Sygn. akt: KIO 3166/24
WYROK
Warszawa, dnia 27 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Beata Konik
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2024 r.
przez wykonawcę Biuro Inwestorskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miękinia,
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SAFAGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie w części zarzutu nr 1 petitum odwołania, w jakiej zarzut ten odnosi się do postanowienia
posiadania przez Inżyniera/Kierownika zespołu certyfikatu zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub
PMI (pkt 3.4.2.1.4. SWZ).
2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 petitum odwołania.
3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….
Sygn. akt: KIO 3166/24
Uzasadnienie
Gmina Miękinia, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy
Miękinia” postępowanie udzielane w częściach: Część I - wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Budowa nowej
oczyszczalni ścieków wraz z budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w gminie Miękinia” oraz Część 2 - wykonanie
usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w
ramach Podstrefy Miękinia”, nr postępowania: ZP.271.06.2024.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 19 lipca 2024 r., nr
publikacji ogłoszenia: 435107-2024, nr wydania Dz.U. S: 140/2024.
W postępowaniu tym wykonawca Biuro Inwestorskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) 1 września 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści
dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłową
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, określonej
jako minimalne poziomy zdolności, tzn. poprzez wskazanie wymogu dot. „posiadania przez Inżyniera/Kierownik
zespołu certyfikatu zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub PMI” oraz „doświadczenia w budowie
lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego)
co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, realizowanej przy wykorzystaniu
metodyki zarządzania projektem PRINCE2
lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM”;
2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłową
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, określonej
jako minimalne poziomy zdolności, tzn. poprzez wskazanie wymogu dot. „świadczenia usługi inżyniera przy
projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę oraz
do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego dla inwestycji dotyczących wyłącznie budowy nowych
obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników
wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji
elektrycznych i akpia.”;
3) art. 99 ust 1, 2 oraz 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w
oparciu o cechy charakterystyczne dla systemu informatycznego FIDman, przy czym niektóre z podanych
parametrów spełnia tylko ten system informatyczny. Twórcą systemu informatycznego jest firma, która z racji
profilu swojej działalności może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia utrudnia
uczciwą konkurencję, wskazując na konieczność realizacji usługi w oparciu o system informatyczny oferowany
przez konkretnego wykonawcę co prowadzi do jego uprzywilejowania. Dla prawidłowego wykonania zamówienia i
zapewnienia jakości na odpowiednim poziomie, posługiwanie się takim systemem jest nieproporcjonalne do celów
przetargu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację SWZ
w następujący sposób:
1. Wykreślenie z warunków udziału w postępowaniu w punkcie 3.4.2.1.3.2 treści „realizowanej przy
wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM”.
2. Usuniecie w całości z warunków udziału w postępowaniu warunku określonego w punkcie 3.4.2.1.4 –
„certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM”.
3. Usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia wymogów wykonywania obowiązków zgodnie z zgodnie z jedną z
uznanych metodyk zarządzania projektami: PMI, IPMA, PRINCE2, AGILE SCRUM. W szczególności treści
wprowadzonej do OPZ odpowiedzią na pytanie 5 z dnia 22.08.2024r.
4. Nadanie punktowi 3.4.1.1 SWZ następującego brzmienia: „co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu
inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu
budowlanego
do
uzyskania
pozwolenia
na
budowę,
dla
budowy/rozbudowy/przebudowy oczyszczalni ścieków. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co
najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto;”.
5. Nadanie punktowi 3.4.1.2 SWZ następującego brzmienia: „co najmniej dwie usługi inżyniera w okresie od
rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego dla inwestycji obejmujących
budowę/rozbudowę/przebudowę oczyszczalni ścieków. Wielkości każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją
wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto.
6. Usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia zapisów dotyczących Systemu komputerowego wraz z
oprogramowaniem lub modyfikacji treści wymogów odnośnie systemu informatycznego w taki sposób, aby
dostępność do sytemu nie naruszała zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie
Odwołujący przedstawił argumentację.
W złożonej pismem z 18 września 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł w zakresie zarzutu nr 1
petitum odwołania o jego odrzucenie, w zakresie zarzutu nr 2 petitum odwołania o jego umorzenie w zakresie zarzutu nr
3 petitum odwołania o jego oddalenie.
