Sygn. akt KIO 3212/23
WYROK
z dnia 17 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Maksym Smorczewski
Protokolant:Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 31 października 2023 r. przez wykonawcę Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego w
Mielcu z siedzibą w Mielcu przy udziale:
-wykonawcy "Farmacol-Logistyka" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
-wykonawcy Salus International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 4) oraz art. 441
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Szpital
Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego w Mielcu z siedzibą w Mielcu:
1.1.zmianę postanowienia § 5 ust. 8 Wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków
zamówienia, poprzez wskazanie minimalnej liczby (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do
której zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu
medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia specyfikacji warunków zamówienia,
1.2.zmianę postanowienia § 5 ust. 10 Wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków
zamówienia, poprzez zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne określenie w zakresie każdego produktu
leczniczego i wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia specyfikacji
warunków zamówienia liczby (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do której zamawiający
może zwiększyć zakres zamówienia, oraz okoliczności skorzystania z tej możliwości,
2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w 2/5 (słownie: dwóch piątych) części oraz zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Edmunda Biernackiego w
Mielcu z siedzibą w Mielcu w 3/5 (słownie: trzech piątych) części i:
3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Urtica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych),
3.2.zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. Edmunda Biernackiego w Mielcu z siedzibą w Mielcuna rzecz Urtica
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 9 000 zł (słownie: dziewięć tysięcy
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między Urtica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Szpitalem Specjalistycznym im. Edmunda Biernackiego w
Mielcu z siedzibą w Mielcu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 3212/23
UZASADNIENIE
W dniu 31 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Urtica
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Sprzedaż i dostawa produktów leczniczych oraz wyrobów
medycznych dla potrzeb Szpitala Specjalistycznego im. Edmunda Biernackiego w Mielcu Numer referencyjny:
SzP.ZP.271.84.23” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im.
Edmunda Biernackiego w Mielcu z siedzibą w Mielcu (dalej jako „Zamawiający”) wobec treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie
„I.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie § 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy w sposób niejednoznaczny oraz
niewyczerpujący, polegający na zastrzeżeniu przez Zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz
arbitralnej zmiany ilości poszczególnego asortymentu w ramach wszystkich 1105 pozycji, która to zmiana może
przybrać postać dowolnego zwiększenia bądź zmniejszenia ilości produktów z wybranych pozycji asortymentu, w
tym również całkowitej rezygnacji z niektórych pozycji asortymentu, co uniemożliwia potencjalnym Wykonawcom
prawidłowe oszacowanie rzeczywistej wielkości świadczenia, a w konsekwencji pozbawia Wykonawców możliwości
prawidłowego skalkulowania oferty oraz dokonania rzetelnej oceny ryzyka w oparciu o racjonalne i jednoznaczne
kryteria. Tym samym dokonany przez Zamawiającego nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uprawnienie, które przyznał
sobie Zamawiający w § 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy prowadzi do sytuacji, w której określone w SW Z, a następnie w
ofercie i załączniku do umowy konkretne ilości w zakresie poszczególnej grupy asortymentu, są nabywane przez
Zamawiającego zupełnie dowolnie, bez jakiegokolwiek związku z tymi wstępnie, precyzyjnie wskazanymi ilościami.
Prowadzi to do braku zagwarantowania Wykonawcy możliwości zaplanowania i odpowiedniego przygotowania się do
realizacji poszczególnych zleceń ze strony Zamawiającego, co z kolei może skutkować brakiem możliwości
dochowania oczekiwanych przez Zamawiającego terminów realizacji poszczególnych zleceń, nałożeniem na
wykonawcę wysokich kar umownych, a nawet wcześniejszym wypowiedzeniem zawartej z nim umowy. Wobec
powyższego, działanie Zamawiającego uznać należy za utrudniające uczciwą konkurencję, naruszające zasadę
swobody umów oraz sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a w rezultacie nieważne z mocy
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego.
II.art. 433 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
obejście ustawowych przepisów dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia i dodanie we wzorze
umowy § 5 ust. 8 i 10, stanowiących niedozwolone klauzule abuzywne wynikające z:
a)braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji
składających się na przedmiot zamówienia, a w rezultacie stworzeniu stanu niepewności co do zakresu
ilościowego zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom rzetelne przygotowanie oferty, obliczenie ceny
zamówienia i przygotowanie się do jego realizacji. Ustanowiona przez Zamawiającego tak daleko idąca, oparta
na nieostrych przesłankach możliwość rezygnacji z dostaw będących przedmiotem umowy, utrudnia bowiem
wycenę zamówienia i przerzuca na wykonawców całe ryzyko wynikające z niepodlegających żadnej kontroli
decyzji Zamawiającego. Brak jakiejkolwiek wiedzy wykonawców co do zakresu dostaw, które zostaną
zrealizowane, czy też co do przyczyn uzasadniających zmniejszenie zakresu dostaw, utrudnia również należyte
ukształtowanie współpracy z producentami leków oraz wyrobów medycznych, od których towar ten będzie
nabywany;
b)określeniu minimalnego poziomu wykonania umowy w wysokości 51% wartości umowy, a zatem na rażąco niskim
poziomie, co świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez
narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia.
III.art. 441 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
obejście ustawowych przepisów dotyczących prawa opcji i dodanie we wzorze umowy § 5 ust. 8 i 10, które w istocie
można interpretować jako prawo opcji, ale zastrzeżone nieprawidłowo, polegające na :
a)braku precyzyjnego oznaczenia przez Zamawiającego okoliczności skorzystania z opcji, które - zgodnie z art. 441
ust. 1 pkt 2 PZP - stanowią element obligatoryjny klauzuli opcyjnej, zaś ich brak skutkuje nieważnością
czynności dokonanych na podstawie ww. klauzuli; jakkolwiek bowiem § 7 ust. 2 wzoru umowy przewiduje, że
decyzję co do możliwości skorzystania z prawa opcji Zamawiający uzależnia od swoich bieżących potrzeb oraz
wykorzystania wartości umowy, tak w treści § 5 ust. 8 i 10 Umowy Zamawiający wprost zastrzega, że
uprawniony będzie do składania zamówień w zakresie dodatkowym (objętym opcją, choć Zamawiający nie
posługuje się w tym zakresie pojęciem „opcji") w sposób dowolny, w żaden sposób niepowiązany z
przesłankami wymienionymi w ww. § 7 ust. 2 Umowy;
b)określeniu przez Zamawiającego rozmiaru zamówienia objętego prawem opcji na poziomie 49% wartości umowy,
co prowadzi do niemal całkowitego zrównania zakresu zamówienia podstawowego z zakresem zamówienia
objętego opcją, który to stan rzeczy uznać należy za wypaczający istotę oraz społeczno-gospodarcze
przeznaczenie prawa opcji, która co do zasady winna mieć charakter akcesoryjny wobec świadczenia
podstawowego;.
IV.art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 432 PZP w zw. z art. 77 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w
zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez obejście ustawowych przepisów dotyczących możliwych zmian umowy
przetargowej, polegające na: po pierwsze - przyznaniu sobie uprawnienia do nieograniczonych zmian umowy, w
oderwaniu od ściśle określonych zasad i kryteriów ich dokonania, a po drugie - na pominięciu przepisów dotyczących
wymaganej formy do zmiany umowy. W konsekwencji, Zamawiający świadomy ww. ograniczeń i naruszeń
wprowadza w § 5 ust. 8, 10 i 11 wzoru umowy uprawnienie do zmiany umowy, w oderwaniu od złożonej regulacji § 8
wzory umowy dotyczącej zmian umowy, próbując wywołać przekonanie, że zmiany te nie kwalifikują się jako zmiany
umowy przetargowej zgodnie z ww. przepisami.
V.w konsekwencji zaś powyższych naruszeń - naruszenie art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie § 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
pozorny oraz iluzoryczny, podlegający dowolnym jednostronnym modyfikacjom ze strony Zamawiającego w toku
wykonania zamówienia, a w rezultacie - uniemożliwiający Wykonawcom dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny i tym
samym znacząco utrudniający sporządzenie oferty, a po zawarciu umowy - przerzucający na Wykonawcę całość
ryzyka gospodarczego wiążącego się ze spełnieniem świadczenia, którego treść nie jest Wykonawcy znana w
momencie przystąpienia do przetargu, i wreszcie w konsekwencji ograniczając krąg potencjalnych wykonawców,
którzy w większości nie będą w stanie udźwignąć tak nieograniczonych zmian co do zamawianego asortymentu.
Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SW Z w zakresie wzoru umowy
(załącznika nr 1 do SWZ) poprzez zmianę § 5 ust. 8, 10 i 11 w taki sposób, aby:
a.w miejsce § 5 ust. 8 wzoru umowy w jego obecnym brzmieniu, wprowadzić następujące postanowienie: „Zamawiający
zastrzega sobie możliwość zmiany ilości poszczególnego asortymentu będącego przedmiotem umowy i
wyszczególnionego w wykazie stanowiącym załącznik do niniejszej umowy z zastrzeżeniem, że w odniesieniu do
każdej z pozycji minimalny poziom realizacji zamówienia wynosi 70% ilości danego produktu, określonej w
załączniku do Umowy. Zmiana powyższa nie spowoduje zmiany wartości określonej w § 5 ust. 1 poniżej 70% tejże
wartości
b.wykreślić z § 5 wzoru umowy ustęp 10, ewentualnie w miejsce §5 ust. 10 wzoru umowy w jego obecnym brzmieniu,
wprowadzić następujące postanowienie: „Zamawiający zastrzega sobie również uprawnienie do zamawiania
większej ilości produktów z jednej pozycji asortymentu i mniejszej z innej, niż wynika to z wykazu stanowiącego
załącznik do niniejszej umowy, przy zachowaniu cen jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę, z
zastrzeżeniem nie przekroczenia łącznej wartości umowy oraz z zastrzeżeniem minimalnego poziomu realizacji
zamówienia dla poszczególnych pozycji wskazanego w ust. 8, przy czym realizacja zamówienia w zakresie
przekraczającym 100% ilości asortymentu w ramach konkretnej pozycji wymagać będzie każdorazowo uprzedniej
zgody Wykonawcy wyrażonej w formie podpisanego aneksu";
c.wykreślić z § 5 wzoru umowy ustęp 11”,
a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o „zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy:
-"Farmacol-Logistyka" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Przystępujący1”).
który wniósł o uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
-Salus International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Przystępujący2”).
który wniósł o uwzględnienie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 października 2023 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 203-635155.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił, że „przedmiot zamówienia obejmuje sprzedaż i dostawę
produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych dla potrzeb Szpitala Specjalistycznego im. Edmunda Biernackiego w
Mielcu, asortyment ujęty w 99 Grupach Asortymentowych” oraz że zamówienie jest podzielone na 99 części (nazwanych
Grupa 1, Grupa 2 itd.).
W rozdziale II ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że
przedmiot zamówienia w poszczególnych jego częściach obejmuje „sprzedaż i dostawę” od 1 do 329 „pozycji
asortymentowych”, czyli określonych produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, przy czym w zakresie każdego z
nich określono liczbę (ilość) jednostek miary produktu leczniczego lub wyrobu medycznego; rzeczona liczby (ilości)
wynoszą 1 do 57.000.
§ 5 ust. 8 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „Zamawiający zastrzega sobie
możliwość zmiany ilości poszczególnego asortymentu lub do rezygnacji z niektórych pozycji asortymentu będącego
przedmiotem umowy i wyszczególnionego wykazie stanowiącym załącznik do niniejszej umowy. Zmiana powyższa nie
spowoduje zmiany wartości określonej w § 5 ust. 1 poniżej 51% tejże wartości.”.
§ 5 ust. 10 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „Zamawiający zastrzega sobie
również uprawnienie do zamawiania większej ilości produktów z jednej pozycji asortymentu i mniejszej z innej, niż wynika
to z wykazu stanowiącego załącznik do niniejszej umowy, przy zachowaniu cen jednostkowych zaoferowanych przez
Wykonawcę, z zastrzeżeniem nie przekroczenia łącznej wartości umowy.”.
§ 5 ust. 11 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „zmiany określone w ustępach 8 lub
10 nie wymagają zmiany umowy w formie aneksu ani zgody Wykonawcy.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania.
Izba pominęła załączone do odwołania dokumenty oznaczone jako „Zestawienie dot. realizacji umowy nr
77/2023”, „Pismo Odwołującego z dnia 5 kwietnia 2023 r. (dot. umowy nr 64/2022)”, „Pismo Zamawiającego z dnia 24
kwietnia 2023 r. (dot. umowy nr 64/2022)”oraz „Pismo Zamawiającego z dnia 24 lipca 2023 r. (dot. umowy nr 77/2023)”,
mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne
znaczenie”. Ww. dokumenty mogłyby zaś służyć wyłącznie ustaleniu faktów w zakresie wykonywania zawartych przez
Zamawiającego umów, które pozostają bez wpływu na ocenę zgodności postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego z przepisami Pzp.
Izba pominęła także załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty oznaczone jako „pismo Wacława
Pokrywki”, „pismo Magdaleny Krępy”, „zestawienie zużycia niektórych produktów i wyrobów w poszczególnych latach
podpisane przez Kierownika Apteki Szpitalnej”, „podsumowanie zestawienia pacjentów „covidowych” w latach 20202023” oraz „odpowiedź DP.022.300.2023.AŚ KW-1357/23 Karola Kacprzak Naczelnika Wydziału Opinii ds. Koncesji na
Roboty Budowlane lub Usługi, Zamówień Sektorowych i Zamówień w Dziedzinach Obronności i Bezpieczeństwa”, które
również – jak wskazano poniżej – nie mogły służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne
znaczenie.
Ustaleniu takich faktów nie mogły również służyć zeznania świadków Katarzyny Sroczyńskiej, Wacława
Pokrywki oraz Magdaleny Krępy, które miały wykazywać możliwość określenia zużycia produktów leczniczych i wyrobów
medycznych w okresie 12 miesięcy, zmiany ilości w ich zużyciu w ciągu roku i przyczyn takiego stanu rzeczy,
możliwość przewidywania tych przyczyn i prognozowania zużycia na kolejne okresy, wpływu podejmowanych procedur
medycznych, ilości pacjentów oraz ich stanów na zużycie produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Zważywszy
ponadto, że zgodnie z art. 541 Pzp „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”, a przeprowadzenie
tych dowodów skutkowałoby zwłoką w rozpoznaniu sprawy, Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z tych zeznań.
Izba zważyła, co następuje:
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby
zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach
złożonych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w części.
Zarzut naruszenia „art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z
art. 8 ust. 1 PZP” był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp, zarzutnaruszenia „art. 433 pkt 4 PZP w zw.
z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP” był uzasadniony w zakresie
naruszenia art. 433 pkt 4) Pzp, zaś zarzut naruszenia „art. 441 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z
art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP” był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 441 ust. 1 Pzp.
Zgodnie art. 99 ust. 1 Pzp, „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty”. Art. 433 pkt 4) Pzp stanowi, iż „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron”. Stosownie zaś do art. 441 ust. 1 Pzp, „zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział
opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i
jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną
wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy”.
W ocenie Izby trafne jest stanowisko Odwołującego, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia „w zakresie
§ 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, polegający na zastrzeżeniu przez
Zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej zmiany ilości poszczególnego asortymentu w
ramach wszystkich 1105 pozycji, która to zmiana może przybrać postać dowolnego zwiększenia bądź zmniejszenia
ilości produktów z wybranych pozycji asortymentu, w tym również całkowitej rezygnacji z niektórych pozycji
asortymentu”, a „tym samym dokonany przez Zamawiającego nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty”, iż § 5 ust. 8 wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z stanowi „niedozwoloną klauzulę abuzywną” ze względu na „brak wskazania
minimalnej wartości lub wielkości zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji składających się na przedmiot
zamówienia”, a także że Zamawiający nie oznaczył precyzyjnie okoliczności skorzystania z opcji.
W świetle treści § 5 ust. ust. 8, 10 i 11 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z nie może ulegać
wątpliwości (i nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego), że postanowienia te
uprawniają Zamawiającego do dokonania jednostronnym oświadczeniem woli - bez oświadczenia woli wykonawcy zmian w zakresie liczby (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego jaką wykonawca zobowiązany jest
sprzedać Zamawiającemu w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II
Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z, przy czym zakres tych zmian jest dowolny – może polegać na zwiększeniu albo na
zmniejszeniu tej liczby nawet do 0, a jedynym ograniczeniem jest – co również było bezsporne – wynikający z § 5 ust. 2
zdanie drugie ww. wzoru - obowiązek nabycia produktów leczniczych lub wyrobów medycznych za kwotę stanowiącą
51% wartości określonej w § 5 ust. 1 ww. wzoru.
Zamawiający podnosił, iż zawarcie w umowie takich postanowień jest dopuszczalne z uwagi na zasadę
swobody umów i „rodzaj prowadzonej” przezeń działalności. Stanowisko to nie jest trafne.
Rzecz jasna, do umów w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, stanowiącym, iż „do
czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej”, stosuje się art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej jako „kc”),
stosownie do którego „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.
Wynikająca z tego przepisu możliwość ułożenia stosunku prawnego według uznania stron zawierających umowę w
przypadku umowy w sprawie zamówienia publicznego doznaje jednak ograniczeń, z których pierwsze wyrażone są już w
drugiej części tego przepisu, wśród których jest niezgodność z ustawą, czyli między innymi z Pzp. Ponadto z art. 8 ust. 1
Pzp wynika, że do takiej umowy przepisy kc, (w tym art. 3531) stosuje się, jeżeli przepis Pzp nie stanowi inaczej, co
oznacza, że jeżeli dana kwestia jest uregulowana w przepisie Pzp, to w tym zakresie nie stosuje się przepisów kc.
Nie może ulegać wątpliwości, że możliwość dokonania przez Zamawiającego zmiany, o której mowa w § 5 ust.
8 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, stanowi możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego, czyli kwestię, która jest uregulowana w art. 433 pkt 4) Pzp, skutkiem czego w tym zakresie na
podstawie art. 8 ust. 1 Pzp nie stosuje się art. 3531 kc.
To samo dotyczy możliwości dokonania przez Zamawiającego zmiany, o której mowa w § 5 ust. 10 ww. wzoru
w zakresie zwiększenia zakresu zamówienia, którą to kwestię zdaniem Izby należy uznać za objętą uregulowaniem
przepisów art. 441 ust. 1 i art. 99 ust. 1 Pzp.
Nie sposób kwestionować twierdzenia Zamawiającego, iż ma on „ograniczone możliwości w precyzyjnym
określeniu potrzeba dla poszczególnych produktów i wyrobów medycznych”, a różne okoliczności mają wpływ na „rodzaj
i ilość towarów niezbędnych do prawidłowego udzielania świaczeń zdrowotnych”, a w zakresie tym nie było sporu
pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego. Okoliczności te pozostają jednak bez wpływu na ocenę
zasadności zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 4) i art. 441 ust. 1 Pzp.
Z art. 433 pkt 4) Pzp wynika norma zakazująca zawarcia we wzorze umowy postanowień przewidujących
możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron. Norma ta ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a nie ma w Pzp przepisu, który by ograniczał jej
zakres bądź wyłączał jej stosowanie w przypadku, gdy występują okoliczności takie jak wskazane powyżej przez
Zamawiającego. Tak samo jest w przypadku art. 441 ust. 1 Pzp, zawierający normę określającą warunki skorzystania z
opcji.
W odniesieniu do art. 99 ust. 1 Pzp stwierdzić zaś należy, że wynikająca z tego przepisu norma co do zasady
nie stoi na przeszkodzie, aby potrzeby zamawiającego były uwzględniane w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast
również mając charakter bezwzględnie obowiązujący powoduje, że potrzeby te mogą być uwzględnione jedynie
w granicach określonych w tym przepisie wymagań, w jaki sposób przedmiot zamówienia ma być opisany. Zatem
różnorakie okoliczności, których istnienie jest dla Izby oczywiste, powodujące, że Zamawiający nie jest w stanie
przewidzieć, ile dokładnie poszczególnych produktów leczniczych i wyrobów medycznych będzie potrzebował, nie mogą
powodować, że opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z tym przepisem.
W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy było ustalenie „możliwości określenia zużycia
produktów leczniczych i wyrobów medycznych w okresie 12 miesięcy, zmiany ilości w ich zużyciu w ciągu roku i
przyczyn takiego stanu rzeczy, możliwości przewidywania tych przyczyn i prognozowania zużycia na kolejne okresy,
wpływu podejmowanych procedur medyczny, ilości pacjentów ich stanów na zużycie produktów leczniczych i wyrobów
medycznych”, „przyczyn znacznego zużycia produktu leczniczego Depo – medrolu z Lidokainą”, „przyczyn znacznego
zużycia penicyliny krystalicznej”, że występują zmiany w zużyciu niektórych produktów i wyrobów w poszczególnych
latach oraz „nieprzewidywalna zmienność w zapotrzebowaniu na produkty zawarte w zestawieniu”, „ilości przyjętych
pacjentów i zmian tych w ilości w poszczególnych latach”, w celu wykazania których Odwołujący wniósł o „dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków Katarzyny Sroczyńskiej, Wacława Pokrywki oraz Magdaleny Krępy” oraz
załączył do odpowiedzi na odwołanie dokumenty oznaczone jako „pismo Wacława Pokrywki” „pismo Magdaleny Krępy”,
„zestawienie zużycia niektórych produktów i wyrobów w poszczególnych latach” oraz „podsumowanie zestawienia
pacjentów „covidowych” w latach 2020-2023”.
Izba nie podziela także wyrażanego przez Zamawiającego stanowiska, iż przez użyte w art. 433 pkt 4) Pzp
sformułowanie „zakres zamówienia” należy rozumieć nie „pojedyncze świadczenia”, lecz „ogólne świadczenie”
wykonawcy, czyli w okolicznościach sprawy -wszystkie produkty lecznicze lub wyroby medyczne, które wykonawca
zobowiązany jest sprzedać Zamawiającemu w danej części zamówienia - wobec czego zamawiający może „zastrzec
minimalną wartość całego zamówienia jako zobowiązania po swojej stronie (…) poprzez zastrzeżenie procentowe w
stosunku do wartości zawartej umowy”. Należy zauważyć, że przy przyjęciu takiego poglądu umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawierana po przeprowadzeniu postępowania, w którym przedmiot zamówienia obejmuje
świadczenie X nie mogłaby zawierać postanowień przewidujących możliwość ograniczenia zakresu tego świadczenia
przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, zaś umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawierana po przeprowadzeniu postępowania, w którym przedmiot zamówienia obejmuje to
samo świadczenie oraz co najmniej jedno inne świadczenie mogłaby zawierać postanowienia przewidujące możliwość
ograniczenia zakresu świadczenia X przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości tego
świadczenia.
Sytuacja, w której zamawiający nie mógłby ograniczyć zakresu zamówienia przez bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest sprzedaż rzeczy ruchomych
jednego rodzaju, a mógłby to uczynić, gdy przedmiotem zamówienia jest sprzedaż rzeczy ruchomych tego samego
rodzaju oraz sprzedaż rzeczy ruchomych innego rodzaju, oznaczałaby, że możliwość ograniczenia zakresu zamówienia
w zakresie sprzedaży rzeczy ruchomych określonego rodzaju (stanowiącej świadczenie) przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości tego świadczenia jest uzależniona od tego, czy świadczenie to jest jedynym
świadczeniem, do którego spełnienia wykonawca zobowiązuje się umową w sprawie zamówienia publicznego, czy
jednym ze świadczeń, do których spełnienia wykonawca zobowiązuje się umową w sprawie zamówienia publicznego.
Takie różnicowanie możliwości Zamawiającego w zakresie tego samego świadczenia nie znajduje podstaw.
W przypadku zamówienia udzielanego w częściach należy zauważyć, że każda z części zamówienia w istocie
stanowi odrębne zamówienie, oraz iż to zamawiający określa, co obejmuje przedmiot zamówienia w danej części
postępowania. Zatem przy przyjęciu, że możliwość ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia jest uzależniona od liczby świadczeń objętych przedmiotem zamówienia w danej
części zamówienia, a więc w istocie to Zamawiający decydowałby, w zakresie których świadczeń może ograniczyć
zakres zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia.
W takim stanie rzeczy art. 433 pkt 4) Pzp znajdowałby zastosowanie do umowy zawieraną po przeprowadzeniu
Postępowania w zakresie części zamówienia, w której przedmiot zamówienia obejmował „sprzedaż i dostawę” jednej
„pozycji asortymentowej”, a nie byłby stosowany do umowy zawieraną po przeprowadzeniu Postępowania w zakresie
części zamówienia, w której przedmiot zamówienia obejmował „sprzedaż i dostawę” więcej niż jednej „pozycji
asortymentowej”. Zważywszy na wynikający z § 5 ust. 2 zdanie drugie wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do
S W Z, obowiązek nabycia produktów leczniczych lub wyrobów medycznych za kwotę stanowiącą 51% wartości
określonej w § 5 ust. 1 ww. wzoru, w części zamówienia, w której przedmiot zamówienia obejmuje „sprzedaż i dostawę”
jednej „pozycji asortymentowej” nie byłoby możliwe, aby Zamawiający ograniczył zakres zamówienia w zakresie danej
„pozycji asortymentowej” do mniej niż 51 % wartości określonej w § 5 ust. 1 umowy zawartej w tej części zamówienia, a
tym samym zobowiązany byłby nabyć 51 % liczby jednostek miary tej „pozycji asortymentowej”; w części zamówienia, w
której przedmiot zamówienia obejmuje „sprzedaż i dostawę” więcej niż jednej „pozycji asortymentowej”, nie byłby
zobowiązany nabyć takiej liczby jednostek miary danej „pozycji asortymentowej”. Do takiego różnicowania w odniesieniu
podobnych świadczeń Izba nie znajduje uzasadnienia.
Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że gdy przedmiot zamówienia obejmuje sprzedaż rzeczy wielu rodzajów,
wykonawca musi określić bądź oszacować koszty wykonania zamówienia w zakresie sprzedaży danego rodzaju rzeczy,
wykonywanie umowy w zakresie rzeczy danego rodzaju następuje niezależnie od wykonywania umowy w zakresie
rzeczy innego rodzaju, a najczęściej – jak w przypadku „sprzedaży i dostawy” poszczególnych „pozycji
asortymentowych” – wykonawca otrzymuje cenę za sprzedaż każdego rodzaju rzeczy odrębnie. Oznacza to, że
sprzedaż każdego rodzaju rzeczy nie jest ściśle powiązana ze sprzedażą rzeczy innego rodzaju.
Wobec powyższego należało uznać, że „sprzedaż i dostawa” każdej „pozycji asortymentowej”, czyli każdego
produktu leczniczego i wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z, stanowi
świadczenie, o którym mowa w art. 433 pkt 4) Pzp, a w konsekwencji – że w odniesieniu do poszczególnych produktów
leczniczych i wyrobów medycznych wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SWZ minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia stron, do której zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że w zakresie części Postępowania, w których przedmiot zamówienia obejmował
„sprzedaż i dostawę” więcej niż jednej „pozycji asortymentowej”, w SW Z nie wskazano w odniesieniu do poszczególnych
produktów leczniczych i wyrobów medycznych wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, do której zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia.
Izba uznała, że takowe wskazanie nie nastąpiło również w zakresie części Postępowania, w których przedmiot
zamówienia obejmował „sprzedaż i dostawę” jednej „pozycji asortymentowej”. Oczywiste jest, iż w przypadku tych
części 51 % wartości świadczenia wykonawcy to 51 % wielkości świadczenia wykonawcy, czyli 51 % liczby (ilości)
jednostek miary produktu leczniczego lub wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu
Zamówienia SW Z, oraz żeograniczenie zakresu zamówienia nie może skutkować istnieniem obowiązku „sprzedaży i
dostawy” Zamawiającemu niepełnego opakowania produktu leczniczego czy wyrobu medycznego. W zakresie tych
części wielokrotnie iloczyn podanej w rozdziale II ust. 1 SW Z liczby jednostek miary i 51 % nie jest jednak liczbą
całkowitą, wskutek czego nie jest jednoznacznie wiadomo, ile opakowań wykonawca zobowiązany będzie sprzedać
Zamawiającemu, jeżeli ten ograniczy zakres zamówienia o 51 %. W przypadku części 51 zamówienia nie wiadomo
wręcz, czy Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, gdyż podana w rozdziale II ust. 1 SW Z liczba jednostek
miary w tym zakresie wynosi 2. W zakresie ograniczenia zakresu zamówienia w przedmiotowych częściach
Postępowania tym samym nie sposób uznać, że Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisał przedmiot
zamówienia, do czego zobowiązuje art. 99 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że wobec niewskazania minimalnej liczby (ilości) produktu leczniczego
bądź wyrobu medycznego, do której może ograniczyć zakres zamówienia, w zakresie każdego produktu leczniczego i
wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z, § 5 ust. 8 wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ jest niezgodny z wymaganiami wynikającymi z art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 4) Pzp.
W tym stanie rzeczy na podstawie art. 544 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z
przepisów ustawy” oraz art. 544 ust. 3 pkt 1) lit c) Pzp, stanowiącym, że „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy”, Izba nakazała zmianę postanowienia § 5 ust. 8 wzoru umowy, stanowiącego załącznik
nr 1 do SW Z, poprzez wskazanie minimalnej liczby (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do której
zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu medycznego
wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SWZ.
Należy wskazać, że także § 5 ust. 10 ww. wzoru jest postanowieniem dotyczącym możliwości ograniczenia
zakresu zamówienia przez Zamawiającego w zakresie poszczególnych produktów leczniczych i wyrobów medycznych
wymienionych w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z. Niewątpliwie jednak w postanowieniu tym rzeczona
możliwość jest powiązana ze zwiększeniem zakresu zamówienia w zakresie produktów leczniczych lub wyrobów
medycznych innych niż te, w zakresie których następuje ograniczenie zakresu zamówienia, jak również, że zmiany te nie
mogą spowodować, że Zamawiający nie będzie zobowiązany nabyć produkty lecznicze lub wyroby medyczne za kwotę
stanowiącą mniej niż 51% wartości określonej w § 5 ust. 1 ww. wzoru, zgodnie z § 5 ust. 8 zdanie drugie ww. wzoru. W
takiej sytuacji do możliwości ograniczenia zakresu zamówienia w zakresie określonym w § 5 ust. 10 ww. wzoru znajdzie
zastosowanie postanowienie § 5 ust. 8 ww. wzoru w brzmieniu po zmianie nakazanej przez Izbę, wskazujące minimalne
liczby (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do której zamawiający może ograniczyć zakres
zamówienia, w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II Opis
Przedmiotu Zamówienia SW Z. Nie było więc konieczne wskazanie tych wartości (a tym samym nakazanie ich
wskazania) także w § 5 ust. 10 ww. wzoru.
W zakresie, w jakim postanowienie to umożliwia Zamawiającemu dokonanie zmiany skutkującej zwiększeniem
zakresu zamówienia w zakresie poszczególnych produktów leczniczych i wyrobów medycznych wymienionych w
rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z, jak już wskazano powyżej, ocenie Izby podlegała jego zgodność z
wymaganiami wynikającymi z art. 99 ust. 1 Pzp, a także z art. 441 ust. 1 Pzp.
Podzielić należało stanowisko Odwołującego, iż wynikająca z § 5 ust. 10 ww. wzoru możliwość zwiększenia
zakresu zamówienia w istocie stanowi opcję, o której jest mowa w art. 441 Pzp.
Z art. 31 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy
zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”, wynika, że skutkiem skorzystania z opcji jest
zwiększenie zakresu zamówienia. Taki skutek – w zakresie danego produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego
wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z - ma zamówienie
„
większej ilości produktów z jednej
pozycji asortymentu” „niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik” do umowy w sprawie zamówienia publicznego,
także w sytuacji, gdy następuje ono równocześnie z zamówieniem mniejszej „ilości produktów z jednej pozycji
asortymentu” „niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik” do tej umowy. Wynika to z tego, że określona w § 5 ust.
10 ww. wzoru możliwość „zamawiania większej ilości produktów z jednej pozycji asortymentu i mniejszej z innej” nie jest
w żaden sposób ograniczona pod względem ilości, zatem Zamawiający może dowolnie zwiększać „ilość” jednego
„produktu” i dowolnie zmniejszać „ilość” innego „produktu”, na przykład „zamawiając” 10 opakowań produktu leczniczego
więcej „niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik” do umowy w sprawie zamówienia publicznego i 1 opakowanie
innego produktu leczniczego mniej „niż wynika to z wykazu stanowiącego załącznik” do ww. umowy. Nie sposób w takiej
sytuacji uznać, aby nie dochodziło do zwiększenia zakresu zamówienia, przynajmniej w zakresie tego produktu
leczniczego, którego Zamawiający „zamówił” więcej niż wynika to z ww. wykazu.
Izba wskazuje przy tym, że w przypadku, gdy zamówienie jest zamówieniem na dostawy, opcja jest
instrumentem pozwalającym zamawiającemu na nabycie produktów w ilości adekwatnej do zaistniałych po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian w zakresie jego potrzeb i o ile w świetle art. 31 ust. 2 Pzp należy
uznać, że w umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może wyłącznie „zastrzec” „opcję w górę”, to jest
skutkującą zwiększeniem zakresu zamówienia, to zamawiający ma możliwość zawarcia w takiej umowie postanowień
określających „opcję w dół”, czyli prowadzących do zmniejszenia zakresu zamówienia. Postanowieniami takimi są
postanowienia ograniczające zakres zamówienia, które jednak wymagają określenia „minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron”, zgodnie z art. 433 pkt 4) Pzp.
Nie jest nieprawidłowe zawarcie obu rzeczonych możliwości w jednym postanowieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, czy nawet powiązanie ich ze sobą, jak uczynił to Zamawiający w § 5 ust. 10 ww. wzoru.
Niemniej przyjęcie, iż w zakresie, w jakim postanowienie to stanowi opcję, umożliwiającą dokonanie zmiany skutkującej
zwiększeniem zakresu zamówienia w zakresie poszczególnych produktów leczniczych i wyrobów medycznych
wymienionych w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z, skutkuje koniecznością stwierdzenia zgodnie zart. 441
ust. 1 Pzp, że skorzystanie z tej opcji może nastąpić, jeżeli w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia
znalazły się zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne postanowienia umowne, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego
charakteru umowy. Nie może budzić wątpliwości i nie było sporne w postępowaniu odwoławczym, że w ogłoszeniu o
zamówieniu dotyczącym Postępowania ani w dokumentach zamówienia (w szczególności w ww. wzorze umowy) nie
określono w zakresie poszczególnych produktów leczniczych i wyrobów medycznych wymienionych w rozdziale II Opis
Przedmiotu Zamówienia SW Zw sposób zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny liczby (ilości) produktu leczniczego bądź
wyrobu medycznego, do której zamawiający może zwiększyć zakres zamówienia, oraz okoliczności skorzystania z tej
możliwości.
