. godz. 15:52:08).

21.Zgodnie z orzecznictwem Izby „Wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmować musi swoim

zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub

gwarancji) złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione.” (sygn. akt KIO

406/20).

22.W niniejszej sprawie, mając na uwadze treść przywołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego, należy stwierdzić,

że wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione w prawidłowy i ważny sposób. Tym samym

powstał stosunek obligacyjny pomiędzy Zamawiającym a Ubezpieczycielem (oparty o przepisy Kodeksu cywilnego, a nie

Pzp). W kontekście procedury zamówieniowej bezspornym natomiast jest to, że ten dokument (polisa) został złożony

przed upływem terminu składania ofert.

23.Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający dysponował więc dokumentem pozwalającym mu na skorzystanie z

wadium. Jedyną wątpliwością, która musiał rozstrzygnąć, było to, czy zakres ochrony wynikający z takiego wadium

odpowiadał zakresowi ochrony wynikającemu z art. 98 ust. 6 Pzp.

24.Skoro istniał ważny stosunek zobowiązaniowy pomiędzy Ubezpieczycielem a Zamawiającym, to ten ostatni miał pełne

prawo zwrócić się do Ubezpieczyciela z prośba o udzielenie dodatkowych informacji. Nie na podstawie przepisów Pzp

(bowiem nie przewidują one takiego uprawnienia) lecz na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego z uwagi na powstanie

stosunku zobowiązaniowego. Taką możliwość potwierdza art. 8 ust. 1 Pzp, który stanowi, że „[d]o czynności

podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i

konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej".

25.Pzp nie reguluje materii dot. możliwości badania treści ważnego i istniejącego stosunku zobowiązaniowego powstałego

pomiędzy gwarantem a zamawiającym, z tego powodu należy uznać, że w niniejszej sprawie przywołany przepis znajduje

zastosowanie. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył przepisów procedury we wskazanym przez Odwołującego

zakresie.

26.W wyniku skorzystania z powyższego uprawnienia Zamawiający otrzymał informacje, z których wynika, że ma prawo

skorzystać z wadium w sposób, który zabezpiecza jego interesy przed niepożądanym działaniem Przystępującego.

Uprawnienie to przysługiwało (i przysługuje) mu od momentu otwarcia ofert i nie zostało w żaden sposób

zmodyfikowane lub uzupełnione na skutek następczych działań podjętych przez Ubezpieczyciela lub samego

Przystępującego (tak jak ma to miejsce w wyrokach przywołanych przez Odwołującego). Zapewnienie Zamawiającemu

oczekiwanej ochrony nie wymaga zatem jakichkolwiek działań (w tym w szczególności modyfikacji polisy czy gwarancji,

względnie innej formy ingerencji w te dokumenty).

27.Załącznik do polisy został podpisany z wykorzystaniem podpisu kwalifikowanego w dniu 19.07.2023 r. o godzinie

15:57:21, a więc w tej samej dacie, co dokument polisy. Co istotne, z treści załącznika wynikają uprawnienia

Zamawiającego określone w art. 98 ust. 6 Pzp (powtórzone w treści SW Z).Załącznik ten od dnia 19.07.2023 r. nie

został w żaden sposób zmodyfikowany lub poprawiony przez Ubezpieczyciela, gdyż skutkowałoby to nieważnością

certyfikatu dla podpisu.

28.Cechą charakterystyczną podpisu kwalifikowanego jest to, że „charakteryzuje się unikalnością i niepowtarzalnością,

niemożliwością podrobienia, łatwością wygenerowania i weryfikacji, jak również pozwala na pewne ustalenie tożsamości

sygnatariusza oraz zapewnia integralność opatrzonego nim oświadczenia woli. Powyższe cechy gwarantują wysoki

stopień bezpieczeństwa w odniesieniu do dokonywanej czynności prawnej." (por. M. Maciejewska-Szałas [w:] Kodeks cywilny.

Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2023, art. 781). Co więcej, dokument podpisany z jego

wykorzystaniem (z uwagi na sposób jego certyfikacji) tak naprawdę zawiera datę pewną.

29.Jakakolwiek próba zmiany dokumentu podpisanego z wykorzystaniem podpisu kwalifikowanego będzie skutkowało automatycznie - brakiem walidacji (ważności) samego podpisu i będzie możliwe do zweryfikowania w bardzo łatwy i

prosty sposób przez dowolny podmiot. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Przystępujący ustanowił zatem wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w sposób zgodny z obowiązującymi

przepisami prawa i na tą okoliczność przedłożył Zamawiającemu stosowny dokument (polisę) przed upływem terminu

składania ofert. Dokument polisy potwierdza istnienie stosunku zobowiązaniowego pomiędzy uprawniony a gwarantem - z

tej przyczyny Zamawiający mógł zwrócić się do Ubezpieczyciela z prośbą o udzielenie wyjaśnień co do zakresu

uprawnień wynikających z gwarancji (co pozostaje poza przepisami Pzp). Z informacji udostępnionych przez

Ubezpieczyciela wynika, że interes Zamawiającego był zabezpieczony przed upływem terminu składania ofert w sposób

zgodny z treścią przepisów Pzp oraz postanowień SWZ.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania

na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp,

uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc

potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne

nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień

Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego, Polisy Gwarancji ubezpieczeniowej

zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., Aneksu Nr 1

z dnia 24.07.2023 r. do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z 19.07.2023 r. wystawionego

przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017z

19.07.2023 r. wystawionego przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., korespondencji e-mailowej z 23.08.2023 r.

pomiędzy Zamawiającym a UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (wezwania do wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień

wraz z uzupełnieniem brakującego dokumentu: Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500128017 z

19.07.2023 r. wystawionego przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.) oraz informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej z 18.10.2023 r.

Względem złożonej przez Przystępującego na rozprawie opinii Z-cy. Dyrektora Biura Ubezpieczeń Budowlano Montażowych z firmy Maentor S.A. z 13.11.2023 r., Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej,

która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest

wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN

922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego

sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r.,

sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym

także w tym wypadku Przystępującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły

zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń.

Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w

opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę

prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet

podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi

na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone

ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: