Sygn. akt: KIO 3033/24
WYROK
Warszawa, dnia 17 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Beata Konik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę PRO-ECO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czajków, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy
Pagra spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….
Sygn. akt: KIO 3033/24
Uzasadnienie
Gmina Czajków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Poprawa efektywności energetycznej
budynków i obiektów stanowiących własność Gminy Czajków”, nr postępowania: ZP.271.4.2024.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320).
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 lipca 2024 r., nr 2024/BZP
00404779.
W postępowaniu tym wykonawca PRO-ECO spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) 21 sierpnia 2024 r., złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez PAGRA
sp. z o.o. oraz NAT-BUD Z. B.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezgodny z obowiązującymi przepisami
wybór najkorzystniejszej oferty PAGRA sp. z o.o.,
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców PAGRA sp. z o.o. oraz
NAT-BUD Z. B.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty firmy PAGRA sp. z o.o.
2) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odrzucenie ofert PAGRA sp. z o.o. oraz NAT-BUD Z. B z
powodu złożenia ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny.
3) dokonanie ponownego badania i oceny pozostałych ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i
może ponieść szkodę.
Następnie Odwołujący wskazał, że z treści złożonych ofert wynika, że tylko Odwołujący w cenie ofertowej uwzględnił
zarówno 8%, jak i 23% stawkę VAT. Pozostali wykonawcy uwzględnili w cenie wyłącznie 23% stawkę VAT.
Odwołujący wskazał na treść art. 41 ust. 12 i 12a w związku z art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku
od towarów i usług (Dz. U. 2004 Nr 54 poz. 535 ze zm.) oraz tabelę IV, dział 11, grupa 113, klasa 1130 Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB); (Dz.U. 1999
nr 112 poz. 1316 ze zm.), które stanowią, że w przypadku dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji,
przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym - stawka VAT wynosi 8%.
Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z powyższą ustawą: „Przez budownictwo objęte społecznym programem
mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych,
lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w
dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 – wyłącznie
budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla
ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015
r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz. 1436, 1597, 1681 i 1762).”
Dodatkowo, Odwołujący wyjaśnił, że Tabela IV (dział 11, grupa 113, klasa 1130) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB); (Dz.U. 1999 nr 112 poz. 1316 ze
zm.) informuje zaś, co wchodzi w skład budownictwa zbiorowego zamieszkania.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że art. 146ef w zw. z art. 41 ust. 2 powołanej wcześniej ustawy o VAT wskazuje, że
właściwa stawka podatku w zakresie wskazanych przepisów (i niniejszego odwołania) wynosi 8%.
Odwołujący wskazał też, że zgodnie z art. 2 pkt 2 lit. a-d ustawy z dnia 21 listopada 2008 roku o wspieraniu
termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (Dz. U. 2008 Nr 223 poz. 1459 ze zm.):
„Przedsięwzięcia termomodernizacyjne – przedsięwzięcia, których przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku którego
następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody
użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków
stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych, b)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz
zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci
energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały
podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków, c) wykonanie przyłącza
technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego
następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a, d) całkowita lub
częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji;”.
W ocenie Odwołującego, zarówno w przypadku Domu Nauczyciela oraz Klubu Seniora zamówienie obejmuje między
innymi wymianę stolarki okiennej i drzwiowej oraz docieplenie ścian zewnętrznych, w związku z czym zakres ten bez
wątpienia klasyfikuje się pod definicję „przedsięwzięcia termomodernizacyjnego”. Są to bowiem ulepszenia w wyniku
których następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię potrzebną do ogrzania budynków.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa inwestycja obejmuje w szczególności: -Termomodernizację budynku
mieszkalnego 3 lokalowego Domu Nauczyciela oraz budynku gospodarczego - Termomodernizację budynku Klubu
Seniora+ wraz z 3 lokalami mieszkalnymi na poddaszu i kotłownią. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami
ustawy o VAT dla dostawy bądź usług budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji oraz przebudowy obiektów
budownictwa mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12a ustawy o
VAT stosuje się stawkę 8%, co wymaga spełnienia dwóch przesłanek. Zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć
usług budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy obiektów budowlanych lub ich części bądź ich
dostawy oraz budynki lub ich części, których dotyczą wskazane czynności muszą być zaliczane do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690 ze
zm.) § 3 pkt 5 wskazuje zaś na definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Przez taki budynek należy rozumieć
budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom
wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek
zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także
budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że opis robót do wykonania informuje, że roboty będą
prowadzone również w części mieszkalnej budynków, w związku z czym zasadne jest zastosowanie (poza 23% stawką
VAT) 8% stawki VAT. W przypadku Domu Nauczyciela jeden z budynków jest w całości budynkiem mieszkalnym,
natomiast w przypadku Klubu Seniora – obiekt ten obejmuje również 3 lokale mieszkalne na poddaszu tego budynku.