Nawet gdyby przyjąć, że wynikająca z § 5 ust. 10 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z
możliwość zwiększenia zakresu zamówienia nie stanowi opcji, o której jest mowa w art. 441 Pzp, to brak byłoby podstaw
do uznania, że Zamawiający nie był zobowiązany do jednoznacznego, wyczerpującego, dokładnego i zrozumiałego
określenia liczby (ilości) produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do której zamawiający może zwiększyć zakres
zamówienia, oraz okoliczności skorzystania z tej możliwości w zakresie każdego produktu leczniczego i wyrobu
medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z. Oczywiste jest, że w przypadku
zamówienia na dostawy, opis przedmiotu zamówienia to nie tylko określenie rodzaju rzeczy, jaką zamawiający ma
nabyć, ale także – jeżeli jest to rzecz oznaczona co do rodzaju – także jej liczby (ilości), gdyż wykonawca, który chce
złożyć ofertę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, musi wiedzieć, jaką liczbę (ilość) rzeczy ma zbyć
bądź być gotów zbyć zamawiającemu. Art. 99 ust. 1 Pzp zobowiązuje zaś zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób wskazany powyżej.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że § 5 ust. 10 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, jest
niezgodny z wymaganiami wynikającymi z art. 441 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy na podstawie art. 544 ust. 1 pkt 2) Pzp oraz art. 544 ust. 3 pkt 1) lit c) Pzp Izba nakazała
zmianę ww. postanowienia poprzez zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne określenie w zakresie każdego produktu
leczniczego i wyrobu medycznego wymienionego w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SW Z liczby (ilości)
produktu leczniczego bądź wyrobu medycznego, do której zamawiający może zwiększyć zakres zamówienia, oraz
okoliczności skorzystania z tej możliwości.
Zarzuty naruszenia „art. 433 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z
art. 8 ust. 1 PZP” oraz „art. 441 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.
1 PZP” nie były uzasadnione w zakresie zarzutów naruszenia art. 433 pkt 4) i art. 441 ust. 1 Pzp, w jakim
okolicznościami faktycznymi uzasadniającymi wniesienie odwołania były „określenie minimalnego poziomu wykonania
umowy w wysokości 51% wartości umowy” oraz „określenie przez Zamawiającego rozmiaru zamówienia objętego
prawem opcji na poziomie 49% wartości umowy”.
Nie ulega wątpliwości, że w art. 433 pkt 4) Pzp, z którego wynika norma uprawniająca do zawarcia w umowie w
sprawie zamówienia publicznego postanowień przewidujących możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego, o ile została w nich wskazana minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron, nie określono
wymagań w zakresie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, jaka ma być wskazana w tych
postanowieniach. Należy więc uznać, że przepis ten nie stawia żadnych ograniczeń co do wartościowego bądź
wielkościowego zakresu ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego, pozostawiając mu swobodę w tej
mierze. Nie ma więc podstaw do przyjęcia, że z tego przepisu wynikają wymagania, z którymi niezgodna byłyby
wynikająca z § 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, możliwość ograniczenia zakresu
zamówienia w takim zakresie, iż minimalna wartość świadczenia zamawiającego będzie wynosiła 51 % wartości
określonej w § 5 ust. 1 ww. wzoru.
W zakresie zarzutu obejmującego naruszenie art. 441 ust. 1 Pzp wymaga wskazania, że sytuacja, w której
zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia w sposób prowadzący do zmniejszenia wartości lub wielkości jego
świadczenia o 49 % nie oznacza, że maksymalna wartość opcji wynosi 49 %. Jak wskazano powyżej, ograniczenie
zakresu zamówienia nie jest opcją w rozumieniu przepisów Pzp, lecz jej przeciwieństwem – czynnością skutkującą
zmniejszeniem tego zakresu, a nie zwiększeniem. Nie znajduje zatem podstaw twierdzenie, że Zamawiający określił
„rozmiar zamówienia objętego prawem opcji na poziomie 49% wartości umowy”.
Ponadto należy stwierdzić, że w art. 441 ust. 1 Pzp, w którym określono warunki, jakie muszą spełniać
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, aby zamawiający mógł skorzystać z przewidzianej w niej
opcji, wśród których jest określenie maksymalnej wartości opcji, nie zawarto wymagań w zakresie maksymalnej wartości
opcji. Nie ma więc podstaw do przyjęcia, że z przepisu tego wynika wymaganie, z którym niezgodne byłyby § 5 ust. 8 i 10
wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, w szczególności w zakresie wynikającej z § 5 ust. 10 ww. wzoru
możliwości dokonania zmiany skutkującej zwiększeniem zakresu zamówienia w zakresie poszczególnych produktów
leczniczych i wyrobów medycznych wymienionych w rozdziale II Opis Przedmiotu Zamówienia SWZ.
Zarzuty naruszenia „art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z
art. 8 ust. 1 PZP”, „art. 433 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.
1 PZP” oraz „art. 441 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP” nie
były uzasadnione w zakresie naruszenia art. 16 Pzp w związku z art. 3531 kc w związku z art. 58 § 1 kc w związku z art.
8 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 16 Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny”. Art. 58 § 1 k.c. stanowi, że „czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych
postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”.
Należy stwierdzić, że w zakresie, w jakim art. 16 Pzp miał zostać naruszony w związku z art. 99 ust. 1 Pzp, w
odwołaniu ograniczono się do twierdzenia, że „działanie Zamawiającego uznać należy za utrudniające uczciwą
konkurencję”, nie przedstawiając okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie art. 16 Pzp,
natomiast w zakresie, w jakim przepis ten miał zostać naruszony w związku z art. 441 Pzp, w odwołaniu w ogóle nie
przedstawiono takich okoliczności.
W świetle treści odwołania Izba przyjęła, że w zakresie, w jakim przepis ten miał zostać naruszony w związku z
art. 433 pkt 4) Pzp, Odwołujący jako takie okoliczności wskazał, iż „skutkiem takiej klauzuli redukcyjnej może być również
złożenie przez wykonawców nieporównywalnych ofert, co z kolei prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia
został dokonany w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję”; nie wynika z niej jednoznacznie, co Odwołujący
rozumie przez rzeczoną „klauzulę redukcyjną”, która miałaby prowadzić do wymienionego wyżej skutku.