W piśmie z 23 września 2024 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko na piśmie wobec argumentacji
Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO” lub „Izba”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na
piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca SAFAGE
S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego
zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz
złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP – PN, Izba ustaliła, że treść specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: „SWZ”) w pierwotnym brzmieniu, została opublikowania 19 lipca 2024 r. Zamawiający zawarł w jej
treści następujące wymagania: „3.4.2.1.4. certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub PMI;”. W
wyniku modyfikacji prowadzonej 22 sierpnia pkt ten uzyskał treść: „3.4.2.1.4. certyfikat zarządzania projektem wg
metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM;”. Następnie, w wyniku zmiany treści SWZ z 20 września 2024 r.
pkt ten uzyskał treść: „3.4.2.1.4. certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE lub
SCRUM;”.
Pierwotne brzmienie pkt 3.4.2.1.3.2. SWZ było następujące: „budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia
robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co
najmniej 10 000 RLM,”. Po zmianie z 22 sierpnia postanowienie to uzyskało treść: „budowie lub przebudowie lub
rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej
oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania
projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM,”. W związku ze zmianą z 20 września 2024 r. pkt ten uzyskał
brzmienie: „3.4.2.1.3.2. budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub
przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM,”. Ponadto
wprowadzono postanowienie o treści: „3.4.2.1.5. inwestycji o wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł, realizowanej przy
wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE lub SCRUM (dotyczy wyłącznie w
przypadku gdy Asystent inżyniera nie posiada analogicznego doświadczenia, o którym
mowa w pkt 3.4.2.2.2);”.
Treść pkt 3.4.1.2 i 3.4.1.2. w brzmieniu SWZ z 23 sierpnia 2024 r. miała treść: „3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera
przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę,
każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla
nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych,
budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub
przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub
przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww.
usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto;
3.4.1.2. co najmniej dwie usługi inżyniera w okresie od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia
przez zamawiającego dla inwestycji każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów
wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych,
sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, węzła zagęszczania i odwadniania osadów wraz z
wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia z dyspozytornią, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i
placów c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkości każdej
oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o
wartości co najmniej 50 mln zł brutto;”.
Po zmianie z 20 września 2024 r. ww. postanowienia uzyskały następującą treść: „3.4.1.1. co najmniej dwie usługi
inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na
budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub
przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw.
Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów pod warunkiem, że roboty dla każdego z
obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie
betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji
elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co
najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto;
3.4.1.2. co najmniej dwie usługi inżyniera w okresie od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia
przez zamawiającego dla inwestycji obejmujących łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na
oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci
międzyobiektowych,
budynku/budynków, stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów pod
warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót
konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia
technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość
każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o
wartości co najmniej 50 mln zł brutto;”.
Wyjaśnieniami SWZ z 22 sierpnia 2024 r. OPZ został uzupełniony o następujące postanowienia: „Wykonawca będzie
miał obowiązek wdrożyć i udostępnić do stosowania w ramach nadzorowanego Projektu system informatyczny do
monitorowania i rozliczania robót o którym mowa w klauzuli 1.1.6.5.13 oraz 12.5 Warunków Kontraktu na Roboty.
Poniżej przedstawiono listę wymaganych funkcji systemu:
a) wspomaganie tworzenia Zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów,
b) wspomaganie tworzenia kart postępu Robót wraz z przechowywaniem kolejnych wersji kart, c) archiwizacja
dokumentów poświadczających wykonanie Robót,
d) wspomaganie i rejestracja procesu zatwierdzania kart postępu Robót,
e) automatyczne generowanie następujących dokumentów rozliczeniowych:
• zestawienie kart postępu Robót (protokołów odbioru w SIRM),
• rozliczenia Miesięcznego Wykonawcy,
• przejściowe Świadectwa Płatności
f) bieżące monitorowanie postępu rzeczowego i finansowego Robót na podstawie danych z dokumentów
rozliczeniowych,
g) automatyczne powiadamianie e-mail o istotnych zdarzeniach dotyczących procedury rozliczania robót,
Zamawiający, Wykonawca i Inżynier będzie korzystał z systemu informatycznego
W celu korzystania z systemu nie może być wymagane instalowanie żadnego dodatkowego oprogramowania poza
darmową, dowolną przeglądarką internetową (z wyłączeniem przeglądarki Internet Explorer).”.
W wyniku zmiany wprowadzonej 20 września powyższe postanowienia zostały zmienione w sposób następujący:
„Zamawiający wymaga systemu, który:
1) pozwala na tworzenie harmonogramów prac oraz zestawień kosztów projektu;
2) pozwala na tworzenie dokumentów ewidencjonujących postęp prac (np. karta postępu, raport z postępu);
3) pozwala na archiwizację dokumentacji projektu;
4) umożliwia prowadzenie projektu poprzez proces elektronicznego obiegu dokumentów (rejestracja i
zatwierdzanie dokumentów);
5) umożliwia generowanie dokumentów rozliczeniowych, które strukturą i zawartością mogą pełnić następujące
funkcje:
a) protokoły odbioru (karty postępu robót)
b) rozliczenia kosztów (rozliczenia miesięczne Wykonawcy)
c) Przejściowe Świadectwa Płatności,
6) pozwala na bieżące monitorowanie postępu rzeczowego i finansowego robót
7) pozwala na generowania powiadomień email w zakresie istotnych zdarzeń dotyczących obsługiwanego w
systemie projektu
8) pozwala na użytkowanie z dowolnej darmowej przeglądarki”.
Izba zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępnie zaznaczyć należy, że na dzień rozpoznania
sprawy treść SWZ w zaskarżonym zakresie uległa modyfikacjom w wyniku zmian wprowadzonych 20 września 2024 r.,
co Izba była zobowiązania wziąć pod uwagę przy rozstrzyganiu odwołania.
Ad zarzutu 1.
Izba odrzuciła odwołanie częściowo w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Zamawiający zasadnie
podniósł, że w tym zakresie odwołanie zostało wniesione po upływie terminu. Odwołujący w treści uzasadnienia
odwołania wskazał, że Zamawiający 22 sierpnia 2024 r. wprowadził zmiany w treści SWZ i jak wynika z okoliczności
sprawy, Odwołujący ten termin uznał za miarodajny do obliczenia 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Niemniej jednak kwestionowane postanowienie zawarte w pkt 3.4.2.1.4. SWZ zostało zawarte już w treści SWZ
opublikowanej pierwotnie, tj. 19 lipca 2024 r., natomiast 22 sierpnia 2024 r. Zamawiający w kwestionowanym
postanowieniu zawartym w pkt 3.4.2.1.4. SWZ dopisał jedynie „lub AGILE SCRUM”, czego jednak w odniesieniu do tego
pkt SWZ Odwołujący w treści zarzutu nie kwestionuje. Izba dostrzega, że zarzut odnosi się również do postanowienia
wskazanego w pkt 3.4.2.1.3.2. SWZ, gdzie w wyniku zmiany z 22 sierpnia 2024 r. dodano „realizowanej przy
wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE 2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM”, jednak w tym zakresie
odwołanie nie zawiera uzasadnienia, co spowodować musiało oddalenie tej części zarzutu. Natomiast w ocenie Izby jest
logiczne, że skoro Zamawiający wymaga posiadania certyfikatu, to powinien iść z tym w parze wymóg posiadania
doświadczenia w realizacji inwestycji z wykorzystaniem kompetencji, których posiadanie dany certyfikat potwierdza. Z
przywołanej przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania treści wyjaśnień SWZ udzielonych przez Zamawiającego pismem z 22 sierpnia 2024 r. objętych omawianym
zakresem sporu wynika, że wykonawcy w zadanych pytaniach dążyli do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi na
pytanie o zasadność kwestionowanego wymagania. Zamawiający w konsekwencji uzupełnił OPZ oraz wymagania
wskazane w SWZ o postanowienia spójne z wymogiem posiadania spornego certyfikatu. Stąd też postanowienia
wprowadzone zmianą SWZ z 22 sierpnia 2024 r. i 20 września 2024 r. nie są w ocenie Izby nowymi postanowieniami, w
zakresie w jakim odnoszą się do kwestionowanych metodyk lecz stanowią konsekwencję wprowadzenia w treści SWZ z
19 lipca 2024 r. postanowienia wskazanego w pkt 3.4.2.1.4. SWZ.
Ad zarzutu nr 2.
Odwołanie w tym zakresie podlegało umorzeniu, gdyż dalsze prowadzenia postępowania stało się zbędne. Zamawiający
w wyniku zmiany treści SWZ z 20 września 2024 r. zmienił postanowienia SWZ w zaskarżonym w tym zarzucie zakresie
w taki sposób, że spór przestał być aktualny, co zostało podczas rozprawy przyznane przez Odwołującego.
Ad zarzutu nr 3.
Zarzut został oddalony. Odwołujący argumentował, że Zamawiający wprowadzając 22 sierpnia 2024 r. w wyniku
odpowiedzi na pytanie nr 16 wprowadził do treści OPZ listę wymaganych funkcji systemu, co ogranicza konkurencję. W
ocenie Odwołującego opis ten wskazuje na oprogramowanie FIDman i jest to wymaganie ograniczające konkurencję i
eliminujące z postępowania Odwołującego, który nie pracuje na tym systemie komputerowym i nabycie tego systemu
spowoduje, że jego oferta Odwołującego stanie się droższa i nie będzie mieć on szansy realnie konkurować w tym
postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w postępowaniach u Zamawiającego na usługi Inżyniera Kontraktu
udział bierze określony podmiot, który stworzył system FIDman, co daje mu przewagę na rynku i nad Odwołującym.
Zamawiający natomiast przekonywał, że wskazał funkcjonalności systemu i na runku oprócz ww. systemu są również
dostępne inne rozwiązania, które zapewniają pożądane przez Zamawiającego funkcjonalności. Niemniej jednak
Zamawiający w wyniku modyfikacji z 20 września 2024 r. zdecydował się na zmiany w treści OPZ i przeformułował
sporny zakres. Zamawiający ponadto argumentował, że jego celem jest usystematyzowanie i zgromadzenie danych w
jednym miejscu, co ma ułatwić pracę. Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przykłady funkcjonalności programu są
spełniane przez wiele programów udostępnianych przez wiele podmiotów. Niektóre z tych podmiotów posiadają
programy o wiele bardziej skomplikowane niż wymogi stawiane przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego
bazowanie na tradycyjnym podejściu, gdzie pliki Excel wysyłane są mailami, bardzo często prowadzi do
pomyłek związanych z pracą na niewłaściwej wersji pliku, błędami w formułach wprowadzonych ręcznie do Excel,
błędami zaokrąglenia, błędami przy przepisywaniu lub kopiowaniu danych. Dodatkowo dochodzi czynnik czasu trwania
procedury rozliczeniowej. Zastosowanie systemu informatycznego automatyzującego proces pozwala skrócić czas
rozliczenia do jednego dnia, podczas gdy tradycyjnie zajmuje to kilka tygodni. Czas rozliczenia niewątpliwe wpływa na
płynność finansową wykonawców robót i tym samym koszt realizacji zamówienia.
Odwołujący, odnosząc się do wprowadzonych zmian w treści OPZ w kwestionowanym zakresie oświadczył jednak, że
spór jest aktualny, wprowadzone przez Zamawiającego zmiany, są w ocenie Odwołującego jedynie o charakterze
redakcyjnym, a problem ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie został wyeliminowany w wyniku zmiany z 20
września 2024 r.
Odnosząc się do powyższych stanowisk, Izba doszła do przekonania, że zarzut nie jest zasadny. W ramach rozważań
natury ogólnej, warto przypomnieć, że zamawiający, działając w granicach określonych przepisami ma prawo – jak
również obowiązek – sprecyzować przedmiot zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast na podstawie art. 99 ust. 2 Pzp
zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te
mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub
robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym
elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i
celów. Realizacja tych postulatów prowadzi do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dającego pełen obraz
oczekiwań zamawiającego. Niemniej nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób
sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego
wykonawcy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co
wykonawcy zechcą mu sprzedać. Jak dostrzegła Izba w wyroku z dnia 20
października 2023 r., sygn. akt KIO 2938/23 w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, zamawiający jak każdy
gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy
nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a
przez to ich producentów czy dystrybutorów – to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia.
Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na
cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Zamawiający nie jest zobligowany żadnymi przepisami do
odstępowania nabywania dóbr, które są dostępne na rynku, które zastępują w swoich rozwiązanych technicznych
starsze rozwiązania lub przedstawiają dla niego rozwiązania korzystniejsze uzasadnione jego potrzebami. Zamawiający
ma prawo określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich potrzeb, z zapatrywaniem na przyszłość, z
przewidywaniem możliwości korzystania z przedmiotu w sposób ułatwiający mu pracę czy też polepszający jej warunki.