Projekty udostępnione do postępowania również informują, że w powyższym przypadku mamy do czynienia z częściami
mieszkalnymi. W przypadku Klubu Seniora projekt między innymi wskazuje, że „przedmiotem zamierzenia jest
termomodernizacja budynku Klubu Seniora+ wraz z 3 lokalami mieszkalnymi na poddaszu w Mielcuchach…” (str. 6
projektu). Analogiczna informacja jest również na stronie tytułowej projektu. W przypadku budynku Domu Nauczyciela
Odwołujący wskazał, że projekt wskazuje, że „przedmiotem zamierzenia jest termomodernizacja budynku mieszkalnego
3 lokalowego oraz budynku gospodarczego w Czajkowie….” (str. 6 projektu). Analogiczna informacja jest również na
stronie tytułowej projektu. W przypadku Klubu Seniora, zdaniem Odwołującego, bez wątpienia mamy do czynienia z
budownictwem zbiorowego zamieszkania. Odwołujący wyjaśnił, że obiekt ten obejmuje 3 lokale mieszkalne. Dodatkowo,
mimo że w projekcie budynek zaklasyfikowano do kategorii I (budynki mieszkalne - jednorodzinne) to w opisie wyraźnie
wskazano, że w obiekcie są trzy lokale mieszkalne. W przypadku Domu Nauczyciela obiekt ten również zaklasyfikowano
do I kategorii, co potwierdza opis w projekcie wskazujący, że budynek w całości jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym. Zgodnie z art. 41 ust. 12a ustawy o VAT - przez budownictwo objęte społecznym programem
mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego (zarówno jednorodzinne i zbiorowe). Ust. 12b
powyższego artykułu stanowi zaś, że: „ Do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego
w ust. 12a nie zalicza się: 1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300
m2 2) lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2 Ust. 12c. wskazuje natomiast, że: „W
przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o
której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni
użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni
użytkowej, z zastrzeżeniem ust. 12 pkt 2.”
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu, w przypadku Domu Nauczyciela (w zakresie
budynku mieszkalnego) zastosowanie znajdzie przepis stanowiący o możliwości zastosowania preferencyjnej stawki
VAT do budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa nie przekracza 300 m2.
Wyprzedzająco, w przypadku wykazywania przez Zamawiającego, że powierzchnia wynosi >300 m2, a tym samym
niemożliwe jest zastosowanie 8% stawki VAT, Odwołujący wskazał, że w przypadku domów o powierzchni powyżej
300m2 wciąż można skorzystać z
preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% (o czym stanowił przepis wymieniony powyżej). W tej sytuacji niższa stawka
VAT będzie obowiązywać przy kosztach związanych z termomodernizacją 300 m2 domu jednorodzinnego, a dla
nadwyżki zostanie już zastosowana stawka podstawowa w wysokości 23%.
W przypadku Klubu Seniora (w części mieszkalnej), Odwołujący podniósł, że zastosowanie znajdzie przepis stanowiący
o możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% do budynków zbiorowego zamieszkania, ale
wyłącznie w zakresie części mieszkalnej budynku. Z uwagi na stałe/czasowe zamieszkiwanie osób w 3 lokalach
mieszkalnych zlokalizowanych na poddaszu, Odwołujący argumentował, że ta część budynku spełnia definicję budynku
zbiorowego zamieszkania. Reasumując, w obu wymienionych budynkach zasadne było zastosowanie (poza 23% stawką
VAT) 8% stawki VAT. Na marginesie należy wskazać, że na podstawie udostępnionej dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego było możliwe ustalenie m2 do zastosowania odpowiednich stawek VAT. Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT niewątpliwie jest błędem w obliczeniu ceny ofertowej, co wielokrotnie było
podkreślane przez orzecznictwo i doktrynę.
Odwołujący podkreślił, że ustalenie stawki VAT we właściwej wysokości to obowiązek spoczywający na podatnikach.
Obowiązkiem podatnika jest zatem przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki.
Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego
towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien
zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT.
W złożonej pismem z 30 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
i przedstawił argumentację. Zamawiający stanął na stanowisku, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z tzw.
świadczeniem kompleksowym wobec czego zasadnym jest zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT.
W piśmie procesowym z 9 września 2024 r., Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w
odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Pagra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego
zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz
złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest
realizacja zadania „Poprawa efektywności energetycznej budynków i obiektów stanowiących własność Gminy Czajków”
Zamówienie obejmuje wykonanie: 1. Instalacji fotowoltaicznej na terenie stacji uzdatniania wody w Muchach 2. Instalacji
fotowoltaicznej na terenie stacji uzdatniania wody w Czajkowie 3. Instalacji fotowoltaicznej na dachu Urzędu Gminy w
Czajkowie 4. Termomodernizacji budynku mieszkalnego 3 lokalowego – Domu Nauczyciela oraz budynku
gospodarczego 5. Termomodernizacji budynku Klubu Seniora+ wraz z 3 lokalami mieszkalnymi na poddaszu i kotłownią.
W SWZ wskazano, że zakres postępowania obejmuje m.in.:
• w zakresie termomodernizacji budynku mieszkalnego 3 lokalowego – Domu Nauczyciela oraz budynku
gospodarczego: dach, wymiana okien, ocieplenia wewnętrzne, roboty rozbiórkowe, ocieplenie budynku powyżej i
poniżej poziomu „0”, odbudowa ganków i tarasów, prace w pomieszczeniu kotłowni prace demontażowe, instalacja
centralnego ogrzewania, kotłownia, prace budowlane towarzyszące, demontaże instalacji elektrycznych, montaż
tablic, montaż tras kablowych,
oprzewodowanie i montaż osprzętu, montaż opraw oświetleniowych, instalacja sieci strukturalnej, instalacja RTV/SAT,
połączenia wyrównawcze, pomiary powykonawcze, • zakresie termomodernizacji budynku Klubu Seniora+ wraz z 3
lokalami mieszkalnymi na poddaszu i kotłownią: dach i więźba, wymiana okien i drzwi, ocieplenie wewnętrzne, ocieplenie
budynku – elewacje powyżej i poniżej poziomu „0”, PZT, prace demontażowe, instalacja centralnego ogrzewania,
kotłownia, prace budowlane towarzyszące, demontaże instalacji elektrycznych, montaż tablic, montaż tras kablowych,
oprzewodowanie i montaż osprzętu, montaż opraw oświetleniowych, pomiary powykonawcze.
Zamawiający wskazał w treści SWZ, że szczegółowy opis i warunki realizacji zamówienia określa dokumentacja
techniczna, przedmiary robót oraz postanowienia umowy.
W pkt 3.6 SWZ, Zamawiający wskazał: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Powody niedokonania
podziału zamówienia na części: Roboty budowlane będą prowadzone na ograniczonym terenie, w sposób który ma
umożliwić funkcjonowanie przedmiotowych obiektów co wymusza ścisłą koordynację tychże robót. Wobec szacunkowej
wartości zamówienia może być ono zrealizowane nawet przez mikro/małego/średniego przedsiębiorcę. Mając na
uwadze, że ustawa Prawo przedsiębiorców za małego/średniego przedsiębiorcę uznaje podmiot, który w co najmniej
jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał średniorocznie mniej niż 50/250 osób oraz osiągnął roczny obrót
netto ze sprzedaży towarów, wyborów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczających równowartości w złotych
10 000 000/50 000 000 euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie
przekroczyły równowartości w złotych 10 000 000/43 000 000 euro, Zamawiający uznał, że skala zamówienia umożliwia
ubieganie się o udzielenie zamówienia nawet mikro/małym/średnim przedsiębiorcom również w przypadku nie
przewidzenia udzielenia zamówienia w częściach. Argumentami przemawiającymi za takim rozwiązaniem jest również
planowany czas realizacji zamówienia i sposób dokonywania płatności. W związku z tym podział zamówienia na części
nie poszerzyłby kręgu podmiotów mogących wziąć w nim udział. Zgodnie z uzasadnieniem do Dyrektywy parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE jednym z celów obowiązującej dyrektywy było ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w
zamówieniach publicznych.”.
W pkt 15 SWZ Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny, tj.:
„15.1.Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę brutto za wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia. 15.2.Cenę
deklaruje się na formularzu oferty załączonym do SWZ, podając: cenę netto, cenę brutto, podatek vat. 15.3.Zaoferowana
cena musi zawierać wszelkie koszty Wykonawcy związane z prawidłową i właściwą realizacją przedmiotu zamówienia,
przy
zastosowaniu obowiązujących norm, z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie
można było przewidzieć w chwili składania oferty. 15.4.Cena musi być wyrażona w złotych polskich, z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku. 15.5. Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku od towarów i usług niezgodnej z
obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. (…)”.
Formularz cenowy stanowił załącznik nr 4 do SWZ, zgodnie z wzorem Formularza cenowego, cenę należało podać w
następujący:
„W odpowiedzi na ogłoszenie o ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym w imieniu
Wykonawcy oferuję wykonanie przedmiotowego zamówienia za następującą
cenę:
Cena netto: ………………………………………………… (słownie:…………………………………………………..)
Podatek vat: ………………………………..%
Cena brutto: …………………………………………… (słownie:……………………………………………………)”
Na podstawie informacji z otwarcia ofert z 7 sierpnia 2024 r. w postępowaniu złożono
3 oferty:
a. PRO-ECO sp. z o.o, kwota oferty brutto: 2.315.069,55zł, dodatkowa gwarancja 24 miesiące.
b. PAGRA Sp. z o.o., kwota oferty brutto: 2.098.000,00zł, dodatkowa gwarancja 24 miesiące.
c. NAT-BUD Z. W., kwota oferty brutto 2.176.977,00zł, dodatkowa gwarancja 24 miesiące.
Odwołujący wypełnił formularz ofertowy w sposób następujący:
„Cena netto: 1 967 010,65 zł (słownie: jeden milion dziewięćset sześćdziesiąt siedem tysięcy dziesięć i 65/100) Podatek
vat: 8% i 23% Cena brutto: 2 315 069,55 (słownie: dwa miliony trzysta piętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć i
55/100)”.
Pozostali wykonawcy zaoferowali cenę ze stawką VAT w wysokości 23%.
Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w postępowaniu, a za najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez
Przystępującego (vide informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 16 sierpnia 2024 r.).
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą
zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie.
art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., o podatku od towarów i usług dalej: „ustawa o VAT”
12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do:
1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych
dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym;
2) robót konserwacyjnych dotyczących:
a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych
w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12
- w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.
art. 40 ust. 12 a ustawy o VAT
12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa
mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi
zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także
mikroinstalację, o której mowa wustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2023 r. i,
funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b.
art. 145ef ustawy o VAT
1. W okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347, 641, 1615,
1834 i 1872) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego
roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z
dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi
Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42
ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa
niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy:
1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust.
4, wynosi 23%;
2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi
8%;
3) stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%;
4) stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%.
art. 2 pkt 2 lit. a) – d) ustawy z dnia 21 listopada 2008 r., o wspieraniu termomodernizacji i remontu budynków oraz
centralnej ewidencji emisyjności budynków dalej: „ustawa o termomodernizacji”
2) przedsięwzięcia termomodernizacyjne - przedsięwzięcia, których przedmiotem jest:
a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby
ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego
zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do
wykonywania przez nie zadań publicznych,
b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach
ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których
dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w
przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii
dostarczanej do tych budynków,
c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego
źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków
wymienionych w lit. a,
d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej
kogeneracji;
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, odnotowania wymaga, że Odwołujący zasadność swojego stanowiska uparuje w
twierdzeniu, że „opis robót do wykonania informują, że roboty budowlane będą prowadzone również w części
mieszkalnej budynków, w związku z czym zasadne jest zastosowanie (poza 23% stawką VAT) 8% stawki VAT. W
przypadku Domu Nauczyciela jeden z budynków jest w całości budynkiem mieszkalnym, natomiast w przypadku Klubu
Seniora – obiekt ten obejmuje również 3 lokale mieszkalne na
poddaszu tego budynku”.
Ponadto Odwołujący powołał się na str. 6 projektu Klubu Seniora i Domu nauczyciela oraz na strony tytułowe tych
projektów, gdzie wskazano, że Klub Seniora został zakwalifikowany do następujących kategorii obiektów budowlanych: I
oraz IX, natomiast Dom Nauczyciela zakwalifikowano do kategorii I oraz III.
Jak wynika z załącznika do ustawy z 7 lipca 1997 r., prawo budowlane kategoria I obejmuje budynki mieszkalne
jednorodzinne, kategoria III dotyczy innych niewielkich budynków, jak: domy letniskowe, budynki gospodarcze, garaże do
dwóch stanowisk włącznie, natomiast do kategorii IX zalicza się: budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina,
muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty,
bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki
ogrodów zoologicznych i botanicznych.
Odwołujący lakonicznie wskazał w odwołaniu, że w obu wymienionych budynkach, na podstawie dokumentacji
postępowania możliwe było ustalenie m2 do zastosowania odpowiednich stawek VAT, jednak Odwołujący nie wskazał
szczegółowego zakresu tej części zamówienia, wobec którego należało w ocenie Odwołującego zastosować 8% VAT, a
także nie wskazał szczegółowo zakresu zamówienia, jaki powinien być opodatkowany stawką 23% VAT. Dopiero na
rozprawie, w odpowiedzi na pytania Izby, w oparciu o dokumentację postępowania, Odwołujący podał określone wartości
procentowe odnoszące się do powierzchni mieszkalnej i pozostałej powierzchni w Klubie Seniora oraz w Domu
Nauczyciela, jednak w odwołaniu takiej argumentacji nie podano.
W ocenie Izby argumentacja podana w odwołaniu nie jest wystarczająca dla uznania w sposób niebudzący wątpliwości,
że w tym postępowaniu sporny zakres prac objęty postępowaniem powinien być w części opodatkowany stawką 8%
VAT. Konsekwencją uznania odwołania byłoby nakazanie odrzucenia ofert z pierwszego i drugiego miejsca rankingu
ofert, jako zawierających błąd w obliczeniu ceny, a taka ocena powinna mieć miejsce na podstawie okoliczności nie
budzących wątpliwości. Odwołujący w swoim odwołaniu nie zdołał natomiast w sposób niewątpliwy wykazać, że zawarte
w nim twierdzenia są zasadne w okolicznościach tej sprawy. Po pierwsze, argumentacja odwołania nie jest
kompleksowa. Mimo twierdzenia, że dokumentacja postępowania pozwala precyzyjnie ustalić zakres zamówienia
podlegający opodatkowaniu stawką 8% VAT oraz podlagający opodatkowaniu stawką 23% VAT, Odwołujący nie podjął
takiej analizy. Z treści samej oferty Odwołującego również nie sposób wywieźć w jaki sposób dokonał on rozdziału
spornej części zamówienia ze względu na zastosowanie obu stawek podatku VAT. Po drugie, Odwołujący w swoim
stanowisku wskazanym w odwołaniu dokonał szczegółowej analizy
przepisów z których wywodzi zasadność zastosowania w tym postępowaniu, do części spornego zakresu, stawki VAT
8%, jednak stanowisko to zostało zaprezentowane w ocenie Izby w oderwaniu od okoliczności tej sprawy. Odwołujący
bowiem nie dostrzega, że choć Zamawiający w treści dokumentacji zamówienia nie wskazał stawki podatku VAT, to
jednak zaprojektował to postępowanie jako jednolite. Jak wynika bowiem z ustaleń faktycznych poczynionych na
podstawie dokumentów zamówienia, Zamawiający skonstruował Formularz ofertowy w sposób sugerujący podanie
jednej stawki VAT. Ewentualna możliwość modyfikacji treści formularza ofertowego wynikała z treści pkt 15.9 SWZ, który
stanowi: „Wzór formularza ofertowego został opracowany przy założeniu, iż wybór oferty nie będzie prowadzić do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT. W przypadku, gdy Wykonawca
zobowiązany jest złożyć oświadczenie o powstaniu u Zamawiającego obowiązku podatkowego, to winien odpowiednio
zmodyfikować treść formularza o informacje zawarte w pkt. 15.8.”. Ponadto, jak wynika wprost z treści pkt 3.6 SWZ,
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. W formularzu ofertowym należało podać jedną cenę za całość
zamówienia, tj. za wszystkie jego zakresy.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw, aby zastosować wobec wykonawców, którzy wywnioskowali na
podstawie dokumentacji zamówienia, że należy zastosować jedną stawkę podatku VAT, najbardziej dotkliwej sankcji w
postaci odrzucenia złożonych przez nich ofert. Dokumentacja zamówienia, w tym postanowienia SWZ a także wzór
oferty sugerowały bowiem, że należy całość przedmiotu zamówienia opodatkować jedną stawką podatku VAT. W treści
formularza cenowego nie było bowiem przestrzeni na to, aby zastosować dwie różne stawki podstawku VAT w
zależności od tego, jakiego rodzaju budynku dotyczy wycena. Wykonawcy mieli podać jedną cenę za całość przedmiotu
zamówienia, nie zaś odrębne ceny za poszczególne budynki w poszczególnych lokalizacjach. Jednocześnie w treści pkt
15.9 Zamawiający wskazał w jakim zakresie można zmodyfikować formularz ofertowy. Mając na uwadze powyższe, w
ocenie Izby nie można uznać za błędne zastosowanie do całości zamówienia stawki VAT w wysokości 23%. Zwrócić
bowiem należy uwagę, że Odwołujący kwestionuje tylko objecie tą stawką części zakresu zamówienia tj. budynków
znajdujących się w dwóch lokalizacjach, które zostały częściowo zakwalifikowane do kategorii I. Niemniej jednak
zamówienie obejmuje, oprócz spornych budynków, również budynki znajdujące się w trzech innych lokalizacjach, gdzie
należy wykonać instalację fotowoltaiczną. W związku z powyższym wykonawcy byli uprawnieni, w ocenie Izby, w
okolicznościach tej sprawy zastosować do całości zamówienia jedną stawkę podatku VAT. Przy czym zwrócić należy
uwagę, że w treści odwołania, Odwołujący nie kwestionuje, że do pozostałego zakresu właściwa jest stawka 23% VAT, a
w treści pisma z 9 września 2024 r., Odwołujący wskazał wprost: „PRO-ECO sp. z o.o. zatem podkreśla, że w
odwołaniu nie zarzuciła, iż 23% stawka VAT jest niezgodna z przepisami, lecz zarzuciła, że
zastosowanie wyłącznie 23% stawki VAT stanowiło błąd w obliczeniu ceny ofertowe, albowiem zasadne było jeszcze
zastosowanie (poza 23%) 8% stawki VAT”. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie znalazła podstaw aby
wyciągać negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia ofert Przystępującego i wykonawcy, którego oferta znalazła się
na drugim miejscu rankingu ofert.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, Izba częściowo uznała ją za
zasadną w okolicznościach tej sprawy, choć podkreślenia wymaga, że o oddaleniu odwołania przede wszystkim
zdecydowała treść uzasadnienia zarzutów, o czym była mowa wyżej, a także ocena Izby wskazana wyżej. Dodatkowo
również, Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie było możliwe w sposób niewątpliwy
ustalenie na podstawie dokumentacji zamówienia zakresu, jaki należało opodatkować stawką 8% VAT. W ocenie Izby, o
czym była już mowa wyżej, Odwołujący w odwołaniu nie wykazał jaki sporny zakres zamówienia powinien zostać
opodatkowany stawką 8%, a tym samym, uznała że Odwołujący co najmniej nie wykazał czy i w jaki sposób taki zakres
można w oparciu o dokumenty zamówienia ustalić. Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego, zgodnie
z którym stawka podatku VAT 23% jest stawką podstawową, zatem w razie wątpliwości jest to stawka „bezpieczna” do
zastosowania. Mając na uwadze, że wzór Formularza ofertowego sugerował podanie jednej stawki podatku VAT,
Przystępujący i wykonawca którego oferta zajęła drugie miejsce, byli uprawnieni w okolicznościach tej sprawy
zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Izba nie podziela zaprezentowanej przez Zamawiającego w
treści odpowiedzi na odwołanie koncepcji świadczenia kompleksowego w odniesieniu do przedmiotowego postępowania
o zamówienie. Jednak nie stoi to na przeszkodzie oddaleniu odwołania, gdyż - jak wskazano wyżej, niewątpliwie
okoliczności tej sprawy wskazują, że Zamawiający traktował to zamówienie jako jednolite, a Formularz ofertowy
sugerował zastosowanie jednej stawki podatku VAT i mając na uwadze, że przedmiotem sporu jest tylko część zakresu
zamówienia dotycząca budynków zakwalifikowanych do kategorii I, wykonawcy którzy zastosowali jednolitą stawkę VAT
w wysokości 23%, byli do tego w okolicznościach tej sprawy uprawnieni.
Na zakończenie warto odnotować, że w treści pkt 3.6 SWZ, Zamawiający podał powody zaniechania podziału
zamówienia na części. Odwołujący mógł więc w przewidzianym do tego terminie kwestionować zaprojektowanie tego
postępowania jako zamówienia jednolitego i forsować jego podział na części, który pozwoliłby wycenić każdą lokalizację
oddzielnie i zastosować odmienne stawki podatku VAT w zależności od charakteru danego budynku i jego przeważającej
części (relacja części mieszkalnej uzasadniającej 8% VAT do pozostałej części). Wreszcie, w razie wątpliwości należało
zwrócić się do Zamawiającego z odpowiednim zapytaniem, co również jak Strony zgodnie
wskazały, nie miało miejsca. Stąd też stanowisko wskazane na str. 4 pisma procesowego z 9 września 2024 r. jest na
obecnym etapie postępowania co najmniej spóźnione, choć jednocześnie pokazuje w sposób wyraźny, że skoro taki
podział nie został przez Zamawiającego w Formularz ofertowym wskazany, to w tych okolicznościach zastosowanie
przez dwóch innych wykonawców jednolitej stawki VAT w wysokości 23% nie stanowi błędu w obliczeniu ceny.
Mając na uwadze powyższe złożony przez Odwołującego podczas rozprawy dowód w postaci interpretacji indywidualnej
z 16 marca 2018 r, nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowód ten dotyczy zapytania o prawidłową stawkę
podatku VAT w przypadku zamówienia na prace budowlane dotyczące całego budynku, w którym znajdują się zarówno
lokale mieszkalne jak i lokale użytkowe. W interpretacji potwierdzono możliwość zastosowania stawki preferencyjnej, tj.
8% VAT kierując się okolicznością, iż przeważała powierzchnia mieszkalna oraz faktem, iż budynek jako całość został
sklaryfikowany jako objęty społecznym programem mieszkaniowym. Okoliczności tej sprawy są inne, ponieważ tu
sporne budynki nie stanowią odrębnego przedmiotu zamówienia, lecz stanowią część zamówienia uznawaną przez
Zamawiającego jako pewna całość, jako zamówienie jednolite. Stąd też Izba nie znalazła podstaw aby dowód ten odnosić
wprost do stanu faktycznego tej sprawy. Natomiast na uwagę zasługuje okoliczność, że również z tego dowodu wynika,
iż organ przesądził możliwość zastosowania do całego zamówienia jednej stawki podatku VAT, a nie dwóch różnych,
stąd też z tego powodu Izba uznała, że dowód ten nie może potwierdzać stanowiska Odwołującego, który w treści
odwołania wskazał wprost, że do części zakresu prac w spornych budynkach zastosowanie mieć będzie stawka 8%, a
do pozostałego zakresu stawka 23%.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w
zw. z §5 pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………………….