W tym stanie rzeczy Izba znalazła podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 16 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 3531 kc w związku z art. 58 § 1 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp wymaga wskazania,
że - jak przedstawiono powyżej - z art. 8 ust. 1 Pzp wynika, że przepisy kc (czyli między innymi art. 58 § 1 oraz art. 3531)
stosuje się do umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli przepis Pzp nie stanowi inaczej, co oznacza, że jeżeli
dana kwestia jest uregulowana w przepisie Pzp, to w tym zakresie nie stosuje się przepisów kc. W ocenie Izby w
sytuacji, gdy z art. 433 pkt 4) Pzp wynika wymaganie wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to
pomimo nie określenia w nim, jaka owa wartość lub wielkość ma być wskazana, kwestię wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia stron należy uznać za uregulowaną w Pzp, a tym samym do której nie stosuje się przepisów
kc. To samo dotyczy art. 441 Pzp, który należy ocenić jako przepis regulujący kwestię maksymalnej wartości opcji, mimo
że nie zostało w nim wskazane, jaka może być ta wartość.
Wobec powyższego zarzuty i twierdzenia dotyczące niezgodności § 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 1 do SW Z z art. 3531 kc czy ich nieważności na podstawie art. 58 § 1 kc. - stosowanymi na podstawie art. 8
ust. 1 Pzp – nie mogły prowadzić do stwierdzenia naruszenia tych przepisów.
Zarzut naruszenia „art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 432 PZP w zw. z art. 77 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w
zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP” nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 432 Pzp „umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że
przepisy odrębne wymagają formy szczególnej”. Art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że „dopuszczalna jest zmiana
umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile
została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i
jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki
wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy”. Stosownie zaś do
art. 77 § 1 kc „uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w
celu jej zawarcia”.
Stanowisko Odwołującego, iż „w przedmiotowej zaś sprawie Zamawiający w § 5 ust. 11 wzoru umowy w zw. §
5 ust. 8 i 10 wzoru umowy zastrzegł sobie możliwość dokonania zmiany umowy bez zachowania formy pisemnej, w
formie jednostronnego oświadczenia woli, poprzedzonego jednostronną, arbitralną oraz wyłączoną spod jakiejkolwiek
kontroli decyzją” jest nietrafne, w szczególności biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu twierdzenia dotyczące zarzutów
naruszenia „art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
PZP”, „art. 433 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP” oraz
„art. 441 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP”.
Jak wskazano powyżej, możliwość dokonania przez Zamawiającego zmiany, o której mowa w § 5 ust. 8 wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, stanowi możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego; Izba podzieliła przy tym stanowisko Odwołującego, że wynikająca z § 5 ust. 10 ww. wzoru możliwość
zwiększenia zakresu zamówienia stanowi prawo opcji.
Konieczne jest podkreślenie, że zmiana umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp, polega na dokonaniu
zmiany treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie, w jakim
zawierając ją jej strony nie złożyły zgodnego oświadczenia woli (natomiast przewidywały możliwość złożenia takiego
oświadczenia); z ww. przepisu wynika zaś wymaganie, aby strony tej umowy złożyły zgodne oświadczenie woli
przewidujące rzeczoną możliwość. Ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego, o którym mowa w art. 433
pkt 4) Pzp, jak i skorzystanie z opcji, o której mowa w art. 441 Pzp, skutkujące zwiększeniem zakresu zamówienia,
zmienia zakres zamówienia, ale w obu przypadkach następuje to jednostronnym oświadczeniem woli zamawiającego, w
sytuacji, gdy w umowie w sprawie zamówienia publicznego jej strony zgodnym oświadczeniem woli przyznały
zamawiającemu prawo do złożenia takiego jednostronnego oświadczenia woli.
Tym samym art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp, a w konsekwencji także innych przepisów powołanych w tym zarzucie,
nie stosuje się do § 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, a więc także do odnoszącego się
do nich § 5 ust. 11 ww. wzoru.
Zarzut naruszenia „art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP” nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”.
Jak wynika z treści odwołania Odwołujący zarzucił naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp,
upatrując naruszenia tych przepisów w opisaniu przedmiotu zamówienia w § 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 1 do SW Z, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję ze względu na „opisanie wielkości i zakresu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych tj. w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty”.
Należy wskazać, że porównanie treści art. 16 pkt 1) Pzp i art. 99 ust. 4 Pzp prowadzi do wniosku, że w zakresie
dokonywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji (który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji) wynikająca z art. 99 ust. 4 Pzp norma prawna
dotyczy wyłącznie opisywania przedmiotu zamówienia, a norma prawna wynikająca z art. 16 pkt 1) Pzp dotyczy
wszystkich czynności dokonywanych w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Oznacza to, że w tym zakresie art. 99 ust. 4 Pzp jest przepisem szczególnym wobec art. 16 pkt 1) Pzp,
którego więc nie stosuje się, gdy zastosowanie znajduje art. 99 ust. 4 Pzp.
Wymaga zauważenia, że norma określająca obowiązek opisania przedmiotu zamówienia „w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” wynika z innej jednostki redakcyjnej art. 99 Pzp (z ust. 1) niż
norma zakazująca opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 4), co
prowadzi do wniosku, że naruszenie obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 Pzp nie jest objęte hipotezą normy
wynikającej z art. 99 ust. 4 Pzp (naruszeniem wynikającego z niego zakazu).
Zważywszy więc, że Izba stwierdziła, iż § 5 ust. 8 i 10 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, są
niezgodne z wymaganiami wynikającymi z art. 99 ust. 1 Pzp, brak było podstaw do uznania, że z powodów
przedstawionych w odwołaniu postanowienia te są niezgodne z art. 99 ust. 4 Pzp.
W zakresie, w jakim Izba uznała zarzuty przedstawione w odwołaniu za nieuzasadnione, wobec nie
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, odwołanie należało oddalić, o czym orzeczono w punkcie
2. wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp
oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1
pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie
do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając
proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w
wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych.
Zważywszy że Izba uwzględniła trzy zarzuty przedstawione w odwołaniu, a dwóch nie uwzględniła, koszty
postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 2/5 Odwołujący i 3/5
Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego 3/5 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, a także zniesiono wzajemnie między
Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, o
których mowa w § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:………………………………