Fakt, że zamawiający jest podmiotem publicznym nie powinien go stawiać w gorszej pozycji i pozbawiać możliwości
nabywania dóbr o cech, parametrach, funkcjonalnościach, które pozwalają na rozwój i ułatwiają działania. Izba zaznacza
jednocześnie, że opis przedmiotu zamówienia jak również sposób jego realizacji powinien umożliwiać wykonawcom
jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję. Nie oznacza to natomiast, że zasada uczciwej konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w
której o zamówienie mają koniecznie ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych
wymaganych przez zamawiającego.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i uznała, że wykazał on iż wymogi odnoszące się do systemu mają
swoje uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Izba wzięła przy tym pod uwagę niesporną między stronami
okoliczność, że Zamawiający ma w perspektywie realizację szeregu inwestycji składających się na określone
przedsięwzięcie stąd, zdaniem Izby, stanowisko o potrzebie usystematyzowania pracy przy pomocy profesjonalnego
oprogramowania ułatwiającego pracę i kontrolę nad dokumentacją zasługuje na uwzględnienie i nie jest w tych
okolicznościach wymaganiem nadmiernym. Ponadto, Odwołujący przyznał, że pozyskanie oprogramowania nie jest
niemożliwe, lecz jest kosztowne. W ocenie Izby nie jest to okoliczność uzasadniająca rezygnację przez Zamawiającego
z potrzeby wdrożenia nowoczesnego narzędzia ułatwiającego pracę. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego
wskazanego w piśmie procesowym co do tego że więksi zamawiający nie mają takich wymagań w swoim
postępowaniach i pracują na „tabelach w Exelu”, w ocenie Izby nie jest miarodajnym porównywanie zamawiającego,
jakim jest gmina do zamawiających takich jak GDDKiA, czy PGNiG, ponieważ są to zupełnie różne podmioty o
odmiennej strukturze i wolumenie pracowniczym oraz realizujące inwestycje na innym poziomie. Stąd też Izba dała wiarę
stanowisku Zmawiającego, że mając na uwadze wolumen tego zamówienia (z punktu widzenia Zamawiającego jest to
duże przedsięwzięcie), a także uwzględniając inne inwestycje, które Zamawiający będzie realizować, wymaganie co do
pracy na systemie komputerowym o wskazanych funkcjonalnościach nie jest w tych okolicznościach nadmierne.
Ponadto, dostrzec należy, że stanowisko odwołania koncentruje się na unieważnionym postępowaniu, gdzie została
złożona tylko jedna oferta, przez wykonawcę dysponującym programem. Jednak Odwołujący w swoim stanowisku nie
wskazał z jakimi kosztami wiąże się nabycie systemu komputerowego o funkcjonalnościach opisanych przez
Zamawiającego, ani nie wskazał o ile jego oferta musiałaby być droższa. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, stąd też Izba nie uznała załączonych do odwołania dowodów jako przesądzających zasadność
zarzutu.
Dodatkowo wskazać należy, że w przypadku zarzutów na treść SWZ niejednokrotnie trafność zarzutu jest
determinowana trafnością żądania. Natomiast z rozpoznawanym zarzutem jest skorelowane sformułowane na dużym
poziomie ogólności żądanie „6.Usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia zapisów dotyczących Systemu
komputerowego wraz z oprogramowaniem lub modyfikacji treści wymogów odnośnie systemu informatycznego w taki
sposób, aby dostępność do sytemu nie naruszała zasad uczciwej konkurencji.”. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że dokonał zmiany kwestionowanego zakresu, jednak zdaniem Odwołującego zmiana ta nie jest
satysfakcjonująca. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał podmioty, których produkty spełniają sporne
wymagania, jednak jak wskazał Odwołujący to również utrudnia mu dostęp do zamówienia z uwagi na konieczność
poniesienia kosztów zakupu tego rodzaju programu komputerowego. Oznacza to, że pozyskanie odpowiedniego
programu nie jest poza możliwościami Odwołującego, tylko z uwagi na konieczność podniesienia kosztów (których
wysokości Odwołujący nie przedstawił) Odwołujący jest temu niechętny. Jednak jak już wcześniej Izba wskazała mając
na uwadze okoliczności tej sprawy wymaganie Zamawiającego nie jest nadmierne i ma on prawo wymagać
zastosowania zaawansowanych narzędzi wspomagających współpracę podmiotów realizujących zamówienie.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodnicząca: …………………….